Jedro

Vrhovno sodišče poudarja, da je bistvo presoje v konkretni zadevi skoncentrirano na vprašanje obstoja usklajenega ravnanja glede usklajenega določanja cen v spornih postopkih javnega naročanja, pri čemer glede na pravni okvir tedaj veljavnih določb ZZdr-1 nikakor ni mogoče zaključiti, da je bilo enotno določanje (vseh) cen zdravil za uporabo v humani medicini v ponudbah v postopkih javnega naročanja edino pravno dopustno ravnanje, katero bi sicer, per se, vodilo do zaključka o zgolj (racionalnem) vzporednem obnašanju veletrgovcev z zdravili. Iz odločbe Agencije namreč izhaja, da so kršiteljice v okviru postopkov javnega naročanja oblikovale ponudbe za širok nabor zdravil za uporabo v humani medicini, kar pomeni, da se cena za vsa zdravila (sploh) ni oblikovala z uporabo 97.a člena ZZdr-1. Ker se očitek usklajenega ravnanja nanaša na „določanje cen zdravil za uporabo v humani medicini“, to brez dvoma zajema tudi zdravila, katerih cena se je oblikovala po splošnem 95. členu ZZdr-1.(8) Po tej določbi pa so se cene zdravil oblikovale prosto po pogojih trga.

Zato, čeprav sicer drži, da so bile cene nekaterih zdravil za uporabo v humani medicini (izdanih na recept) preko njihove razvrstitve na ustrezni seznam regulirane ter da je bila v tem obsegu možnost konkuriranja veletrgovcev s cenovno politiko gotovo močno zožena, to ne velja za tisti del trga zdravil za uporabo v humani medicini (praviloma tistih, ki se izdajo brez recepta, OTC zdravila), katerih cena se je oblikovala po splošnem 95. členu ZZdr-1. Brez dvoma pa bi učinkovita konkurenca morala obstajati glede tistih zdravil, ki niso bila namenjena za (so)financiranje iz javnih sredstev ter katerih cena je bila oblikovana po 95. členu ZZdr-1. Iz tega logično sledi, da so imeli veletrgovci, kljub (delno) cenovno intenzivno reguliranem trgu zdravil za uporabo v humani medicini (primerjaj 97. do 99. člen ZZdr-1), realno možnost medsebojno učinkovitega konkuriranja s cenami zdravil, kot je to jasno izhajalo tudi iz meril za ocenjevanje ponudb javnih lekarniških zavodov.

Poleg tega iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi Upravno sodišče o obstoju omejevalnega sporazuma sklepalo zgolj na podlagi enotnosti cen v postopkih javnega naročanja, torej v odsotnosti drugih dokazov, ki bi neposredno ali posredno dokazovali obstoj dogovarjanja med obravnavanimi veletrgovci.(10) Revidentka ne upošteva, da iz odločbe Agencije in sodbe Upravnega sodišča izhaja celovita ocena različnih dokazov o obstoju usklajenega ravnanja, pri čemer ne drži očitek o navidezni oziroma pomanjkljivi obrazložitvi, saj so podani vsi elementi omejevalnega sporazuma po 6. členu ZPOmK-1. Treba je namreč upoštevati celotno sliko delovanja kršiteljic ob ustreznem upoštevanju specifičnih lastnosti trga prodaje zdravil za uporabo v humani medicini na debelo.

Iz ugotovljenega dejanskega stanja namreč izhaja, da je Agencija na podlagi različnih listinskih dokazov ugotovila, da je med obravnavanimi veletrgovci obstajal omejevalni sporazum, ki je zaradi usklajenega določanja cen in delitve trga prepovedan že zaradi svojega protikonkurenčnega cilja. Ob tem ne drži, da ne bi bil upoštevan pravni in gospodarski okvir, v katerem so delovali veletrgovci, saj iz razlage ZZdr-1 jasno izhaja, zakaj zatrjevano nejasna uporaba 97. člena ZZdr-1 (glede na jasen 95. člen ZZdr-1) niti ni bila bistvena. Zato je tudi pravno ne-relevantno revidentkino zatrjevanje, da udeleženkam na trgu ni bilo znano in razumljivo njihovo sporno ravnanje v smislu obstoja obravnavane kršitve.

Ob tem pa je, v zvezi z revizijskimi navedbami o zatrjevano neutemeljeni zavrnitvi predloga za predložitev predhodnih vprašanj Sodišču EU, bistveno dvoje: (prvič) dolžnost predložitve zadeve Sodišču EU glede razlage Pogodb je vzpostavljena le za nacionalna sodišča zadnje instance in (drugič) dolžnost predložitve vprašanja Sodišču EU je vezana na dolžnost uporabe prava EU. Zato dolžnosti sodišč (zadnje instance) o predložitvi vprašanj, vezanih na razlago nacionalnega prava, kot je 6. člen ZPOmK-1, ki zgolj povzema ureditev 101. člena PDEU, ni mogoče širiti zunaj dolžnosti uporabe prava EU, kot jo določa 267. člen PDEU. Široko razlago dometa „razlage prava EU“ je namreč Sodišče EU zavzelo zaradi nudenja pomoči nacionalnim sodiščem in ne zaradi širjenja obveznosti iz (tretjega odstavka) 267. člena PDEU. Zato revidentka zavajajoče razlaga „meje pristojnosti“ Sodišča EU ter v tem kontekstu neutemeljeno očita zmotno uporabo materialnega prava ter že obravnavano procesno kršitev

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka sama krije stroške revizije.

Obrazložitev

1. Tožnica je vložila tožbo zoper odločbo Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju Agencije) 306-45/2010-223 z dne 14. 10. 2013, s katero je Agencija ugotovila, da je tožnica kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU), s tem, da se je skupaj z A., d. d., B., d. o. o., in C., d. o. o.), vsaj od 10. 12. 2007 dalje, pri prodaji zdravil za uporabo v humani medicini na debelo javnim lekarniškim zavodom v Republiki Sloveniji dogovarjala oziroma usklajeno ravnala glede: določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo, delitve trga oziroma javnih naročil za dobavo zdravil za uporabo v humani medicini javnim lekarniškim zavodom in oddaje prikrojenih ponudb v postopkih javnega naročanja naročnikov javnih lekarniških zavodov, kar predstavlja omejevalni sporazum, katerega cilj je preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije oziroma na znatnem delu notranjega trga, kar bi lahko prizadelo trgovino med državami članicami Evropske unije.

2. Upravno sodišče je tožbi delno ugodilo in odpravilo izpodbijano odločbo v ugotovitvenem delu v zvezi s kršitvijo 101. člena PDEU, glede pomena zatrjevanega učinka na trgovanje med državami članicami (I. točka izreka). V preostalem delu pa je tožbo zavrnilo (II. točka izreka), s stroškovno posledico (III. točka izreka).

3. Zoper zavrnilni del sodbe Upravnega sodišča (II. in III. točko izreka) je tožnica vložila revizijo. Dovoljenost revizije utemeljuje z razlogoma iz 2. in 3. točke drugega odstavka 83. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1), njeno utemeljenost pa z uveljavljanjem revizijskih razlogov bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu in zmotne uporabe materialnega prava (1. in 2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1). Revizijskemu sodišču posledično predlaga, da izpodbijani del sodbe spremeni tako, da na podlagi tožbe odločbo tožene stranke v celoti odpravi in postopek zoper njo ustavi, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe razveljavi in zadevo v tem obsegu vrne v novo sojenje drugemu senatu Upravnega sodišča. Priglaša tudi stroške revizijskega postopka.

4. Tožena stranka je v odgovoru prvenstveno predlagala zavrženje revizije, podrejeno pa njeno zavrnitev.

5. Odgovor na revizijo je preko pooblaščenca vložila tudi stranka z interesom A., d. d., ki se je sklicevala na revizijske razloge iz zadeve X Ips 232/2014, v kateri je vložila revizijo zoper sodbo Upravnega sodišča I U 1800/2013-29 z dne 10. 4. 2014. Njen odgovor na revizijo je Vrhovno sodišče posredovalo v vednost tožnici, toženi stranki ter preko pooblaščencev tudi preostalima strankama z interesom v tej zadevi, to je družbama B., d. o. o. in C., d. o. o. O dovoljenosti revizije

6. Revidentka kot pomembno pravno vprašanje izpostavlja vprašanje pravilne interpretacije 99. člena v zvezi s 97.a členom Zakona o zdravilih (v nadaljevanju ZZdr-1), in sicer, ali se udeležencem v prometu z zdravilom nalaga dolžnost uporabe ene od veljavnih cen zdravil, to je (i) najvišje dovoljene cene, (ii) ali cene zdravila, oblikovane na podlagi prvega odstavka 97.a člena ZZdr-1, ki ni višja od najvišje dovoljene cene zdravila (dogovorne cene), ali (iii) izredne višje dovoljene cene, oziroma, ali ta sporna določba ne določa določenih (fiksnih) cen zdravil, temveč le omejitve cen navzgor, in torej veljavne cene zdravil v prometu z zdravili na debelo pomenijo le najvišje dopustne vrednosti za udeležence v prometu z zdravili, pri čemer lahko udeleženci v prometu z zdravilom veljavne cene poljubno znižujejo s ponujanjem nižje cene oziroma s popusti na veljavne cene zdravil?

7. Pogoj za dovoljenost revizije je v okoliščinah konkretne zadeve izkazan, saj se Vrhovno sodišče o tem (pomembnem) pravnem vprašanju, od katerega je odvisna odločitev o pravilni uporabi 6. člena ZPOmK-1, doslej še ni izreklo (2. točka drugega odstavka 83. člena ZUS-1). Glede na navedeno se revizijskemu sodišču do drugih zatrjevanih razlogov za dovoljenost revizije po 2. in 3. točki drugega odstavka 83. člena ZUS-1 ni bilo treba opredeljevati.

O utemeljenosti revizije

8. Revizija je izredno pravno sredstvo zoper pravnomočno sodbo sodišča prve stopnje (83. člen ZUS-1). Revizija se lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1 (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1) ter zaradi zmotne uporabe materialnega prava (2. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), za razliko od pritožbe, s katero se glede na 2. točko prvega odstavka 75. člena ZUS-1 lahko izpodbija tudi pravilnost presoje postopka izdaje upravnega akta. Revizije ni mogoče vložiti zaradi zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (drugi odstavek 85. člena ZUS-1). Revizijsko sodišče izpodbijano sodbo preizkusi samo v tistem delu, v katerem se izpodbija z revizijo, in v mejah razlogov, ki so v njej navedeni, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na pravilno uporabo materialnega prava (86. člen ZUS-1). V tem obsegu je bil izveden sodni preizkus utemeljenosti revizije v obravnavani zadevi.

O dejanskem stanju

9. Iz dejanskih ugotovitev Agencije, ki jim je Upravno sodišče (očitno) pritrdilo, izhajajo naslednja pravno relevantna dejstva: - v postopku nadzora je Agencija pri vseh devetih javnih lekarniških zavodih (od skupaj štiriindvajsetih), ki so pri nabavi zdravil izvedli postopke javnega naročanja, ugotovila, da so razpisni pogoji kot bistveno merilo za ocenjevanje ponudb določali najnižjo končno ceno ponujenih zdravil; - v okviru oddanih ponudb v postopkih javnega naročanja za dobavo zdravil so ponudnice (tudi revidentka) izdajale cenovno povsem enake ponudbe, četudi so se nekatere povsem enake cene nanašale na zdravila, ki jih lekarne niso izdajale na recept (t. i. OTC zdravila); - po prejemu cenovno enakih ponudb je večina naročnikov vodila postopke s pogajanji, v katerih so bila „javna naročila razdeljena“ glede na deleže dobav blaga že iz predhodnih obdobij poslovanja s ponudnicami (tudi z revidentko), s čimer so deleži dobav posameznim naročnikom ostali nespremenjeni; - ponudnice (tudi revidentka) so odobravale popuste preko različnih dodatnih dogovorov o njihovem priznavanju (na primer aneksa h kupoprodajni pogodbi) šele izven postopkov javnega naročanja, torej potem, ko je jim je bilo naročilo že dodeljeno ter je bil znan obseg dobav.

Očitane procesne kršitve Glede obrazložitve izpodbijane sodbe o tržnih deležih

10. Neutemeljen je očitek o absolutni bistveni kršitvi določb postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, vezan na pomanjkljivo obrazložitev o odločilnih dejstvih glede določitve tržnega deleža podjetja G. Iz izpodbijane sodbe namreč logično izhaja, da je Upravno sodišče sledilo argumentaciji Agencije ter tudi ustrezno obrazložilo, zakaj je štelo, da G. zaradi svojega nizkega tržnega deleža pri prodaji zdravil na debelo v letu 2011 ni mogel bistveno vplivati na tržne deleže ostalih kršiteljic v obdobju obravnavane kršitve. Obrazložilo je tudi, zakaj poslovanje podjetja G. na upoštevnem trgu v času kršitve ni bilo pravno relevantno. Iz podatkov namreč ni izhajalo njegovo sodelovanje na relevantnih javnih razpisih. Poleg tega je podjetje pretežno dosegalo prihodke iz poslovanja z lekarno ... Tudi ne drži, da bi bila podana očitana procesna kršitev zaradi opustitve obrazložitve poslovanja podjetja G. v letih 2012 in 2013, saj je iz izpodbijane sodbe razvidno, da se argumenti Upravnega sodišča ne nanašajo samo na leto 2011, ampak logično tudi na kasnejše obdobje. Neutemeljeno je zatrjevanje, da argumentov Upravnega sodišča ni moč preizkusiti v smislu očitane bistvene kršitve, saj iz izpodbijane sodbe jasno izhaja, da samo poslovanje LL G. glede na njegov nizek tržni delež, vezan na poslovanje z lekarno ..., (zaradi zgoraj navedenih razlogov) v okoliščinah konkretne zadeve niti ni bilo odločilno pri ugotavljanju relevantnih tržnih deležev. Ker je navedeno razvidno tudi iz Priloge 7: Tabel št. 3 in 4, nasprotje med razlogi izpodbijane sodbe ni podano. Sicer pa je revizija izredno pravno sredstvo z omejenim obsegom izpodbijanja. Ker zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, vezanega na zatrjevano nepravilno ugotovitev tržnih deležev, revizije ni mogoče vložiti, te prepovedi tudi ni mogoče obiti z (navideznim) konstruiranjem bistvenih kršitev postopka.

Glede obrazložitve izpodbijane sodbe o izvajanju javnih naročil

11. V izpodbijani sodbi je razumljivo obrazloženo, zakaj je Upravno sodišče presodilo o pravni ne-relevantnosti razlogov za opustitev izvedbe zakonsko obveznih postopkov javnega naročanja pri petnajstih javnih lekarniških zavodih ter zakaj ti niso predstavljali razbremenilnih okoliščin. Kršitev 6. člena ZPOmK-1 se je namreč presojala glede na izvedene postopke javnih naročil, pri katerih je Agencija ugotovila vse relevantne elemente kartelnega dogovarjanja. Zato ne drži očitek o nejasni obrazložitvi izpodbijane sodbe, saj ta omogoča celovit preizkus, zakaj je Upravno sodišče v okviru zatrjevane kršitve 6. člena ZPOmK-1 obravnavalo „zgolj“ kršitvena ravnanja, ki so bila razkrita v postopkih javnih naročil pri devetih lekarniških zavodih. Ker je materialnopravno pravilno presodilo, da za obstoj kršitve 6. člena ZPOmK-1 „zadošča“ usklajeno delovanje v okviru obravnavanih postopkov javnega naročanja, je logično tudi stališče, da vzroki za opustitev obvezne izvedbe postopkov javnega naročanja pri drugih javnih lekarniških zavodih v okoliščinah konkretne zadeve niso bili pravno relevantni. Prav tako je Upravno sodišče razumljivo obrazložilo, zakaj ni štelo kot pravno pomembnega dejstva zatrjevane zatajitve denarnih sredstev javnega lekarniškega zavoda Zavodu za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju ZZZS), saj je predmet presoje v tej zadevi vezan na usklajeno ravnanje veletrgovcev v postopkih javnega naročanja javnih lekarniških zavodov. Ob upoštevanju tega so namreč nepomembne revizijske navedbe v zvezi z odstopom popusta v korist ZZZS, ker naj sama izvedba javnih razpisov ne bi zagotavljala ustreznega prenosa popustov na ZZZS. Zato ne drži, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj je bistvo presoje vezano ravno na določanje cen oziroma popustov zdravil in oddajo prikrojenih ponudb v obravnavanih postopkih javnega naročanja, ne pa na hipotetično poslovno ravnanje veletrgovcev (zunaj postopkov javnega naročanja), ki ni bilo zajeto in obravnavano v postopku nadzoru pred Agencijo. Revidentkine navedbe o pravem poteku „konkurenčnega boja“ šele v fazi po oddanem javnem naročilu, pa pomenijo izpodbijanje ugotovljenega dejanskega stanja, kar v reviziji ni več dovoljeno.

Glede listinskih dokazov

12. Glede na to, da je Upravno sodišče v 18. točki obrazložitve izpodbijane sodbe jasno zavzelo stališče, da 97. člena ZZdr-1 (ki je veljal še pred sprejetjem novele) ni mogoče razlagati tako, da uporaba nižje cene od oblikovane veljavne cene ne bi bila mogoča in sprejeta s strani udeležencev v prometu z zdravili, je logično, da Upravno sodišče obravnavanima listinskima dokazoma (Razpredelnici s popusti in Finančnemu dobropisu za naknadno priznani popust) ni odreklo dokazne vrednosti samo iz razloga, ker sta bila datirana (že) z decembrom leta 2007. Ker Upravno sodišče ni sledilo revidentkini razlagi, da pred uveljavitvijo novele ZZdr-1 sklenitev dogovora o dogovorjeni ceni ni bila dovoljena, v posledici česar naj bi bilo v času izdaje teh dveh dokumentov dovoljeno uporabljati le najvišjo dovoljeno ceno v smislu fiksno določene cene, je logična njuna obravnava v kontekstu presoje relevantnih dokazov. Zato ne drži, da izpodbijane sodbe ne bi bilo mogoče preizkusiti. Očitek o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 torej ni utemeljen.

13. Revidentka v reviziji obširno pojasnjuje, zakaj naj bi bila izpodbijana sodba na različnih mestih obremenjena s procesno kršitvijo protispisnosti iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 ter zakaj naj bi bila pomanjkljivo obrazložena do te mere, da je podana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1. Revidentka pojasnjuje, da naj bi tudi v postopku pred Agencijo v zvezi z nosilnimi listinskimi dokazi konkretizirano navedla svoje „razbremenilne razloge“, ki jih je dokazovala s pomočjo drugih listin ter tudi z dokaznim predlogom za zaslišanje poimensko predlaganih prič. Vendar pa po presoji Vrhovnega sodišča ti očitki niso utemeljeni. V zvezi z Razpredelnico s popusti (10. 12. 2007) revidentka v bistvenem zatrjuje, da iz tega dokaza ne izhaja usklajevanje popustov s A., d. d., saj naj bi se ta dokaz nanašal zgolj na usklajevanje glede višine popusta, ki je bila odobrena s strani proizvajalca. Vendar pa je Upravno sodišče v 41. do 44. točki obrazložitve izpodbijane sodbe jasno in celovito pojasnilo, zakaj tej tezi obrambe ni sledilo ter zakaj je sprejelo dokazno oceno Agencije. Pojasnilo je tudi, zakaj s strani revidentke priložena „elektronska korespondenca“, vezana na „SINGULAIR 10mg – popust od 11.12.2007 dalje“, dogovor z gospo C. C. in na „NOVO LISTO MZZ: uskladitev cen in popustov 11.12.07“, ni omajala verodostojnosti in pomena dokazne vrednosti Razpredelnice s popusti. Glede na razumljivo obrazložitev izpodbijane sodbe glede vsakega od relevantnih dokazov posebej je očitek o kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 neutemeljen. Prav tako je neutemeljen očitek o protispisnosti iz 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, saj iz izpodbijane sodbe jasno izhaja, da se ta dokaz po presoji Upravnega sodišča nanaša na usklajevanje med revidentko in A., d. d., o višini popustov, ki naj bi jih ponudila lekarnama, in ne na popuste, ki naj bi jih proizvajalci zdravil v enaki višini odobrili vsem veletrgovcem. Sicer pa revidentka s tem, ko drugače tolmači vsebino in pomen dokaza „Razpredelnice s popusti“, izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, kar v reviziji ni več mogoče. 14. Glede zatrjevanega očitka o nedopustni zavrnitvi izvedbe dokaza z zaslišanjem prič o načinu pridobitve Finančnega dobropisa za naknadno priznani popust (31. 12. 2007) Vrhovno sodišče opozarja, da se revizija lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1, zaradi česar revidentka ne more biti uspešna s sklicevanjem na kršitev načela materialne resnice in prvi odstavek 165. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v postopku izdaje izpodbijane odločbe. Ker je po presoji Upravnega sodišča bistvena ugotovitev, da je tožnica sporni dokument imela v posesti, in to že dalj časa, Vrhovno sodišče kot razumljivo sprejema obrazložitev izpodbijane sodbe, da zatrjevani način pridobitve tega dokaza ni bil odločilen oziroma ne bi mogel omajati celotne dokazne ocene, iz katere izhajajo različni, vendar kontinuirani stiki med tožnico in ostalimi veletrgovci, ki so bili prav tako zajeti z izpodbijano odločbo. Zato očitana kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 tudi v tem kontekstu ni podana. Glede smiselno zatrjevane kršitve revidentkine pravice do izjavljanja pa Vrhovno sodišče dodaja, da iz izpodbijane odločbe ne izhaja, da bi Agencija sporne dokazne predloge zavrnila iz razloga, ker bi že vnaprej ocenjevala izpovedbo predlaganih prič kot neprepričljivo, neverodostojno, oziroma iz razloga, ker ti dokazi ne bi mogli biti uspešni zaradi že izoblikovanega končnega prepričanja o nasprotnem. Upoštevaje te razloge, zavrnitev konkretiziranega dokaznega predloga za zaslišanje prič, vezanih na pridobitev Finančnega dobropisa za naknadno priznani popust, v okoliščinah konkretne zadeve (glede na celovito dokazno oceno) tudi ni bila taka, da bi lahko vplivala na pravilnost končne odločitve.

15. Iz revizijskih očitkov, vezanih na elektronske zapise (Zapisnik o sestanku in druga elektronska sporočila iz obdobja 2009 in 2010), izhaja, da revidentka s svojimi navedbami izpodbija dejansko stanje, kar ni dopusten revizijski razlog. Poleg tega revidentka zmotno razume očitek iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP kot dolžnost sodišča, da se mora opredeliti do vseh relevantnih strankinih navedb, saj se ta postopkovna kršitev nanaša na zahtevo, da mora sodba omogočati (funkcionalen) preizkus. Ker je izpodbijana sodba tudi v delu, ki se nanaša na dokazno oceno Zapisnika iz sestankov ter elektronskih sporočil iz let 2009 in 2010 razumljivo obrazložena, očitana kršitev ni podana. Upravno sodišče je namreč v bistvenem povzelo vsebino relevantnih elektronskih sporočil ter glede na te ugotovitve ustrezno preizkusilo logičen zaključek Agencije, da povzeta vsebina dokumentov dokazuje dogovarjanje o usklajenem ravnanju pri prodaji zdravil po dogovornih cenah brez odobravanja popustov. Iz obrazložitve izpodbijane sodbe tudi izhaja logično dosledna obravnava vseh predlaganih dokaznih predlogov, ki jih Agencija zaradi ocene o njihovi pravni ne-relevantnosti ni izvedla. Zato ne drži, da izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

16. Ker se revizija lahko vloži le zaradi bistvenih kršitev določb postopka v upravnem sporu iz drugega in tretjega odstavka 75. člena ZUS-1, revidentka tudi v zvezi z opustitvijo izvedbe predlaganega dokaza z zaslišanjem prič v postopku nadzora pred Agencijo ne more biti uspešna z navajanjem kršitve načela materialne resnice in prvega odstavka 165. člena ZUP v postopku izdaje izpodbijane odločbe. V zvezi s smiselno zatrjevano kršitvijo revidentkine pravice do izjavljanja iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1 pa je treba pojasniti, da je postopek nadzora pred Agencijo praviloma pisen (21. člen ZPOmK-1). Zato je pravilno zadržano stališče, da se opravi ustna obravnava in zasliši stranke postopka nadzora le takrat, kadar je to potrebno zaradi razjasnitve ali ugotovitve odločilnih dejstev. Ker iz izpodbijane sodbe jasno izhaja, da je Agencija med postopkom ustrezno upoštevala vse relevantne ugovore revidentke o „tehničnem usklajevanju glede prikazovanja dogovorjenih cen na računih“ ter o „ne-uporabi popustov“, na katere je tudi ustrezno odgovorila, pa v okoliščinah konkretne zadeve ustna obravnava zaradi razjasnitve teh dejstev, tudi po oceni Vrhovnega sodišča, ni bila potrebna. Zato je pravilna odločitev Upravnega sodišča, da zavrnitev dokaznega predloga z zaslišanjem prič, ki so bili ali predstavniki strank postopka ali pa naslovniki elektronskih sporočil, v okoliščinah konkretne zadeve ne predstavlja relevantne kršitve postopka.

17. Upravno sodišče je tudi razumljivo obrazložilo, zakaj po njegovi oceni Sporazumi o delitvi javnih naročil za dobavo zdravil potrjujejo (sicer pravilen) sklep Agencije o usklajenem ravnanju kršiteljic. Revidentka z navedbami o nelogični obrazložitvi, vezani na njene trditve o „zgolj“ vzporednem ravnanju veletrgovcev, ter o konkurenčni „nespornosti“ obravnavanih sporazumov v bistvenem izpodbija dejansko stanje, kar pa v reviziji ni več dopustno. Enako velja za njene trditve o zatrjevani pomanjkljivi obrazložitvi izpodbijane sodbe v zvezi s prenosom odobrenih popustov lekarniškim zavodom na ZZZS, saj tudi v tem delu nedovoljeno izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, pri čemer niti ne drži, da izpodbijana sodba o tem ne bi imela razlogov (glej 52. točko obrazložitve izpodbijane sodbe). Glede očitka o kršitvi njene pravice do izjavljanja v postopku zaradi zavrnitve dokaznega predloga za zaslišanje priče C. C., pa Vrhovno sodišče opozarja na razloge izpodbijane sodbe, da je Agencija v odločbi ustrezno pojasnila, zakaj izvedba tega dokaza v okoliščinah konkretne zadeve ne bi bila pravno smotrna, kar pomeni, da predloga ni nedopustno prezrla. Glede na obsežno izvedeni dokazni postopek v zvezi z zapisniki pa, po presoji Vrhovnega sodišča, očitana kršitev revidentkine pravice do izvedbe dokaza z zaslišanjem priče C. C. tudi sicer ni bila bistvena, torej taka, da bi lahko vplivala na pravilnost odločitve v zadevi.

Glede opustitve glavne obravnave

18. V skladu z drugim odstavkom 75. člena ZUS-1, ki se uporablja tudi v reviziji (1. točka prvega odstavka 85. člena ZUS-1), je podana bistvena kršitev določb postopka, če sodišče prve stopnje ni uporabilo kakšne določbe ZUS-1 oziroma ZPP ali jo je uporabilo nepravilno, pa je to vplivalo na zakonitost ali pravilnost sodbe. Izdaja sodbe brez glavne obravnave ne sodi med absolutne bistvene kršitve določb postopka v upravnem sporu, razen če je izdana v nasprotju s četrtim odstavkom 75. člena ZUS-1. To pa se v tem primeru ni zgodilo. V drugem odstavku 51. člena ZUS-1 je namreč določeno, da sodišče na glavni obravnavi izvaja dokaze, kadar in kolikor je to potrebno za odločitev v upravnem sporu, pa dokazi niso bili že izvedeni v postopku izdaje izpodbijanega upravnega akta, ali če druga dejstva kažejo na to, da jih je treba drugače presoditi, kot jih je presodil organ, ki je izdal izpodbijani upravni akt. Poleg tega drugi odstavek 59. člena ZUS-1 daje sodišču prve stopnje še izrecno podlago za odločanje na seji senata. Po drugi alineji te določbe lahko namreč sodišče prve stopnje odloči brez oprave glavne obravnave tudi če je dejansko stanje sporno, pa stranke navajajo samo tista dejstva in dokaze, ki jih skladno z ZUS-1 sodišče ne more upoštevati (52. člen ZUS-1), ali pa predlagana nova dejstva in dokazi niso pomembni za odločitev. Revidentka je dejansko stanje v tožbi sicer prerekala, vendar pa ni predlagala, da se opravi glavna obravnava, niti ni predlagala izvedbe dokaza z zaslišanjem prič. Poleg tega bi revidentka glede na drugo alinejo drugega odstavka 59. člena v zvezi s 75. členom ZUS-1 morala v reviziji navesti še, kako naj bi opustitev oprave glavne obravnave vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe. Ker tega ni storila, očitana kršitev pač ni podana.

O uporabi materialnega prava Oblikovanje cen zdravil

19. Nosilni revizijski očitek, ki se nanaša na (napačno) uporabo 99. člena v zvezi s 97.a členom ZZdr-1,(1) izhaja iz teze, da je revidentka pri določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo striktno upoštevala relevanten predpis ter na tej osnovi v okviru postopkov javnega naročanja javnih lekarniških zavodov določila enako ceno zdravil kot vsi tisti veletrgovci, ki so prav tako zajeti v izpodbijani odločbi Agencije. Ker naj bi ZZdr-1 določal enotno uporabo veljavnih dogovorjenih cen, je bila revidentkina poslovna politika ponudbe zdravil po dogovorjenih cenah in brez popustov v vseh obravnavanih postopkih javnega naročanja normalna, pričakovana in neodvisna od vzporednega obnašanja ostalih konkurentov. Zato naj bi, po revidentkinem prepričanju, pravilna uporaba ZZdr-1 že sama po sebi logično negirala možnost obstoja očitanega usklajenega ravnanja in kršitve 6. člena ZPOmK-1, saj se revidentka glede na jasen predpis o cenah in popustih v okviru postopkov javnega naročanja niti ni mogla usklajevati z drugimi, saj so bile vse cene, torej tudi dogovorjene, že predhodno ustrezno usklajene oziroma določene.

20. Z navedeno razlago spornih členov ZZdr-1 se Vrhovno sodišče ne strinja in zato očitek zmotne uporabe materialnega prava zavrača kot neutemeljen. Kot pravilno izhaja iz izpodbijane sodbe, namreč 99. člen ZZdr-1 veletrgovcem ni prepovedoval znižanja dogovorjenih cen zdravil, ki so jih veletrgovci nenazadnje de facto tudi nižali preko odobravanja različnih vrst popustov. Kot izhaja iz 97. in 98. člena ZZdr-1 (pred novelo ZZdr-1A), je predpis že tedaj izrecno ločeval kategorijo fiksnih cen, in sicer kot izrednega ukrepa Vlade za kontrolo cen (glej tretji odstavek 98. člena ZZdr-1). Že iz tega logično sledi, da določanje fiksnih cen ni bila običajna oblika določanja cen zdravil za uporabo v humani medicini. S sprejetjem novele ZZdr-1A pa je bila vnesena še izrecna določba o dogovorjeni ceni, ki je bila jasno zamejena le z zgornjo mejo, saj dogovorjena cena ni smela biti višja od najvišje dovoljene cene zdravila (3. točka drugega odstavka 99. člena ZZdr-1), pri čemer je bila v sedmem odstavku 98. člena ZZdr-1 še vedno določena kot izredna vrsta ukrepa (tudi) kontrola cen z določitvijo fiksnih cen.

21. Tej gramatikalni razlagi ustreza tudi namenska obrazložitev tedanje novele ZZdr-1, saj je zakonodajalec reguliral predvsem najvišje dovoljene cene zdravil, ki so se plačevale iz javnih sredstev, ter ob tem s spremembo zakonodaje vzpodbujal možnost dogovora med zavezanci in plačniki za doseganje nižjih cen.(2) To izhaja tudi iz obrazložitve predloga novele, iz katere (iz njene obrazložitve) izhaja opredelitev dogovarjanja o ceni kot o „predmetu obligacijskega prava“.(3) Prav načelo prostega urejanja obligacijskih razmerij pa je temeljno načelo obligacijskega prava. Ta načelna dopustnost oblikovanja nižjih cen izhaja tudi iz obrazložitve novele k 8. členu, in sicer izhaja, da je „veljavna tako državno regulirana najvišja dovoljena cena kot tudi vse dogovorne cene“. Iz tega jasno sledi, da dogovorne cene za posamezno zdravilo ni mogoče razumeti kot fiksno določene cene, pri kateri odstop od njene spodnje vrednosti ne bi bil mogoč. To izhaja tudi iz 105. člena ZZdr-1, ki učinkovito sankcionira zgolj poslovanje z neupravičeno določenimi višjimi cenami zdravil. Nenazadnje pa navedeno prakso izrecne določitve (zgolj) najvišjih dovoljenih cen potrjuje tudi naknadno sprejeti in večkrat novelirani Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini.(4) Ker ZZdr-2 v času kršitve še ni veljal, pa razlaga njegovih določb za odločitev v tej zadevi ni pravno pomembna.

22. Poleg tega tudi zatrjevana nejasnost določbe 99. člena v zvezi s 97. členom ZZdr-1, ki bi morda prima faciae navidezno dopuščala (tudi) uporabo dogovorjenih cen kot fiksnih cen, nikakor ni bila taka, da se ji ni dalo izogniti.(5) Gre namreč za primer, ko bi se podjetja na trgu kljub obstoju veljavne zakonodaje, ki naj bi olajšala protikonkurenčno ravnanje, lahko vedla konkurenčno, zaradi česar je njihovo omejevalno ravnanje še vedno zajeto v obsegu prepovedi iz 6. člena ZPOmK-1.(6) Zato tudi dejstvo, da državni ukrep (predpis) zgolj olajša omejevalno vedenje, praviloma ne zadošča za „vklop“ izjeme državne prisile.(7) V okoliščinah konkretne zadeve pa ni nobenega dvoma, da sporna določba 99. člena v zvezi s 97. členom ZZdr-1 ni prepovedovala odobravanja popustov in (z)nižanja cen, zaradi česar se revidentka preko sklicevanja na njuno drugačno interpretacijo ne more razbremeniti odgovornosti za očitano kršitev.

23. Vendar pa Vrhovno sodišče poudarja, da je bistvo presoje v konkretni zadevi skoncentrirano na vprašanje obstoja usklajenega ravnanja glede usklajenega določanja cen v spornih postopkih javnega naročanja, pri čemer glede na pravni okvir tedaj veljavnih določb ZZdr-1 nikakor ni mogoče zaključiti, da je bilo enotno določanje (vseh) cen zdravil za uporabo v humani medicini v ponudbah v postopkih javnega naročanja edino pravno dopustno ravnanje, katero bi sicer, per se, vodilo do zaključka o zgolj (racionalnem) vzporednem obnašanju veletrgovcev z zdravili. Razlaga „dogovorjene cene“ po ZZdr-1 namreč ni tako pomembna, kot to preko očitka zmotne uporabe ZZdr-1 poskuša prikazati revidentka. Iz odločbe Agencije namreč izhaja, da so kršiteljice v okviru postopkov javnega naročanja oblikovale ponudbe za širok nabor zdravil za uporabo v humani medicini, kar pomeni, da se cena za vsa zdravila (sploh) ni oblikovala z uporabo 97.a člena ZZdr-1. Ker se očitek usklajenega ravnanja nanaša na „določanje cen zdravil za uporabo v humani medicini“, to brez dvoma zajema tudi zdravila, katerih cena se je oblikovala po splošnem 95. členu ZZdr-1.(8) Po tej določbi pa so se cene zdravil oblikovale prosto po pogojih trga. Pomembno je, da očitek o kršitvi 6. člena ZPOmK-1 zaradi usklajenega določanja cen zdravil ni bil vezan zgolj na tista zdravila, katerih cena je bila regulirana zaradi različnega sofinanciranja iz javnih sredstev (primerjaj prvi odstavek 97. člena ZZdr-1). Zato, čeprav sicer drži, da so bile cene nekaterih zdravil za uporabo v humani medicini (izdanih na recept) preko njihove razvrstitve na ustrezni seznam regulirane ter da je bila v tem obsegu možnost konkuriranja veletrgovcev s cenovno politiko gotovo močno zožena, to ne velja za tisti del trga zdravil za uporabo v humani medicini (praviloma tistih, ki se izdajo brez recepta, OTC zdravila), katerih cena se je oblikovala po splošnem 95. členu ZZdr-1. 24. Iz določb ZZdr-1 tako nikakor ne izhaja, da veletrgovci glede vseh zdravil iz svojih ponudb v okviru postopkov javnega naročanja ne bi mogli med seboj učinkovito konkurirati, bodisi preko ponudb z nižjimi cenami bodisi preko odobravanja različnih popustov.(9) Brez dvoma pa bi učinkovita konkurenca morala obstajati glede tistih zdravil, ki niso bila namenjena za (so)financiranje iz javnih sredstev ter katerih cena je bila oblikovana po 95. členu ZZdr-1. Iz tega logično sledi, da so imeli veletrgovci, kljub (delno) cenovno intenzivno reguliranem trgu zdravil za uporabo v humani medicini (primerjaj 97. do 99. člen ZZdr-1), realno možnost medsebojno učinkovitega konkuriranja s cenami zdravil, kot je to jasno izhajalo tudi iz meril za ocenjevanje ponudb javnih lekarniških zavodov.

Pričakovano in normalno poslovno obnašanje na trgu ter obstoj učinkovite konkurence

25. Revidentka v okviru očitka zmotne uporabe 6. člena ZPOmK-1 zatrjuje, da je treba glede na jasno določenost dogovorjenih cen po ZZdr-1 v postopkih javnega naročanja sporno ravnanje obravnavati kot pričakovano poslovno obnašanje, torej kot neodvisno vzporedno obnašanje, za katero očitano dogovarjanje ni edina verjetna oziroma pravilna razlaga. Revidentka na podlagi teh navedb napravi sklep o zmotni uporabi materialnega prava.

26. Vendar Agencija svoje odločitve o usklajenem ravnanju ni utemeljila zgolj na podlagi vzporednega obnašanja kršiteljic, kot to poskuša uveljavljati revidentka. Poleg tega revidentka svojo tezo o „vzporednem obnašanju“ zaradi določenosti dogovorjenih cen očitno veže zgolj na trg zdravil, ki je bil (so)financiran iz javnih sredstev, pri čemer povsem prezre zakonsko izrecno predvideno možnost prostega oblikovanja (drugih) cen po 95. členu ZZdr-1. Revidentkina razlaga o logičnosti „vzporednega obnašanja“ tako v okviru tržnega oblikovanja cen ne vzdrži, saj za ta del ni mogoče trditi, da veletrgovci niso imeli nobene možnosti odstopanja od (de facto) enakih cen. Zato glede teh (tržno oblikovanih) cen po 95. členu ZZdr-1 velja, da je usklajeno ravnanje najbolj (če ne že edina) verjetna razlaga revidentkinega vzporednega obnašanja.

27. Poleg tega iz izpodbijane sodbe ne izhaja, da bi Upravno sodišče o obstoju omejevalnega sporazuma sklepalo zgolj na podlagi enotnosti cen v postopkih javnega naročanja, torej v odsotnosti drugih dokazov, ki bi neposredno ali posredno dokazovali obstoj dogovarjanja med obravnavanimi veletrgovci.(10) Revidentka ne upošteva, da iz odločbe Agencije in sodbe Upravnega sodišča izhaja celovita ocena različnih dokazov o obstoju usklajenega ravnanja, pri čemer ne drži očitek o navidezni oziroma pomanjkljivi obrazložitvi, saj so podani vsi elementi omejevalnega sporazuma po 6. členu ZPOmK-1. Treba je namreč upoštevati celotno sliko delovanja kršiteljic ob ustreznem upoštevanju specifičnih lastnosti trga prodaje zdravil za uporabo v humani medicini na debelo. Tako iz elektronskega sporočila, poslanega s strani zakonitega zastopnika A., d. d., jasno izhaja kontakt in komunikacija s predstavnikom revidentke (D. D.), ki je bila izrecno vezana na usklajevanje cenovne politike (preko odobravanja popustov) glede zdravil „iz razvrstitve“ v okviru dogovorjenih cen. Cenovno usklajevanje dokazujeta tudi listinska dokaza Razpredelnica s popusti in Finančni dobropis za naknadno priznani popust, medtem ko glede stikov niti ni sporno, da so ti obstajali v okviru vsakokratnih postopkov pogajanj pri izvedbi javnih naročil. Usklajeno določanje cen pa posredno dokazuje tudi vsebina razpisnih pogojev, iz katerih kot glavno merilo izhaja ravno najnižja končna cena ponudbe. Bistven dokaz so tudi ponudbe konkurentov v okviru različnih javnih razpisov, iz katerih izhaja (tudi) do centa usklajena ponudba zdravil (izdelkov), ki so bili v prosti prodaji oziroma katerih cena je bila določena glede na ureditev iz 95. člena ZZdr-1. Ker iz ugotovitev dejanskega stanja izhajata tako vzporedno obnašanje v postopkih javnega naročanja kot tudi obstoj stikov in sodelovanja med kršiteljicami, je pravilen tudi sklep o vzročnosti med usklajevanjem in očitanim usklajenim ravnanjem.(11) Sicer pa poskuša revidentka preko zatrjevanja o normalnem poslovanju z določenimi dogovornimi cenami v postopkih javnega naročanja problematizirati dejansko stanje, kar v reviziji ni več mogoče. 28. Prav tako ne drži očitek o absolutni bistveni kršitvi določb postopka iz 14. in 15. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, saj izpodbijana sodba glede podatkov o realiziranih nabavah in o praksi rabatnih popustov ni navidezno oziroma protislovno obrazložena, kot to navaja revidentka. Upravno sodišče je namreč razumljivo in logično obrazložilo, zakaj je štelo, da enotno določanje cen zdravil brez popustov v postopkih javnega naročanja potrjuje obstoj usklajenega ravnanja, saj veletrgovci, potem ko že sklenejo pogodbo ali okvirni sporazum, s katerim si zagotovijo dogovorjen delež nabav, za dajanje popustov tako v postopkih javnih naročil kot tudi zunaj njih nimajo več interesa. Glede popustov o rabatnih lestvicah pa je Upravno sodišče v bistvenem ustrezno obrazložilo, da bi veletrgovci te lahko dajali v postopkih javnega naročanja, s čimer bi se med njimi vzpostavila konkurenca.

29. Preko zatrjevanega očitka o zmotni uporabi prvega odstavka 6. člena ZPOmK-1, vezanega na presojo priznavanja popustov izven postopkov oddaje javnih naročil, pa revidentka zopet izpodbija ugotovljeno dejansko stanje, kar v reviziji ni več dovoljeno.

Parametri delovanja trga in obstoj učinkovite konkurence

30. Revidentka v kontekstu očitka zmotne uporabe materialnega prava navaja, da spornega omejevalnega sporazuma v okoliščinah konkretne zadeve ni mogoče šteti za sporazum s proti-konkurenčnim ciljem, saj naj bi bilo treba pri tej presoji upoštevati tudi pravni in gospodarski okvir, v katerega je umeščen. Pri tem se kot na relevantno sodno prakso Sodišča EU sklicuje na zadevo Allianz Hungária Biztosító in drugi.(12)

31. Vrhovno sodišče pritrjuje, da iz sodne prakse Sodišča EU, v zvezi z uporabo 101. člena PDEU, izhaja, da protikonkurenčni cilj in posledica sporazuma nista kumulativna pogoja, ampak alternativi za presojo, ali tak sporazum zajema prepoved iz 101. člena PDEU. V skladu z ustaljeno sodno prakso Sodišča EU je zaradi možnosti izbire, ki jo vsebuje ta pogoj in jo označuje veznik „oziroma“, treba najprej preučiti cilj sporazuma in pri tem upoštevati gospodarski okvir, v katerem ga je treba izvajati. Šele če analiza določb sporazuma ne izkaže zadostne škodljivosti za konkurenco, pa je treba preučiti njegove posledice. Tako ga je mogoče prepovedati le na podlagi dejavnikov, ki izkazujejo, da je bila konkurenca dejansko preprečena ali znatno omejena ali izkrivljena. Iz sodne prakse Sodišča EU še izhaja, da ni treba preučiti posledic sporazuma, če je njegov protikonkurenčni cilj dokazan.(13)

32. Za odločitev v okoliščinah konkretne zadeve v zvezi s presojo kršitve 6. člena ZPOmK-1 je bistveno, da je očitani omejevalni sporazum, namenjen določitvi cen zdravil za uporabo v humani medicini na debelo ter razdelitvi trga med kršiteljicami, obstajal. Čeprav revidentka zanika, da bi se kadarkoli dogovarjala ali usklajevala z ostalimi veletrgovci glede cen ali popustov pri prodaji zdravil v okviru obravnavanih postopkov javnega naročanja, je bilo ugotovljeno ravno nasprotno. Iz ugotovljenega dejanskega stanja namreč izhaja, da je Agencija na podlagi različnih listinskih dokazov ugotovila, da je med obravnavanimi veletrgovci obstajal omejevalni sporazum, ki je zaradi usklajenega določanja cen in delitve trga prepovedan že zaradi svojega protikonkurenčnega cilja. Ob tem ne drži, da ne bi bil upoštevan pravni in gospodarski okvir, v katerem so delovali veletrgovci, saj iz razlage ZZdr-1 jasno izhaja, zakaj zatrjevano nejasna uporaba 97. člena ZZdr-1 (glede na jasen 95. člen ZZdr-1) niti ni bila bistvena. Zato je tudi pravno ne-relevantno revidentkino zatrjevanje, da udeleženkam na trgu ni bilo znano in razumljivo njihovo sporno ravnanje v smislu obstoja obravnavane kršitve. Ob tem Vrhovno sodišče še opozarja, da se v okviru presoje obstoja kršitve po 6. členu ZPOmK-1 ne zahteva, da bi se stranke omejevalnega sporazuma morale zavedati prav te kršitve oziroma njegove prepovedanosti.(14) Za presojo cilja usklajenega ravnanja namreč ni potreben subjektivni namen udeležencev, saj zadostuje njegov objektivni pomen.(15) Bistveno je torej, da iz ugotovljenega dejanskega stanja izhaja, da so se kršiteljice med seboj dogovarjale glede višine popustov ter s tem tudi glede določanja (končnih) cen zdravil. Posledično se revidentka ni mogla ne-zavedati ciljno negativnega učinka teh ravnanj na stanje konkurence na trgu zdravil za uporabo v humani medicini. Tudi zato revidentkino sklicevanje na nejasno zakonodajo ne more biti uspešno.

33. Neutemeljen je tudi očitek o zatrjevani kršitvi iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1, saj iz izpodbijane sodbe razumljivo izhaja, zakaj je Upravno sodišče sporno ravnanje revidentke zajelo v okvir kršitve iz 6. člena ZPOmK-1. Izjema po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 in po tretjem odstavku 101. člena PDEU

34. Revidentka v zvezi z očitkom o zmotni uporabi tretjega odstavka 6. člena ZPOmK-1 in tretjega odstavka 101. člena PDEU, podobno kot v tožbi, navaja, da iz izpodbijane sodbe ne izhaja natančna presoja vseh zatrjevanih pogojev, ki morajo biti izpolnjeni za uveljavitev izjeme. Vendar pa je glede na dejanske ugotovitve, na katere je Vrhovno sodišče vezano, tudi ta revidentkin očitek neutemeljen. Kot namreč izhaja iz odločbe Agencije in izpodbijane sodbe, je revidentka v prid svojih trditev predložila zgolj nekaj računov ter v tožbi predlagala izvedbo dokaza z izvedencem. Glede na strogo določbo četrtega odstavka 6. člena ZPOmK-1 je namreč pravilna presoja Upravnega sodišča, da ti dokazi in dokazni predlog za izkazovanje pozitivnega ekonomskega učinka po tretjem odstavku 6. člena ZPOmK-1 v okoliščinah konkretne zadeve niso bili zadostni. Ob tem Vrhovno sodišče dodaja, da breme ustrezne trditvene podlage ne more nadomestiti dokazni predlog za odreditev izvedenstva, kot to pravilno izhaja tudi iz izpodbijane sodbe.

Pravilna uporaba prava EU

35. Ne drži očitek, da izpodbijane sodbe ni mogoče preizkusiti glede zavrnitve predloga o odstopitvi predhodnih vprašanj v presojo Sodišču EU, saj je Upravno sodišče razumljivo (in pravilno) obrazložilo, zakaj je štelo, da glede na pomanjkljivo ugotovljeno dejansko stanje o učinkih očitanega ravnanja na trgovanje med državami članicami, presoja o pravilni uporabi 101. člena PDEU še ni bila mogoča. Očitek vezan na kršitev iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP v zvezi s tretjim odstavkom 75. člena ZUS-1 zato v okoliščinah konkretne zadeve ni utemeljen. Poleg tega Vrhovno sodišče opozarja, da revizija ni bila vložena zoper sodbo Upravnega sodišča v delu, v katerem je bilo tožbi ugodeno in je bila posledično odločba Agencije odpravljena v delu, v katerem je bila ugotovljena kršitev 101. člena PDEU. Zato je pravno nepomemben očitek o kršitvi 40. člena ZUS-1 v zvezi z 75. členom ZUS-1 iz razloga, ker naj revidentka v tožbi ne bi izpodbijala zmotne uporabe 101. člena PDEU iz razloga neobstoja čezmejnih učinkov, saj zoper ta del odločitve Upravnega sodišča revizija ni bila vložena (86. člen ZUS-1).

36. V zvezi z očitkom o zmotni uporabi materialnega prava je zmotno tudi revidentkino navajanje, da mora nacionalno sodišče uporabiti pravo in prakso EU tudi kadar uporablja nacionalni predpis, ne glede na to, ali je v danem primeru izkazan učinek na trgovanje med državami članicami“. Ravno pogoj „čezmejnega učinka“ je namreč odločilen za vzpostavitev meje med uporabo nacionalnega oziroma unijskega konkurenčnega prava.(16) Zato ta pogoj služi kot kolizijsko pravilo (conflict rule) med nacionalnim in unijskim konkurenčnim režimom. Ob tem izhodiščnem pravilu drži, da 6. člen ZPOmK-1 kot določba nacionalnega predpisa v bistvenem povzema ureditev 101. člena PDEU. V zvezi z njeno uporabo je zato mogoče uporabljati judikaturo Sodišča EU kot prepričevalni argument, saj so omejevalni (kartelni) sporazumi v bistvenem enako kot v našem pravu opredeljeni v 101. členu PDEU.(17) Enako besedilo pravnih pravil vodi s pomočjo enakih razlagalnih metod nujno do zelo podobnega, če ne že povsem enakega razumevanja (tolmačenja) njihove vsebine.(18) V tem kontekstu razlage pomena 6. člena ZPOmK-1 je pomembno tudi, da imajo nacionalna sodišča vzpostavljen sodniški dialog preko postopka predhodnega odločanja s Sodiščem EU tudi o razlagi nacionalnih predpisov, ki v bistvenem povzemajo ureditev prava EU. Ob tem pa je, v zvezi z revizijskimi navedbami o zatrjevano neutemeljeni zavrnitvi predloga za predložitev predhodnih vprašanj Sodišču EU, bistveno dvoje: (prvič) dolžnost predložitve zadeve Sodišču EU glede razlage Pogodb je vzpostavljena le za nacionalna sodišča zadnje instance in (drugič) dolžnost predložitve vprašanja Sodišču EU je vezana na dolžnost uporabe prava EU. Zato dolžnosti sodišč (zadnje instance) o predložitvi vprašanj, vezanih na razlago nacionalnega prava, kot je 6. člen ZPOmK-1, ki zgolj povzema ureditev 101. člena PDEU, ni mogoče širiti zunaj dolžnosti uporabe prava EU, kot jo določa 267. člen PDEU. Široko razlago dometa „razlage prava EU“ je namreč Sodišče EU zavzelo zaradi nudenja pomoči nacionalnim sodiščem in ne zaradi širjenja obveznosti iz (tretjega odstavka) 267. člena PDEU. Zato revidentka zavajajoče razlaga „meje pristojnosti“ Sodišča EU ter v tem kontekstu neutemeljeno očita zmotno uporabo materialnega prava ter že obravnavano procesno kršitev (glej 35. točko obrazložitve).

37. Končno Vrhovno sodišče v okoliščinah konkretne zadeve ni prekinilo postopka ter glede na pogoje 113.a člena Zakona o sodiščih (v nadaljevanju ZS) predlaganih predhodnih vprašanj ni odstopilo v odločanje Sodišče EU, saj pogoj iz tretjega odstavka 267. člena PDEU oziroma iz drugega odstavka 113.a člena ZS ni izpolnjen. Kot izhaja iz 33. točke te obrazložitve, je namreč revizijski preizkus zamejen s pravilno uporabo 6. člena ZPOmK-1, ki pa je zaradi odsotnosti elementa čezmejnega vpliva (formalno) zunaj dometa prava EU, pri čemer iz predlaganih vprašanj tudi ne izhaja, da bi odgovor nanje preko razlage 6. člena ZPOmK-1 lahko vplival na končni izid zadeve v tem postopku.

Odločitev o reviziji

38. Glede na navedeno je Vrhovno sodišče revizijo, ki jo je vložila tožnica, zavrnilo kot neutemeljeno na podlagi 92. člena ZUS-1, saj niso podani razlogi, zaradi katerih je bila vložena, in tudi ne razlogi, na katere mora paziti po uradni dolžnosti.

39. Ker tožnica v revizijskem postopku ni uspela, na podlagi prvega odstavka 165. člena ZPP in prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 sama trpi svoje stroške revizijskega postopka.

(1) V obdobju očitane kršitve 6. člena ZPOmK-1 je kot temeljni predpis za regulacijo cen zdravil v humani medicini veljal ZZdr-1 (Ur. l. RS, št. 31/2006). Šele z novelo ZZdr-1A (Ur. l. RS, št. 45/2008) je bila bolj določno dopolnjena določba 97.a člena ZZdr-1, ki je v prvem odstavku izrecno določala, da so cene zdravil lahko tudi nižje od njihovih najvišjih dovoljenih cen na podlagi sklenjenega dogovora med zavodom ali pravnimi in fizičnimi osebami, ki opravljajo zdravstveno dejavnost, financirano iz javnih sredstev, ter imetniki dovoljenja za promet z zdravilom, imetniki dovoljenja za promet s paralelno uvoženim zdravilom, imetniki dovoljenja za vnos oziroma uvoz zdravil in veletrgovci. Ta zakon je veljal vse do sprejetja novele ZZdr-2, ki pa v času obravnavane kršitve še ni veljala (Ur. l. RS, št. 17/2014).

(2) Predlog zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o zdravilih, EVA: 2007-2711-0111 z dne 22. 2. 2008, str. 2. (3) Prav tam, str. 11. (4) Pravilnik o določanju cen zdravil za uporabo v humani medicini z vsemi spremembami, Ur. l. RS,št. 97/2008, 99/2008, 8/2009 in 102/2010. (5) Glej 1130. točko obrazložitve v zadevi T-191/98, Atlantic Container Line/Komisija, ZOdl. 2003 II-3275. (6) Primerjaj Podobnik, K., v Grilc, P., in ostali, Zakon o preprečevanju omejevanja konkurence s komentarjem (ZPOmK-1), GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 99. (7) Primerjaj prav tam.

(8) Cene zdravil se oblikujejo prosto po pogojih trga, razen v primerih, določenih s tem zakonom (95. člen ZZdr-1).

(9) Spornih določb ZZdr-1 zato v okoliščinah konkretne zadeve ni moč razlagati kot določb, ki bi udeležencem trga striktno določale enotno uporabo dogovornih cen kot fiksnih cen v vseh postopkih javnega naročanja ter s tem onemogočale, da bi se te cene posledično oblikovale, spreminjale in prilagajale pogojem trga. Iz določb ZZdr-1 tudi ne izhaja, da veletrgovci v okviru dogovornih cen v postopkih javnega naročanja ne bi mogli med seboj konkurirati preko ponudb z različnimi popusti. Ravno (usklajeno) odobravanje različnih (naknadnih) popustov pa kaže na dejstvo, da so se cene zdravil končno le oblikovale po pogojih (konkurenčno omejenega) trga, čeprav revidentka vztrajno zatrjuje, da so bile dogovorne cene striktno določene kot fiksne cene.

(10) Primerjaj 70. v zvezi s 126. točko obrazložitve v združeni zadevi C-89/85, združene zadeve C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 in C-125/85 do C-129/85, A. Ahlström Osakeyhtiö in drugi proti Komisiji Evropskih skupnosti, ZOdl. 1993 I-1307. (11) Primerjaj tudi 40. točko obrazložitve v zadevi C-455/11 P, Solvay SA proti Evropski komisiji, še neobjavljena.

(12) Sodba v zadevi C-32/11, Allianz Hungária Biztosító Zrt. in drugi proti Gazdasági Versenyhivatal, še neobjavljena.

(13) Primeroma glej 55. točko obrazložitve sodbe v združenih zadevah C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P in C-519/06 P, GlaxoSmithKline Services in drugi proti Komisiji in drugi, ZOdl. 2009 I-9291; prim. tudi 43. točko obrazložitve sodbe v zadevi C-8/08, T-Mobile Netherlands BV, KPN Mobile NV, Orange Nederland NV in Vodafone Libertel NV proti Raad van bestuur van de Nederlandse Mededingingsautoriteit, ZOdl. 2009 I-4529. (14) Primerjaj 356. točko obrazložitve v zadevi T-29/92, Vereniging van Samenwerkende Prijsregelende Organisaties in de Bouwnijverheid in drugi proti Komisiji Evropskih skupnosti, ZOdl. 1995 II-289; prim. tudi 18. točko obrazložitve v zadevi 19/77, Miller International Schallplatten GmbH proti Komisiji Evropskih skupnosti, ZOdl. 1978 131. (15) Primerjaj sklep Vrhovnega sodišča G 25/2012 z dne 14. 1. 2014. (16) Združeni zadevi C-56,58/64, Établissements Consten S.à.R.L. in Grundig-Verkaufs-GmbH proti Komisiji Evropske gospodarske skupnosti, ZOdl. 1966, str. 426. (17) Primerjaj sodbo Vrhovnega sodišča G 19/2010 z dne 17. 12. 2013. (18) Sodba Vrhovnega sodišča G 14/2012 z dne 14. 1. 2014.