Jedro

V konkretnem primeru je bila uporaba pridržanja tožnika, s statusom tujca v RS, sicer pa državljana BIH, ki mu je bila izdana odločba o vrnitvi, in sicer z namenom njegove odstranitve iz RS, omejena v skladu z načelom sorazmernosti, in sicer tako v zvezi z uporabljenim ukrepom namestitve tožnika v Centru, kakor tudi v zvezi z zastavljenim ciljem njegove odstranitve iz ozemlja RS, s tem pa hkrati s Schengenskega območja, katerega enakovreden sestavni del je tudi RS.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je prvostopenjski organ tožniku, državljanu Bosne in Hercegovine, s stalnim prebivališčem v Sarajevu na naslovu A., ki je v postopku odstranitve, odredil od dne 10. 11. 2015 od 14.00 ure do njegove odstranitve iz države, a ne dalj kot šest mesecev, nastanitev v Centru za tujce v Postojni, Veliki Otok 44z, ker obstaja nevarnost pobega. Z izrekom pod točko 2 je še odločil, da tožba ne zadrži izvršitve odločbe, z izrekom pod točko 3 pa je odločil, da z izdajo te odločbe niso nastali kakršnikoli stroški.

2. Iz obrazložitve, med drugim, izhaja, da je bila tožniku odrejena nastanitev v Centru za tujce zaradi tega, ker obstaja nevarnost pobega iz 68. člena Zakona o tujcih (ZTuj-2, Uradni list RS, št. 50/2011 in nadaljnji) in ker ga ni mogoče takoj odstraniti iz Slovenije (v nadaljevanju: RS).

3. Nadalje iz obrazložitve izhaja, da se je tožnik pri identifikacijskem postopku in ugotavljanju zakonitosti bivanja dne 10. 11. 2015 izkazal s potnim listom BiH, št. ..., na podlagi katerega je bilo ugotovljeno, da je v zadnjih šestih mesecih oziroma od preteka veljavnosti bivalnega dovoljenja Romunije 27. 5. 2015, tožnik bival na območju Schengna 140 dni, to je med 14. 6. 2015 in 28. 6. 2015, med 9. 7. 2015 in 26. 7. 2015 ter med 26. 7. 2015 in 10. 11. 2015, tako, da je za 50 dni prekoračil dovoljen čas bivanja v RS na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe.

4. Nadalje je tožena stranka še ugotovila, da je veljavnost tožnikovega v Romuniji izdanega dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine za družinskega člana državljana Evropske Unije, preteklo 27. 5. 2015 in da tožnik ni zaprosil za njegovo podaljšanje. Prav tako pa tožnik ne poseduje veljavnega dovoljenja za prebivanje katere izmed drugih držav pogodbenic Schengenskega sporazuma.

5. Med postopkom je tožnik predložil prijavo naslova v Republiki Nemčiji, v Münchnu, z dne 12. 10. 2015 (Anmeldung bei der Meldebehorde), vendar je ob preverjanju dokumenta pri nemških varnostnih organih tožena stranka ugotovila, da gre le za turistično prijavo in da tožnik nima urejenega statusa tujca v Nemčiji, niti ni podal vloge za pridobitev takega statusa v Nemčiji. Tožena stranka ugotavlja, da je tožnik nezakonito prebival v RS, saj 2. alineja 1. odstavka 60. člena ZTuj-2 določa, da tujec nezakonito prebiva v RS, če mu je potekel čas, ko mu je bilo na podlagi zakona ali mednarodne pogodbe dovoljeno prebivanje v RS, kar je sankcionirano v 2. alineji 2. odstavka 145. člena ZTuj-2. Prav tako tožnik nima dokazov, da bi po poteku veljavnosti svojega v Romuniji izdanega bivalnega dovoljenja Romunije, to je dne 27. 5. 2015, nadalje bival izven območja Republike Slovenije.

6. Tožena stranka je še ugotovila, da je bila s sodbo Okrožnega sodišča v Kranju z dne 3. 5. 2006 tožniku izrečena kazen eno leto in šest mesecev zapora ter stranska kazen izgona tujca iz države za tri leta zaradi storitve petih kaznivih dejanj velike tatvine, ki jih je storil 19. 12. 2005, 12. 1. 2006, 14. 1. 2006, 15. 1. 2006 in 16. 1. 2006, navedena sodba pa je postala pravnomočna 16. 8. 2006. Nadalje je bil s sodbo Okrajnega sodišča v Kranju z dne 16. 8. 2006 spoznan za krivega storitve kaznivih dejanj tatvin, ki jih je storil 19. 12. 2005, 12. 1. 2006, 14. 1. 2006 in 15. 1. 2006, za kar mu je bila izrečena kazen dva meseca zapora, sodba pa je postala pravnomočna 2. 9. 2006. Nadalje je Okrožno sodišče v Kranju tožniku dne 13. 12. 2006 izreklo enotno kazen eno leto in sedem mesecev zapora, navedena sodba pa je postala pravnomočna 8. 1. 2007. 7. Prav tako je bil tožnik z obsodilno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani, ki je postala pravnomočna 23. 4. 2014, spoznan za krivega in obsojen na pogojno kazen enega leta s preizkusno dobo treh let. 8. Poleg tega je bila z odločbo Upravne enote Jesenice št. 214-493/2012-38 zavrnjena vloga tožnika za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje na podlagi združitve družine v letu 2013, ker so po ugotovitvi upravnega organa obstajali razlogi za zavrnitev vloge, ker njegovo bivanje v RS pomeni nevarnost za javni red in mir in varnost države zaradi izvajanja kaznivih dejanj. Da obstaja nevarnost pobega v konkretnem primeru, ker tožnik nezakonito prebiva v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: RS), saj ne poseduje veljavnega dovoljenja za prebivanje držav pogodbenic Schengenskega sporazuma, kaže tudi njegovo predhodno občasno bivanje v Republiki Avstriji in v Zvezni republiki Nemčiji (v nadaljevanju: ZRN), kjer je prav tako izvrševal kazniva dejanja in je bil tudi že pravnomočno obsojen, kar kaže na to, da obstaja velika verjetnost, da bi se z odhodom v tujino izognil odstranitvi iz države, njegovo bivanje v RS pa bi na podlagi 5. odstavka 67. člena ZTuj-2 pomenilo nevarnost za javni red, javno varnost in državno varnost ob izpolnjenih pogojih za nevarnost pobega iz 1. odstavka 68. člena ZTuj-2. 9. V nadaljevanju obrazložitve tožena stranka še pojasnjuje, da se bivanje v Centru za tujce lahko iz objektivnih razlogov podaljša še za nadaljnjih šest mesecev, če je realno pričakovati, da bo mogoče tujca v tem času odstraniti, tujec pa lahko zaprosi za milejše ukrepe ali o njih po uradni dolžnosti odloči center, če je namen nastanitve mogoče doseči tudi na drug način, izvajati pa ga je potrebno le toliko časa, kolikor je potrebno, da se izvede odstranitev tožnika iz države, vendar ne dlje kot za šest mesecev. Nadalje v obrazložitvi še navaja, da ta odločba velja takoj in da pritožba ne zadrži izvršitve ter da stroški postopka niso nastali, kakor tudi, da je bil tožnik seznanjen z možnostjo brezplačne pravne pomoči in svetovanja tujcem v postopku vračanja tujcev iz RS, vendar obveščanja ni zahteval. Vsebuje tudi pouk o pravnem sredstvu, ki navaja možnost pritožbe.

10. V tožbi, ki jo je po svoji pooblaščenki vložil kot pritožbo na naslov tožene stranke, tožnik uveljavlja tožbene ugovore napačne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne oziroma napačne uporabe materialnega prava ter procesnih kršitev. Tožbi prilaga tudi listine (tožbeni prilogi A1 in A2). Tožnik poudarja, da se je tožena stranka pri izdaji izpodbijane odločbe oprla na ugotovitev, da je tožnik v zadnjih šestih mesecih oziroma od poteka veljavnosti dovoljenja za bivanje, izdanega v Romuniji, bival na Schengenskem območju 140 dni, tako da je prekoračil dovoljen čas bivanja v RS za 50 dni, prav tako tudi, da je pravnomočno obsojen na več kaznivih dejanj in zato njegovo bivanje v RS nasprotuje javnemu redu in koristi. Vendar je izpodbijana odločba po mnenju tožnika nepravilna in nezakonita, češ da temelji na napačno ugotovljenem dejanskem stanju, kot posledica napačne uporabe materialnih in procesnih predpisov. Nadalje očita toženi stranki, da naj bi pri odločanju napačno ugotovila odločilna dejstva, ker naj bi uporabila neprimeren način ugotavljanja časa trajanja tožnikovega bivanja v RS zgolj na podlagi žigov v tožnikovem potnem listu, češ da je splošno znano dejstvo, da se naj tujcu ob prehajanju državnih meja potnega lista ne bi žigosalo ob vsakem prehodu meje. Tožnik navaja, da na območju RS v zadnjih šestih mesecih ni bival več kot 90 dni.

11. Nadalje v tožbi še navaja, da naj bi po poteku veljavnosti svojega romunskega bivalnega dovoljenja tožnik bival deloma v RS, deloma v ZRN, pa tudi v BIH in v Srbiji, za kar v dokazne namene predlaga zaslišanje tožnika, češ da mu ta možnost med upravnim postopkom ni bila dana, kar šteje za kršitev procesnih pravic in razlog za nezakonitost izpodbijane odločbe.

12. Kot neupoštevne in v celoti napačne v tožbi označuje ugotovitve tožene stranke o obsodbah zaradi storitve več kaznivih dejanj z več pravnomočnimi kazenskimi sodbami iz let 2006 in 2007, in sicer gre po navedbah tožnika za sodbe Okrožnega sodišča v Kranju št. K 34/06 z dne 3. 5. 2006, sodbo Višjega sodišča v Ljubljani št. Kp 67/06 z dne 16. 8. 2006, sodbo Okrajnega sodišča v Kranju, št. K 56/06 z dne 16. 8. 2006, in sodbo Okrožnega sodišča v Kranju, št. Ks 464/06 z dne 13. 12. 2006, češ da so bile vse izbrisane iz kazenske evidence z odločbo Ministrstva za pravosodje št. 71003-2073/2011-4 z dne 10. 12. 2013, kar označuje za zakonsko rehabilitacijo.

13. Nadalje tožnik meni, da je izrečeni ukrep nastanitve v Centru za tujce nesorazmerno strog, češ da naj v izpodbijani odločbi ne bi bilo prepričljivih razlogov za takšno odločitev, češ da njegove predkaznovanosti oziroma begosumnosti tožena stranka ne bi smela upoštevati zaradi omenjene zakonske rehabilitacije tožnika, napačne pa naj bi bile tudi njene ugotovitve glede tožnikovega preseganja dovoljenega časa bivanja v Schengenskem območju. Po mnenju tožnika naj njegovo bivanje v RS, ZRN in Avstriji samo po sebi ne bi bilo okoliščina, ki bi kazala na begosumnost. Po mnenju tožnika naj bi bilo mogoče namen spornega ukrepa doseči tudi z milejšimi ukrepi, češ da to narekujejo tudi koristi mladoletnih otrok, ki naj bi jih tožnik imel v RS, zaradi česar naj bi si v RS prizadeval pridobiti dovoljenje za začasno prebivanje v letu 2013, vendar neuspešno. Tožnik se ne strinja z ugotovitvijo, da je kot osebnost tako družbeno nevaren, da si zasluži tak ukrep, niti ne njegovi otroci. Posebej poudarja, da mu niti v kazenskem postopku sodišče ni izreklo sankcije izgona tujca iz države, kar bi po prepričanju tožnika zagotovo storilo, če bi samo smatralo, da tako narekuje javna korist. Zato tožnik meni, da je izpodbijana odločitev glede spornega ukrepa bistveno prestroga. Tožnik predlaga, da se izpodbijano odločbo odpravi, oziroma, da se izpodbijano odločbo spremeni tako, da se mu ne izreče ukrepa nastanitve tujca v Centru za tujce v Postojni (v nadaljevanju: Center), oziroma, da se mu izreče milejši ukrep. Obenem zahteva povrnitev stroškov postopka, ki jih tudi specificira.

14. Tožena stranka, ki je ob prejemu tožnikove pritožbe, le-to nemudoma odstopila v pristojno reševanju Upravnemu sodišču kot tožbo v upravnem sporu, skupaj s predmetnim upravnim spisom, v svojem odgovoru na tožbo, ki ga je podala na poziv sodišča skladno z določili 38. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1, Uradni list RS, št. 105/06 in nadaljnji), navaja, da je izpodbijana odločba vsebovala napačen pravni pouk po prej veljavnem predpisu. Vendar stranki, ki je ravnala v skladu z napačnim pravnim poukom, to ne sme biti v škodo, zato je pravočasno vloženo in dovoljeno pritožbo, vloženo po upravičeni osebi, kot tožbo v upravnem sporu odstopila v pristojno reševanje Upravnemu sodišču. K točki 1:

15. Tožba ni utemeljena.

16. Predmet spora v obravnavani zadevi je uvodoma navedena dokončna odločba Policijske postaje za izravnalne ukrepe št. 225-66/2015/2 (3C651-05) z dne 10. 11. 2015. Izpodbijana odločba temelji na določilih 1. odstavka 76. člena in 1. odstavka 78. člena v povezavi z 68. členom Zakona o tujcih (ZTuj-2, Uradni list RS, št. 50/2011 in nadaljnji), ki je bil večkrat dopolnjen oziroma spremenjen, obširneje zlasti z Zakonom o spremembi Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2B, Uradni list RS št. 90/2014 z dne 15. 12. 2014, ki je začel veljati dne 16. 12. 2014).

17. Zakonodajalec je nedoločni pravni pojem „nevarnost pobega“ podrobneje opredelil z določili 1. do 6. alineje 1. odstavka 68. člena ZTuj-2, s katerimi je primeroma navedel okoliščine, ki zlasti kažejo na nevarnost pobega tujca, kateremu je bila izdana odločba o vrnitvi, kot sledi: tujčevo predhodno nezakonito prebivanje v RS (1. alineja), vstop tujca v državo kljub prepovedi vstopa (2. alineja), tujčeva pravnomočna obsodba za kazniva dejanja (3. alineja), posedovanje tuje, ponarejene ali drugače spremenjene potne in druge listine (4. alineja), navajanje lažnih podatkov oziroma nesodelovanje v postopku (5. alineja), tujčevo ravnanje, ki kaže na to, da RS v roku za prostovoljno vrnitev, ne bo zapustil (6. alineja). ZTuj-2 v 1. odstavku 76. člena določa, da za tujca, pri katerem obstaja nevarnost pobega ali ni zapustil države v določenem roku in ga iz kakršnih koli razlogov ni mogoče takoj odstraniti, odredi policija do njegove odstranitve iz države omejitev gibanja in nastanitev v Centru ali nastanitev izven Centra za največ 6 mesecev. Citirani zakon v 1. odstavku 78. člena določa, da nastanitev tujca v Center ali izven Centra in bivanje pod strožjim policijskim nadzorstvom odredi policija z odločbo, zoper katero ima tujec pravico do vložitve tožbe na Upravno sodišče v roku 3 dni po vročitvi odločbe. Po določbi 2. odstavka 78. člena ZTuj-2 tožba ne zadrži izvršitve odločbe. O tožbi mora sodišče odločiti v šestih dneh (3. odstavek 78. člena ZTuj-2).

18. Iz citiranih določil, navedenih v 17. točki obrazložitve, še zlasti pa iz 11. alineje 2. odstavka 1. člena ZTuj-2 izhaja, da je zakonodajalec z določili ZTuj-2 med drugim vsebinsko povzel tudi Direktivo Sveta 2008/115/ES z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav (UL L št. 348, 24. 12. 2008, v nadaljevanju: Direktiva o vračanju), ki, med drugim, v uvodnih določbah pod točko 16 izrecno določa: „Uporaba pridržanja z namenom odstranitve bi morala biti omejena in bi morala v zvezi z uporabljenimi ukrepi in zastavljenimi cilji upoštevati načelo sorazmernosti. Pridržanje je upravičeno samo z namenom priprave vrnitve ali izvedbe postopka odstranitve in če uporaba milejših prisilnih ukrepov ni zadostna.“ V 1. odstavku 15. člena, ki ureja pridržanje, pa še določa: „Razen če v določenem primeru ni možno učinkovito uporabiti drugih zadostnih, vendar manj prisilnih ukrepov, lahko države članice pridržijo državljana tretje države, ki je v postopku vračanja, le, da pripravijo vrnitev in/ali izvedejo postopek odstranitve, zlasti če obstaja nevarnost pobega (a) ali se zadevni državljan tretje države izogiba ali ovira pripravo vrnitve ali postopek odstranitve (b).“ V 2. odstavku 15. člena nadalje Direktiva o vračanju še določa:“ Odločba mora biti pisna, v njej morajo biti navedeni dejanski in pravni razlogi.“

19. Iz vsebine izpodbijane odločbe, kot je predhodno povzeta v obrazložitvi pod točkami 1 do vključno 9, je razvidno, da je tožena stranka svojo odločitev v dejanskem pogledu oprla, med drugim, na ugotovljeni podatek o obstoju obsodilne kazenske sodbe Okrožnega sodišča v Ljubljani, s katero je bil tožnik obsojen na pogojno zaporno kazen 1 leta s preskusno dobo treh let, ki je postala pravnomočna 23. 4. 2014. Tega podatka tožnik v tožbi ne izpodbija. Iz tega razloga je, po mnenju sodišča, navedeni podatek treba šteti za med strankama nespornega. Zato je, po presoji sodišča, tožena stranka pravilno svojo odločitev utemeljila na določilih 1. odstavka 76. člena in 1. odstavka 78. člena v povezavi z 68. členom ZTuj-2. Pri tem je tudi vsebinsko pravilno upoštevala določila člena 15 (1) in (2) Direktive o vračanju, ki je bila z določili ZTuj-2 implementirana v pravni red RS. Tako, da je tudi po presoji sodišča v konkretnem primeru uporaba pridržanja tožnika, s statusom tujca v RS, sicer pa državljana BIH, ki mu je bila izdana odločba o vrnitvi, in sicer z namenom njegove odstranitve iz RS, omejena v skladu z načelom sorazmernosti, in sicer tako v zvezi z uporabljenim ukrepom namestitve tožnika v Centru, kakor tudi v zvezi z zastavljenim ciljem njegove odstranitve iz ozemlja RS, s tem pa hkrati s Schengenskega območja, katerega enakovreden sestavni del je tudi RS. V nasprotju z golimi trditvami tožnika, je po mnenju sodišča v konkretnem primeru njegovo pridržanje upravičeno z namenom priprave njegove vrnitve iz območja RS in z namenom izvedbe postopka njegove odstranitve iz RS, kar nedvomno terja svoj čas za izvedbo oziroma izvršitev in ker uporaba milejših prisilnih ukrepov, ob ugotovljeni begosumnosti, tudi po presoji sodišča ni zadostna. Slednje je bilo ugotovljeno v upravnem postopku pred izdajo izpodbijane odločbe, v katerem je bil tožnik ustno zaslišan, kot je razvidno iz zapisnika z dne 10. 11. 2015, ki ga je tožnik tudi lastnoročno podpisal. Prav tako so v izpodbijani odločbi, kot je predhodno povzeta, navedene vse pravno relevantne dejanske okoliščine, ki so v tožnikovem primeru izkazane. Še posebej glede na dejstvo, ki izhaja iz same izpodbijane odločbe in med strankama niti ni sporno, da je bila tožniku že izdana tudi odločba o vrnitvi. Vendar mora le-ta biti tudi izvršljiva, da se tujec, v konkretnem primeru tožnik, sploh lahko odstrani iz države skladno z 2. odstavkom 69. člena ZTuj-2. 20. Po povedanem sodišče zavrača vse tožbene ugovore kot neutemeljene, saj na pravilnost odločitve tožene stranke ne morejo vplivati. Tožbeni očitek, da tožnik v upravnem postopku ni bil zaslišan, je v nasprotju s podatki v listinah upravnega spisa, iz katerih je razvidno, da je bil tožnik med postopkom dne 10. 11. 2015 ustno zaslišan, še preden je bila izdana izpodbijana odločba. Prav tako sodišče zavrača kot neutemeljen tudi tožbeni očitek o domnevni nesorazmernosti izrečenega ukrepa, ki ga tožnik uveljavlja s sklicevanjem na koristi mladoletnih otrok, saj v tej zvezi določno ne navede ne njihove starosti, niti števila otrok niti njihovih osebnih imen ter naslovov, niti kakršnihkoli drugih relevantnih podatkov za uveljavljanje otrokove največje koristi. Tudi sicer to korist prvič uveljavlja šele v tožbi, kar je v nasprotju z določilom 52. člena ZUS-1, po katerem lahko tožnik v tožbi navaja nova dejstva in nove dokaze, vendar mora obrazložiti, zakaj jih ni navedel že v postopku izdaje upravnega akta, tako da se nova dejstva in novi dokazi lahko upoštevajo kot tožbeni razlogi le, če so obstajali v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta, za kar tako v konkretnem primeru očitno ne gre.

21. Sodišče je, po ugotovitvi, da je bil postopek pred izdajo izpodbijane odločbe pravilen ter da je tudi izpodbijana odločba pravilna in na zakonu utemeljena, tožbo zavrnilo na podlagi 1. odstavka 63. člena ZUS-1. K točki 2:

22. Izrek o stroških temelji na določilu 4. odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem vsaka stranka trpi svoje stroške postopka v primeru, kot je obravnavani, če sodišče tožbo zavrne, kakor tudi, če tožbo zavrže ali če se postopek ustavi.