5. 12. 2022

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude mladoletne Ive Babarović, Ljubljana, in drugih mladoletnih pobudnikov, ki jih po zakonitih zastopnikih zastopa mag. Janez Tekavc, odvetnik v Ljubljani, ter Nine Petruna Babarović, Ljubljana, in drugih, ki jih zastopa mag. Janez Tekavc, odvetnik v Ljubljani, na seji 5. decembra 2022

sklenilo:

1.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti 8. člena Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21, 177/21, 185/21, 190/21, 197/21, 200/21, 201/21, 4/22, 8/22, 13/22 in 19/22) se zavrže.

2.Pobuda za začetek postopka za oceno ustavnosti Okrožnice Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport št. 603-1/2021/97 z dne 12. 11. 2021 in Protokola Ministrstva za zdravje št. 187-399/2020/257 z dne 10. 11. 2021 se zavrže.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Pobudniki (osnovnošolci in njihovi starši) vlagajo pobudo za začetek postopka za oceno ustavnosti 8. člena Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Odlok/174), Okrožnice Ministrstva za izobraževanje, znanost in šport št. 603-1/2021/97 z dne 12. 11. 2021 (v nadaljevanju Okrožnica MIZŠ) in Protokola Ministrstva za zdravje št. 187-399/2020/257 z dne 10. 11. 2021 (v nadaljevanju Protokol). Zatrjujejo, da se s temi akti učencem odvzema pravica do izobraževanja (prvi odstavek 57. člena Ustave), njihovim staršem pa pravica do vzgajanja otrok, v zvezi s čimer se sklicujejo na 54. člen Ustave. Sklicujejo se tudi na 2. in 28. člen Konvencije o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, MP, št. 15/90; Akt o nostrifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, in MP, št. 9/92 – KOP). Nasprotujejo ukrepu obveznega samotestiranja otrok, ki niso prebolevniki oziroma cepljeni, v šoli ter ukrepu začasne prepovedi obiskovanja šole tistih otrok, katerih starši ne dajo soglasja za izvajanje ukrepa samotestiranja in se posledično šolajo na domu. Pobudniki menijo, da navedena ukrepa ne temeljita na ustrezni zakonski podlagi. Ukrepa naj bi nesorazmerno posegala v pravico otrok do izobraževanja. Pobudniki zatrjujejo, da naj bi bila populacija učencev 25-krat manj okužena od splošne populacije. Opozarjajo tudi, da lahko virus prenašajo tudi cepljene osebe. V zvezi s tem navajajo, da naj bi bil ukrep samotestiranja, ki naj ga ne bi bilo treba izvajati cepljenim in prebolim učencem, diskriminatoren do tistih učencev, ki niso preboleli bolezni COVID-19 v zadnjih 180 dneh ali niso cepljeni. Pobudniki opozarjajo, da morajo otroci, mlajši od 12 let, pogoj prebolelosti, cepljenja ali testiranja (v nadaljevanju pogoj PCT) izpolnjevati le v šoli. Pobudniki menijo, da obstaja velika verjetnost, da sta izpodbijana ukrepa določena zgolj z namenom, da bi se otroke in njihove starše prisililo k cepljenju. To naj bi bilo tudi v neskladju z Resolucijo Sveta Evrope št. 2361, ki naj bi izrecno prepovedovala kakršnokoli diskriminacijo na osnovi cepljenja proti COVID-19. Ukrepa naj bi pomenila tudi diskriminacijo otrok, za katere starši ne podajo soglasja za samotestiranje, v primerjavi z drugimi otroki, ki jim ni preprečeno sodelovanje pri pouku. Pobudniki menijo, da pomeni zahteva po soglasju le varovalko pred morebitnimi tožbami, če bi se izkazalo, da Odlok/174 nima zakonske podlage in je neskladen z Ustavo. S tem naj bi se poskušalo zmanjšati domet 26. člena Ustave, kar naj bi bilo že samo po sebi v neskladju z Ustavo. Glede Okrožnice MIZŠ in Protokola pobudniki navajajo, da verjetno nista predpisa, vendar posegata v ustavne pravice otrok, ker še dodatno otežujeta dostop do vzgojno-izobraževalnega procesa v šoli.

2.Vlada v odgovoru na pobudo navaja, da je z izpodbijanimi ukrepi sledila ustavno dopustnima ciljema zagotavljanja javnega zdravja (51. člen Ustave) in pravice do izobraževanja (57. člen Ustave). Zaradi preprečevanja nenadzorovanega širjenja nalezljive bolezni COVID-19, ohranjanja delovanja zdravstvenega sistema in ohranjanja delovanja šol s fizično prisotnostjo učencev pri pouku naj bi bili v skladu z dognanji in stališči stroke sprejeti najmilejši možni omejitveni ukrepi. Presoja nujnosti teh ukrepov lahko po mnenju Vlade temelji le na oceni strokovne svetovalne skupine Ministra za zdravje za zajezitev in obvladovanje epidemije COVID-19 oziroma pristojnih epidemioloških služb ter na primerjalnopravni analizi ukrepov v drugih državah, ki že imajo izkušnje zaradi zgodnejšega pojava nalezljive bolezni. Vlada navaja, da je strokovna svetovalna skupina novembra 2021 ocenila, da je edina alternativa uporabi mask in rednemu testiranju učencev zapiranje šol. Dodaja, da lahko virus prenašajo tudi posamezniki v času pred pojavom simptomov. Zavrača očitke pobudnikov o kršitvah Resolucije Sveta Evrope št. 2361 in navaja, da Odlok/174 ne sili k cepljenju in ne diskriminira otrok, ki se ne želijo cepiti. Zanje predvideva le samotestiranje kot neinvaziven in hkrati dovolj učinkovit ukrep za zagotavljanje varnega šolskega okolja. Vlada meni, da bo tudi učencem, ki se izobražujejo na daljavo, omogočeno, da bodo dosegli potrebne standarde znanja. Zatrjuje, da je imela za sprejetje izpodbijanih ukrepov iz Odloka/174 zadostno zakonsko podlago.

3.Pobudniki na odgovor Vlade niso odgovorili.

B.

4.Izpodbijani 8. člen Odloka/174 je med postopkom pred Ustavnim sodiščem prenehal veljati.[1] Če predpis med postopkom pred Ustavnim sodiščem preneha veljati, Ustavno sodišče v skladu z drugim odstavkom 47. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) odloči o njegovi ustavnosti oziroma zakonitosti, če so izkazani pogoji iz prvega odstavka 47. člena ZUstS, tj., če pobudnik izkaže, da niso bile odpravljene posledice njegove protiustavnosti in nezakonitosti. Gre za obstoj t. i. pravovarstvene potrebe za presojo ne več veljavnega predpisa. Takšne pravovarstvene potrebe pobudniki ne morejo izkazati. Škodljivih posledic, ki so jim morda lahko nastale na podlagi izpodbijanih ukrepov, določenih z Odlokom/174 (samotestiranje v šoli ter začasna prepoved zbiranja v šoli v primeru odklonitve samotestiranja in posledično šolanje na daljavo), že po naravi stvari ne bi bilo mogoče več odpraviti. Zato je Ustavno sodišče, ne da bi pobudnike posebej pozivalo, naj izkažejo obstoj pogojev za nadaljevanje postopka po drugem odstavku 47. člena ZUstS, štelo, da njihova pravovarstvena potreba za presojo izpodbijanih določb Odloka/174 ni podana in iz tega razloga pobudo v tem zavrglo (1. točka izreka). Pri tem se ni ukvarjalo še z vprašanjem, ali je pravni interes oziroma pravovarstveno potrebo za vložitev pobude sploh mogoče priznati tudi staršem mladoletnih pobudnikov, na katere sta se nanašala izpodbijana ukrepa, prav tako pa tudi ne z vprašanjem, ali bi bilo mogoče pobudnikom priznati pravni interes oziroma pravovarstveno potrebo za izpodbijanje vseh odstavkov 8. člena Odloka/174.

5.V zvezi z izpodbijanima Okrožnico MIZŠ in Protokolom Ustavno sodišče, kot to nakazujejo že sami pobudniki, ugotavlja, da ne gre za predpisa in za njuno presojo ni pristojno. Na podlagi 160. člena Ustave in 21. člena ZUstS je namreč Ustavno sodišče v postopku presoje ustavnosti oziroma zakonitosti predpisov med drugim pristojno odločati o ustavnosti in zakonitosti podzakonskih predpisov in splošnih aktov, izdanih za izvrševanje javnih pooblastil. Ustavno sodišče je že večkrat ocenjevalo, ali je treba izpodbijani akt šteti za predpis in pod kakšnimi pogoji. V primeru, ko tak akt ni zakon, so za oceno ključni materialni kriteriji. Pri tem iz več odločitev Ustavnega sodišča izhaja, da je, ne glede na (ne)izpolnjevanje formalnih pogojev, treba šteti za predpis akt, v katerem so vsebovane splošne in abstraktne pravne norme, s katerimi se urejajo pravice in obveznosti pravnih subjektov, oziroma ki vsebuje pravila, ki navzven povzročajo pravne učinke (t. i. eksterno delovanje).

6.Okrožnica MIZŠ navedenih pogojev ne izpolnjuje. Izpodbijana ukrep samotestiranja in ukrep prepovedi zbiranja v šoli tistih otrok, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolelosti oziroma cepljenja in odklonijo samotestiranje v šoli, ter posledični ukrep šolanja teh otrok na daljavo je urejal 8. člen Odloka/174. Izpodbijana Okrožnica pomeni zgolj dopis, v katerem upravni organ zavodom iz svoje pristojnosti pojasnjuje in povzema vsebino Odloka/174 ter na ta način podaja pravno neobvezujočo razlago predpisa. Podpisala jo je v. d. generalne direktorice Direktorata za predšolsko vzgojo in osnovno šolstvo, ki ni z nobenim predpisom pooblaščena za urejanje spornih ukrepov. Navedeno pomeni, da se s tem aktom za posameznike ne določajo oziroma ne morejo na pravno obvezujoč način določati pravice in obveznosti, ki niso izhajale že iz Odloka/174 oziroma kakšnega drugega predpisa. Zato ta akt ni predpis. Navedeno velja tudi za Protokol, ki ga je podpisal državni sekretar na Ministrstvu za zdravje. Tudi v primeru tega akta gre le za dokument, v katerem je zgolj podrobneje pojasnjeno, kako se izvaja ukrep samotestiranja, ki ga določa Odlok/174.

7.Glede na navedeno je Ustavno sodišče tudi pobudo za presojo Okrožnice MIZŠ in Protokola zavrglo (2. točka izreka).

C.

8.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUstS in tretje alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnica in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo soglasno.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Odlok/174 je prenehal veljati 21. 2. 2022 (glej 15. člen Odloka o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19, Uradni list RS, št. 22/22, 29/22, 37/22, 51/22 in 61/22).

[2]Prim. sklepe Ustavnega sodišča št. U-I-36/10 z dne 7. 10. 2010, št. U-I-42/11 z dne 17. 3. 2011, št. U-I-268/11 z dne 10. 4. 2012, št. U-I-110/95 z dne 26. 11. 1998 (OdlUS VII, 210), št. U-I-409/18, U-I-412/18, U-I-413/17, U-I-414/18, U-I-417/18, U-I-419/18 z dne 12. 7. 2018 in št. U-I-6/16 z dne 27. 5. 2020 ter odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-40/96 z dne 3. 4. 1997 (Uradni list RS, št. 24/97, in OdlUS VI, 46), 3. točka obrazložitve, št. U-I-87/96 z dne 16. 7. 1998 (Uradni list RS, št. 56/98, in OdlUS VII, 145), 3. točka obrazložitve, št. U-I-291/02 z dne 12. 12. 2002 (Uradni list RS, št. 3/03 in 6/03 – popr., in OdlUS XI, 254), 5. točka obrazložitve, št. U-I-126/05 z dne 19. 10. 2006 (Uradni list RS, št. 112/06, in OdlUS XV, 73), 4. točka obrazložitve, št. U-I-170/16 z dne 6. 6. 2018 (Uradni list RS, št. 43/18, in OdlUS XXIII, 9), 7. točka obrazložitve, in št. U-I-445/20 z dne 3. 12. 2020 (Uradni list RS, št. 179/20), 13. točka obrazložitve.