Jedro

Kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe po 172. členu KZ-1 (kot je torej dejanje pravno kvalificiralo sodišče prve stopnje) je podano v primerih, če oškodovanec sploh ni sposoben zoper spolno zlorabo razviti ustrezne volje do odpora in da mora iti pri tem za popolno nemoč, vključno s popolno odsotnostjo upora - pri čemer omejen upor za takšno pravno kvalifikacijo ne zadošča.

Izrek

Ob reševanju pritožb okrožnega državnega tožilca in zagovornika obdolženega V.Č. se izpodbijana sodba po uradni dolžnosti razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, pred drugega sodnika posameznika okrožnega sodišča.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je z izpodbijano sodbo obdolženega V.Č. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu po istem zakonskem določilu izreklo kazen eno leto in dva meseca zapora, v katero se všteje čas, ki ga je obdolženec prestal v priporu od 18. 4. 2021 od 11:50 ure do 1. 10. 2021. Po četrtem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženca oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena tega zakona. Oškodovanko Š.O. je po drugem odstavku 105. člena ZKP za uveljavljanje premoženjskopravnega zahtevka v višini 20.000,00 EUR napotilo na pravdo.

2. Ob izreku sodbe je sodišče prve stopnje na podlagi petega odstavka 361. člena ZKP obdolžencu odpravilo pripor, odrejen iz pripornega razloga ponovitvene nevarnosti, Višje sodišče v Mariboru pa je s sklepom I Kp 19807/2021 z dne 5. 10. 2021 ugodilo pritožbi državnega tožilca in ta sklep spremenilo tako, da se pripor zoper obdolženca, iz istega pripornega razloga podaljša in sme trajati do nastopa kazni, vendar najdalj do izteka kazni, izrečene v sodbi sodišča prve stopnje. Po podatkih kazenskega spisa se obdolženec ponovno nahaja v priporu od 7. 10. 2021 dalje.

3. Zoper sodbo sta se pritožila okrožni državni tožilec in zagovornik obdolženca. Prvi zaradi kršitev kazenskega zakona in zmotne ugotovitve dejanskega stanja, s predlogom višjemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni in obdolženca spozna za krivega kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 in mu izreče kazen štiri leta zapora, podrejeno pa izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, pred spremenjeni senat. Zagovornik obdolženca se je pritožil zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, kršitev obdolženčevih pravic iz Evropske konvencije za človekove pravice in Ustave Republike Slovenije, ter zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Višjemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. V odgovoru na pritožbo državnega tožilca, pa zagovornik višjemu sodišču predlaga, da pritožbo zavrne kot neutemeljeno in primarno ugodi njegovi pritožbi in obdolženca oprosti očitkov, podrejeno pa potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

4. Glede na zahtevo zagovornika je bila seja senata, po posredovanih obvestilih v skladu s prvim odstavkom 378. člena ZKP, opravljena ob navzočnosti strank in zagovornika, po zaslišanju slednjih oziroma z njihovim soglasjem pa v skladu z določbo šestega odstavka 378. člena v zvezi s prvim odstavkom 295. člena ZKP ob izključeni javnosti.

5. Višje sodišče je ob reševanju pritožb, pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe, ki ga je dolžno opraviti po prvem odstavku 383. člena ZKP, ugotovilo bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, ki terjajo razveljavitev izpodbijane sodbe.

6. Sodišče prve stopnje je obdolženca spoznalo za krivega, da je storil očitano kaznivo dejanje v celoti tako, kot je opisano v obtožbi, pri čemer je dejanje pravno kvalificiralo kot kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe po prvem odstavku 172. člena KZ-1, medtem ko se obdolžencu to, po opisu povsem identično dejanje, v obtožbi očita kot kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1. 7. Državni tožilec v pritožbi, tudi ob sklicevanju na pravno teorijo1 utemeljeno poudarja, da je kaznivo dejanje spolne zlorabe slabotne osebe po 172. členu KZ-1 (kot je torej dejanje pravno kvalificiralo sodišče prve stopnje) podano v primerih, če oškodovanec sploh ni sposoben zoper spolno zlorabo razviti ustrezne volje do odpora in da mora iti pri tem za popolno nemoč, vključno s popolno odsotnostjo upora - pri čemer omejen upor za takšno pravno kvalifikacijo ne zadošča. Enaka stališča oziroma razlago glede vsebine in pomena tega kaznivega dejanja, je že večkrat sprejela in utemeljila tudi sodna praksa2 in sicer, da inkriminacija po 172. členu KZ-1 ščiti slabotne osebe kot posebno skupino žrtev, pri katerih storilec zlorabi njihovo prizadetost na duševnem področju, kot tudi slabost ali kakšno drugačno stanje oziroma nemoč v fizičnem smislu, zaradi katerega se ne morejo upirati. Varstveni objekt oziroma osrednja kazenskopravno zavarovana dobrina je pravica do spolne samoodločbe oseb, ki zaradi takega stanja niso sposobne nuditi odpora oziroma izraziti svojega nasprotovanja storilčevemu ravnanju in dati veljavne svobodne privolitve k posameznim spolnim dejanjem. Iti mora torej za nemoč, vključno s popolno odsotnostjo upora, kar je bistven pogoj, da je osebo mogoče šteti za slabotno v smislu prvega odstavka 172. člena KZ-1. 8. Okoliščina, ali je bila oškodovanka v opisanem stanju slabosti sposobna izraziti svoje nasprotovanje obdolženčevemu vsiljenemu spolnemu ravnanju in s tem nuditi upor, je torej odločilno dejstvo, pomembno za ustrezno pravno kvalifikacijo obdolžencu očitanega kaznivega dejanja. Vendar pa je to odločilno dejstvo po presoji višjega sodišča v opisu dejanja v izreku izpodbijane sodbe, sicer v celoti povzetem po obtožbi, opisano tako, da je sámo s seboj v nasprotju. V uvodnem delu opisa dejanja je namreč navedeno, "da je obdolženec spolno občeval s svojo hčerko tako, da je zlorabil njeno slabost in stanje pijanosti oziroma vinjenosti, zaradi katerega se ni mogla upirati", iz nadaljnjega opisa dejanja pa izhaja povsem konkretno verbalno in fizično ravnanje oziroma upiranje oškodovanke obdolžencu, ko je opisano, "da ga je prosila, naj preneha, ker jo boli, da je skupaj stisnila zobe in dala roko pred usta ter ga z roko in nogo odrivala, se mu poskušala umakniti tako, da se je delno obrnila na bok ter ga še večkrat prosila naj neha, saj jo boli", ter zaključek opisa dejanja, "da je obdolženec kljub upiranju oškodovanke s spolnim občevanjem proti njeni volji nadaljeval, vse dokler ni ejakuliral po njenem trebuhu". Gre torej za nasprotje o odločilnem dejstvu oškodovankinega upora oziroma upiranja (in s tem njene sposobnosti izraziti nasprotovanje obdolženčevemu ravnanju), ko se sprva navaja, da se ni mogla upirati, v nadaljnjem opisu pa je določno konkretizirano njeno verbalno in fizično upiranje obdolžencu ter zaključek, da je slednji kljub njenemu upiranju s spolnim občevanjem proti njeni volji nadaljeval vse do izliva semenske tekočine. Navedeno pomeni, da je opis dejanja sam s seboj v nasprotju, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

9. Z enako kršitvijo je obremenjena tudi obrazložitev sodbe, saj so njeni razlogi glede navedenega odločilnega dejstva oškodovankinega upiranja obdolžencu, v precejšnji meri s seboj v nasprotju. V točki 16 obrazložitve sodbe je namreč sodišče prve stopnje najprej ocenilo, da je obdolženec oškodovanko opil z zeliščnim likerjem, nato pa njeno slabost in nemoč izrabil tako, da je z njo proti njeni volji spolno občeval, ter zaključilo, da je na ta način zlorabil njeno stanje vinjenosti ali celo pijanosti, zaradi katerega se mu ni mogla upirati. Nadalje pa je v točki 17 obrazložitve sodbe utemeljevalo, da je obdolženec moral vedeti, da si oškodovanka ne želi tovrstnega spolnega odnosa, saj se je obračala stran, ga odrivala z nogo in roko in mu rekla, da naj neha, ker jo boli (torej njeno zavestno upiranje), obdolženec pa se za to ni zmenil in je v ospredje postavil zadovoljitev svojih spolnih potreb, oškodovanki pa celo rekel, da zakaj je vlažna, če ji "ne paše", torej se je zavedal, da ji "ne paše". Povzeti točki obrazložitve sodbe pomenita diametralno medsebojno nasprotje glede že poudarjenega odločilnega dejstva oškodovankine svobodne (ne)privolitve oziroma upiranja obdolženčevemu vsiljenemu spolnemu ravnanju. Ta nasprotja zato pomenijo nadaljnjo absolutno bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

10. Kljub ugotovljenim kršitvam, ki same po sebi terjajo razveljavitev izpodbijane sodbe in vrnitev zadeve v novo sojenje sodišču prve stopnje, pa višje sodišče glede na razloge izpodbijane sodbe in pritožbene navedbe tako državnega tožilca, kot tudi zagovornika glede zakonskega znaka prisiljenja oziroma "uporabe sile" pri kaznivem dejanju posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 (veljavnega v času izvršitve obdolžencu očitanega kaznivega dejanja po obtožbi), opozarja na stališča pravne teorije in sodne prakse3, ki jih sodišče prve stopnje pri ponovnem sojenju ne bi oziroma ne bo smelo prezreti.

11. Po obrazloženem je višje sodišče odločilo, kot je razvidno iz izreka tega sklepa (prvi odstavek 392. člena ZKP). V ponovljenem sojenju bo sodišče prve stopnje odpravilo ugotovljene kršitve in sprejelo novo odločitev, upoštevaje smernice višjega sodišča iz te odločbe.

12. Ker je sodnica posameznica, ki je izrekla izpodbijano sodbo, svoje stališče že zavzela, se bo nova glavna obravnava opravila pred drugim sodnikom posameznikom okrožnega sodišča. Določba četrtega odstavka 392. člena ZKP se namreč v primeru, ko je na predobravnavnem naroku odločeno, da obdolžencu namesto senata v predpisani sestavi sodi sodnik posameznik okrožnega sodišča, uporabi smiselno, saj sodišče druge stopnje v tem primeru ne more odrediti sojenja pred senatom.4 1 Veliki znanstveni komentar Posebnega dela Kazenskega zakonika (KZ-1), Ur. l. RS, Ljubljana 2018, str. 995-996. 2 Sodba VSRS I Ips 21909/2013 z dne 1. 12. 2016 in druge. 3 Sodba VSRS I Ips 31611/2014 z dne 1. 2. 2018, odločba VSM II Kp 34895/2015 z dne 9. 11. 2017. 4 Odločba VSRS Ips 56368/2012 z dne 16. 4. 2015.