Jedro

: Toženec je tožnici šele po enem letu (v tem času ji je redno izplačeval plačo in plačeval prispevke), izdal sklep o ugotovitvi, da s tožnico ni bilo sklenjeno delovno razmerje. Določbe 1. odst. 12. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur.l. RS št. 14/90, 5/91 in 71/93), ki določa, da delavec ne more začeti delati v organizaciji oz. pri delodajalcu, če ni sklenil pogodbe o zaposlitvi, ni mogoče razlagati v tem smislu, da delovno razmerje ne nastane, če delavec pred nastopom dela ne podpiše pogodbe, če je dejansko začel opravljati delo in ga je delodajalec prijavil v zavarovanje ter mu izplačeval plačo in poravnaval vse prispevke in davke. V predmetni zadevi je šlo za dejansko delovno razmerje, ki lahko preneha le iz razlogov, navedenih v 2. odst. 100. člena ZDR. Zato je sklep o ugotovitvi da s tožnico ni bilo sklenjeno delovno razmerje, nezakonit.

Izrek

1. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba: - razveljavi v 3. in 5. točki izreka in v tem delu tožba zavrže, - spremeni v 7. točki izreka tako, da se stroški znižajo s 136.273,00 SIT na 73.912,00 SIT. 2. V preostalem se pritožba zavrne in se v izpodbijanem nerazveljavljenem in nespremenjenem delu (1., 2. in 4. točka izreka) potrdi sodba sodišča prve stopnje. 3. Tožeča stranka je dolžna povrniti toženi stranki stroške pritožbenega postopka v znesku 38.601,00 SIT, v 8 dneh. 4. Tožnica krije svoje stroške za odgovor na pritožbo.

Obrazložitev

Prvostopenjsko sodišče je v pretežnem delu ugodilo tožničinemu zahtevku in razveljavilo ugotovitveni sklep tožene stranke z dne 16.12.1998 o prenehanju delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki (1. točka izreka), zato je toženi stranki naložilo, da je dolžna pozvati tožnico nazaj na delo ter ji za čas od 1.2.1999 dalje do ponovnega nastopa dela izplačati neto nadomestilo plače v skladu s tarifno prilogo Kolektivne pogodbe za dejavnost trgovine Slovenije za IV. tarifni razred z zakonitimi zamudnimi obrestmi od mesečne zapadlosti neto plače do plačila ter plačati vse predpisane davke in prispevke (2. točka izreka). Ugotovilo je tudi, da pogodba o zaposlitvi, ki jo je tožena stranka predložila tožnici v podpis, ni v skladu s panožno kolektivno pogodbo, zato jo je tožena stranka dolžna uskladiti in usklajeno predložiti tožnici v podpis (3. točka izreka). Za obdobje od 15.6.1998 do 30.11.1998 je sodišče naložilo toženi stranki, da mora tožnici izplačati dodatek za deljen delovni čas v višini 20% od osnovne plače, v skupnem znesku 66.000,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti posameznega mesečnega zneska dalje do plačila (4. točka izreka). Zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja mora tožena stranka izplačati tožnici pogodbeno kazen v višini 4 povprečnih plač oz. 319.455,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 16.5.2000 dalje (5. točka izreka) ter ji povrniti stroške postopka v znesku 136.273,00 SIT z zakonitimi zamudnimi obrestmi od 16.5.2000 dalje do plačila (7. točka izreka), vse v roku 8 dni. Zavrnilo pa je zahtevek, ki se nanaša na plačilo nadurnega dela v višini 34.546,00 SIT in dodatkov za delovno dobo v višini 4.200,00 SIT, vse s pripadajočimi zamudnimi obrestmi (6. točka izreka). Zoper prvostopenjsko sodbo (1., 2., 3., 4., 5. in 7. točka izreka) se je pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP/99 - Ur.l. RS št. 26/99) in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in tožbo zavrže, podrejeno pa, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v novo sojenje, pritožbeni stroški pa so nadaljnji stroški postopka. Zmotno in nepopolno je ugotovljeno dejansko stanje, ker sodišče prve stopnje ni natančno ugotovilo, kdaj je tožnica prejela dopis tožene stranke z dne 12.1.1999. Navedeni dopis predstavlja zavrnilno odločbo tožene stranke o ugovoru tožnice. Njen pooblaščenec ga je prejel dne 12.1.1999, zato je tožba z dne 17.2.1999, vložena po izteku 30 dnevnega roka in bi jo moralo prvostopenjsko sodišče zavreči. O navedenih okoliščinah ni nobenih razlogov v izpodbijani sodbi. Meritorno obravnavanje zadeve in ugoditev tožbenemu zahtevku pomeni zato bistveno kršitev določb pravdnega postopka. Zmotna je tudi ugotovitev, da je direktor tožene stranke šele v decembru 1998 predložil tožnici v podpis pogodbo o zaposlitvi in ne že ob nastopu dela dne 17.11.1997. Sodišče se je povsem nekritično in brez dokazov postavilo na stran tožnice, za katero je jasno, da bo vztrajala pri trditvi, da ji je direktor predložil pogodbo v podpis šele decembra 1998, čeprav so zaslišane priče izpovedale drugače. Izpovedbe tožnice ni mogoče preizkusiti, sodišče pa brez argumenta enostavno pove, da je bila njena izpoved prepričljiva, kar pa ne drži. Iz same pogodbe z dne 17.11.1997 je razvidno, da jo je direktor tožene stranke tedaj že enostransko podpisal. Sodišče je sicer pravilno ugotovilo, da je pogodba o zaposlitvi konstitutivni element delovnega razmerja, vendar pa tožnica ne more uživati sodnega varstva, ker pogodbe ni podpisala. Delovno razmerje ji torej ni moglo nastati, ne glede na to, da je tožnica dejansko opravljala delo, za katero je prejela plačilo. Sodišče je na podlagi napačnih pravnih sklepov, oz. brez dejanske in pravne podlage v pretežnem delu ugodilo tožbenemu zahtevku. Tožena stranka se tudi ne strinja z odločitvijo sodišča glede neskladnosti pogodbe o zaposlitvi s panožno kolektivno pogodbo, saj sodišče pri tem ni navedlo, katere določbe pogodbe so v nasprotju s panožno kolektivno pogodbo. Tožnica je v odgovoru na pritožbo predlagala njeno zavrnitev ter zahtevala povračilo stroškov in prosila za taksno oprostitev. Navajala je, da se tožena stranka doslej ni sklicevala na dopis z dne 12.1.1999, poslan tožničinemu odvetniku po faksu, zato je tako uveljavljanje v pritožbi v nasprotju z določbami ZPP. Sicer pa dopis z dne 12.1.1999 nima vseh sestavin odločbe. Tožnica je ravnala v skladu z napotkom v ugotovitvenem sklepu z dne 16.12.1999 in vložila ugovor, o katerem bi moral odločiti direktor tožene stranke v nadaljnjih 8 dneh. To odločitev bi moral toženec pravilno vročiti tožnici oz. njenemu pooblaščencu. Ker tega ni storil, tožba, ni prepozno vložena (23. člen ZDSS, 83. člen ZTPDR in 105. člen ZDR). Pritožba je delno utemeljena. Pritožbeno sodišče je v skladu z 2. odst. 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP/99 - Ur.l. RS št. 26/99) preizkusilo sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, navedenih v pritožbi in po uradni dolžnosti glede bistvenih kršitev določb postopka iz 1., 2., 6., 7., 8., 11., 12. in 14. točke 2. odst. 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Tožena stranka se v pritožbi sklicuje na svoje sporočilo z dne 12.1.1999, ki naj bi bilo naslovljeno na pooblaščenca tožnice in naj bi se štelo za odločitev o ugovoru tožnice zoper sklep o prenehanju delovnega razmerja, česar pa ni storila že v postopku pred sodiščem prve stopnje v odgovoru na tožbo, niti na prvem naroku za glavno obravnavo in tudi ne do konca glavne obravnave, kot določa 286. člen ZPP. Navedeno dejstvo in dokaz bi tožena stranka v skladu z določbo 1. odst. 337. člena ZPP lahko uveljavljala v pritožbenem postopku, vendar le, če bi izkazala, da teh dejstev in dokazov brez svoje krivde ni mogla navesti oz. predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oz. do konca glavne obravnave, če bi bili izpolnjeni pogoji iz 2. odst. 286. člena ZPP. Ker tožena stranka navedene listine ni predložila sodišču niti v pritožbenem postopku, niti ni izkazala, da je ni mogla pravočasno predložiti sodišču in se nanjo sklicevati brez svoje krivde, je uveljavljanje tega dejstva v pritožbi nedopustno. Neutemeljeno je zatrjevanje tožene stranke, da je prvostopenjsko sodišče v nasprotju z izvedenimi dokazi (izpovedjo prič - dveh delavcev tožene stranke) verjelo tožnici, da ji toženec ob nastopu dela ni predložil v podpis pogodbe o zaposlitvi. Iz izpovedi prič J. P. in I. V. namreč ne izhaja, da sta priči v svoji izpovedi izrecno navedli, da je toženec izročil pogodbo o zaposlitvi tožnici ob nastopu dela. Priča I. V. je izrecno povedala, da ne more časovno opredeliti kdaj sta se tožnica in toženec pogovarjala o tem, da naj pogodbo vrne, pa tudi priča J. P. je le slišal toženca, ki je tožnici naročil, da naj prinese podpisano pogodbo nazaj in da je tožnica izjavila, da jo bo, ne da bi časovno opredelil kdaj je to bilo. Sodišče je zato lahko le na podlagi izpovedi tožnice in toženca odločalo o tem, kateri izpovedi strank je verjeti. Pri tej presoji je potrebno izhajati iz dejstva, da je toženec šele eno leto po tem, ko je tožnica pričela pri njem delati (v tem času ji je redno izplačeval plačo in plačeval prispevke), izdal sklep o ugotovitvi, da s tožnico ni bilo sklenjeno delovno razmerje. Določbe 1. odst. 12. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR - Ur.l. RS št. 14/90, 5/91 in 71/93), ki sicer določa, da delavec ne more začeti delati v organizaciji oz. pri delodajalcu, če ni sklenil pogodbe o zaposlitvi, ni mogoče razlagati, da delovno razmerje ne nastane, če delavec pred nastopom dela ne podpiše pogodbe, če je dejansko začel opravljati delo in ga je delodajalec prijavil v zavarovanje ter mu izplačeval neto plačo in poravnaval vse prispevke in davke. V predmetni zadevi je šlo torej za dejansko delovno razmerje, saj je tožnica nastopila delo 17.11.1998, delala tudi še v letu 1999 in za svoje delo prejemala tudi plačo, kar ne zanika niti tožena stranka. Dejansko delovno razmerje pa lahko preneha le iz razlogov, navedenih v 2. odst. 100. člena ZDR, ki pa v konkretnem primeru niso obstojali. Izpodbijani sklep pa bi toženec lahko sprejel le, če tožnica iz neupravičenih razlogov sploh ne bi pričela delati pri tožencu. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče v tem delu zavrnilo pritožbo tožene stranke kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v 1. in 2. točki izreka glede razveljavitve sklepa o prenehanju delovnega razmerja, reintegraciji in priznanju vseh pravic iz delovnega razmerja za čas od nezakonitega prenehanja do vrnitve na delo. Tudi odločitev sodišča prve stopnje o plačilo dodatka za deljen delovni čas v višini 20% od osnovne plače je materialnopravno pravilna, zato je pritožbeno sodišče zavrnilo pritožbo kot neutemeljeno in v 4. točki izreka potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. V okviru preizkusa prvostopenjske sodbe po uradni dolžnosti pa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je prvostopenjsko sodišče v 3. točki izreka v ugotovitvi, da pogodba o zaposlitvi z dne 17.11.1998, ki jo je tožena stranka predložila v podpis tožeči stranki, ni v skladu s panožno kolektivno pogodbo ter da jo je tožena stranka dolžna uskladiti in nato predložiti tožnici v podpis ter v 5. točki glede izplačila pogodbene kazni zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja, napačna. Po določbi 135. člena ZDR je lahko zahteval presojo zakonitosti predloga pogodbe in njene skladnosti z zakonom in kolektivno pogodbo oz. splošnim aktom le delavec, ki je bil na dan uveljavitve ZDR (aprila 1990) že v delovnem razmerju. Ker je tožnica pričela delati pri toženi stranki novembra 1998, na podlagi navedenega določila ni mogla zahtevati presoje predloga pogodbe o zaposlitvi, saj zakon ne določa sodnega varstva za pogodbe o zaposlitvi, če so delavci na novo sklenili delovno razmerje, zato v tem delu tožba ni dopustna. Preuranjen pa je tudi zahtevek tožnice za plačilo pogodbene kazni zaradi nezakonitega prenehanja delovnega razmerja. Po določbi 29. člena Kolektivne pogodbe dejavnosti trgovine (Ur.l. RS št. 10/98), ki je veljala v času prenehanja delovnega razmerja tožnice pri toženi stranki, lahko delavec zahteva plačilo pogodbene kazni, ko je pravnomočno ugotovljeno, da je šlo za nezakonito prenehanje delovnega razmerja. Z odločitvijo sodišča prve stopnje o razveljavitvi sklepa o prenehanju delovnega razmerja, še ni bilo pravnomočno odločeno o tožničinem zahtevku glede prenehanja delovnega razmerja, zato je tožba v tem delu preuranjena. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče 3. in 5. točko izreka po uradni dolžnosti razveljavilo in glede teh dveh zahtevkov tožbo zavrglo (1. odst. 351. člena ZPP), zato pa je bilo potrebno na novo odločiti tudi o stroških postopka pred sodiščem prve stopnje v skladu z določbo 2. odst. 165. člena ZPP. Tožnica je le delno uspela s svojim zahtevkom in sicer glede razveljavitve sklepa o prenehanju delovnega razmerja ne pa tudi glede denarnega zahtevka (pogodbena kazen), ker je bil ta zahtevek preuranjen in pa glede presoje zakonitosti predloga pogodbe o zaposlitvi. V skladu z določbo 2. odst. 154. člena in 155. člena ZPP je tožnica upravičena le do povračila stroškov, ki so nastali v zvezi s prenehanjem delovnega razmerja, torej do odvetniške nagrade za sestavo tožbe po tar.št. 10 točka 1/b v višini 160 točk, za pripravljalno vlogo po 2. točki iste tar.št. 120 točk (75% nagrade iz 1. točke), za udeležbo na dveh narokih po 3. točki iste tar.št. 2 x po 80 točk (50% nagrade iz točke št. 1) ter za trajanje obravnav in sicer za vsake nadaljnje pol ure v skladu z zahtevkom 200 točk, kar je skupno 640 točk. Na navedeni seštevek je tožnica upravičena tudi do 2% za materialne stroške, kar znaša 12,80 točk. Skupni odvetniški stroški znašajo 652,80 točk, na navedeni znesek pa je tožnica upravičena tudi do 19% DDV, kar znaša 124 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke na dan odločitve pred sodiščem prve stopnje v višini 90,00 SIT znašajo odvetniški stroški odmerjeni po odvetniški tarifi 69.912,00 SIT. K navedenemu znesku je potrebno prišteti še kilometrino v višini 4.000,00 SIT, tako da znašajo vsi stroški, ki jih je tožena stranka dolžna povrniti tožnici 73.912,00 SIT. Ker so bili uveljavljani pritožbeni razlogi podani v omejenem obsegu, je pritožbeno sodišče delno razveljavilo prvostopenjsko sodbo in delno zavrglo tožbo, delno spremenilo odločitev o stroških postopka, v ostalem pa je v izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje, kot izhaja iz izreka sodbe. Glede na to, da je tožena stranka delno uspela s pritožbo (glede presoje pogodbe o zaposlitvi ter pogodbene kazni), je pritožbeno sodišče odmerilo pritožbene stroške tožene stranke ob upoštevanju veljavne odvetniške in taksne tarife ter 155. člena ZPP na 38.601,60 SIT in jih naložilo v plačilo tožnici. Tožničin odgovor na pritožbo ni prispeval k razjasnitvi zadeve, zato stroškov, nastalih s sestavo tega odgovora ni mogoče šteti za potrebne v smislu določbe 155. člena ZPP, zato jih krije tožnica sama.