Jedro

Presoja sodišča druge stopnje, da je izgubljeni dobiček mogoče izračunati le na podlagi obstoja preteklega dobička, je napačna. Ker nižji sodišči nista opravili primerjave dejanskega položaja oškodovanca s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če do škodnega dogodka ne bi prišlo, in nista upoštevali tožnikovega sklicevanja na Poročilo Ekonomske fakultete (ki pomeni "resno analizo stanja trga"), sta napačno uporabili materialno pravo.

Izrek

I. Reviziji se ugodi, sodbi sodišč nižjih stopenj se glede odškodnine iz naslova izgubljena dobička (582.139,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi) v povezavi s stroškovno odločitvijo razveljavita ter se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Odločitev o revizijskih stroških se pridrži za končno odločbo.

Obrazložitev

1. Tožnik je zahteval odškodnino za premoženjsko in nepremoženjsko škodo, ki mu je nastala zaradi neupravičenega odvzema prostosti in neupravičene obsodbe v kazenskem postopku. V revizijskem postopku je sporna le še odločitev o povrnitvi premoženjske škode iz naslova izgubljenega dobička v višini 582.139,55 EUR.

**Ugotovljeno dejansko stanje** - S pravnomočno kazensko sodbo z dne 15. 11. 1996 je bilo ugotovljeno, da je tožnik izvršil kaznivo dejanje po prvem odstavku 196. člena tedaj veljavnega Kazenskega zakonika. Ustavno sodišče je z odločbo Up-412/03-21 z dne 8. 12. 2005 sodbe kazenskih sodišč razveljavilo. Okrožno sodišče v Novi Gorici je s sklepom z dne 28. 10. 2008 kazenski postopek ustavilo. Tožnik je v priporu in zaporu preživel 794 dni.

- Več kot tri leta pred odreditvijo pripora je tožnik ustanovil gospodarsko družbo A., d. o. o., Ljubljana, ki je prevzelo dejavnost prirejanja iger na srečo. V letu 1999 je družba spremenila naziv firme v K., d. o. o., Ljubljana. Družba je bila ves čas enoosebna družba. Njen edini družbenik in ustanovitelj je bil tožnik, ki samostojno odloča o sprejetju letnega poročila, delitvi dobička in zastopanju v sodnih postopkih. Čeprav je družba uspešno poslovala, si tožnik pred neupravičenim odvzemom prostosti dobička ni izplačal.1 V času neupravičenega odvzema prostosti je poslovanje družbe začasno stagniralo.

**Odločitev sodišča prve stopnje**

2. Sodišče prve stopnje je tožbenemu zahtevku delno ugodilo. V presežku ga je zavrnilo in odločilo o stroških postopka. Presodilo je, da tožnik ni aktivno legitimiran za povrnitev izgubljenega dobička družbe K., ker družbe v primeru delitve čistega dobička, bilančnega dobička ali odsvojitve poslovnega deleža ni mogoče identificirati s terjatvijo njenega direktorja. Povračilo izgubljenega dobička bi lahko zahtevala le družba K.. Če bi tožnik uspel s tožbenim zahtevkom, bi lahko bil dvakrat poplačan. Gre za refleksno škodo, ki ni ustrezno izkazana. Tožnik ni predložil sklepov in meril v zvezi z izplačilom dobička za čas od ustanovitve družbe v letu 1993. Dokazno breme o razlogih za neizplačilo čistega dobička je bilo na tožniku. Izkazati bi moral bilančni dobiček ter trditi in izkazati, da bi si čisti dobiček izplačal, oziroma komu bi ga izplačal, v kakšnem znesku in kdaj. Ker tožnik pred in med odvzemom prostosti kljub uspešnemu poslovanju družbe K. ni sprejel odločitve o izplačilu dobička oziroma si ga ni izplačal, to pomeni, da je sprejel odločitev, da si dobička ne bo izplačeval. Poročilo Ekonomske fakultete o oceni izgubljenega dobička družbe K. z dne 1. 9. 2011 (v nadaljevanju Poročilo ekonomske fakultete), iz katerega izhaja, da je družba utrpela izgubljeni dobiček, je nedovoljen informativni dokaz. Ugotovitve izvedenca za vrednotenje podjetij D. D. in izvedenca finančne stroke A. A. ne morejo nadomestiti manjkajočih trditev. Toženka je Poročilu Ekonomske fakultete argumentirano nasprotovala. V zadostni meri je ugovarjala, da tožnik ni izkazal niti izplačila dobička niti razlogov za neizplačilo.

**Odločitev sodišča druge stopnje**

3. Sodišče druge stopnje je delno ugodilo pritožbi tožnika in izpodbijano sodbo delno spremenilo. Glede odločitve o zavrnitvi zahtevka za plačilo izgubljenega dobička je pritožbo zavrnilo. Presodilo je, da je tožnikova aktivna legitimacija izkazana, ker je bil kot edini družbenik in ustanovitelj družbe K. na podlagi 459. člena Zakona o gospodarskih družbah2 upravičen samostojno odločati o delitvi dobička. V skladu z odločbo II Ips 171/2010 je za presojo utemeljenosti zahtevka ključno vprašanje, ali je družba K. pred škodnim dogodkom imela dobiček. Normalen tek stvari v smislu tretjega odstavka 168. člena Obligacijskega zakonika (v nadaljevanju OZ) je poslovanje v takšnem obsegu, kot ga lahko predvidevamo glede na poslovanje v obdobju pred nastopom škodnega dogodka (N. Plavšak, Obligacijsko pravo, Splošni del, 2009, str. 624 in 625). Odločitev sodišča prve stopnje je pravilna, saj tožnik podatkov o višini čistega dobička pred nastopom pripora v trditveni podlagi, upoštevaje Poročilo Ekonomske fakultete, ni navedel. Pravilna je presoja, da bi moral zatrjevati in izkazati, koliko je znašal dobiček družbe K. pred nastankom škodnega dogodka. S pavšalno navedbo in brez opredelitve dobička po višini, tožnik ni zadostil trditvenemu bremenu. Toženka je ugovarjala, da je izgubo na dobičku mogoče ugotoviti le na podlagi zaključnih računov družbe. Iz Poročila Ekonomske fakultete ne izhaja, kolikšen je bil dobiček družbe pred nastopom pripora (v letih 1993 do 1995). Tabela 4 na enaindvajseti strani Poročila ne pomeni navedbe o višini dobička pred nastopom škodnega dogodka.

4. Vrhovno sodišče je s sklepom II DoR 124/2020 z dne 24. 7. 2020 dopustilo revizijo glede vprašanja: „Ali je pravilna materialnopravna interpretacija določbe 168. člena OZ, da je mogoče izgubljeni dobiček izračunati le na podlagi obstoja preteklega dobička?“ **Revizija tožeče stranke**

5. Tožnik v dopuščeni reviziji trdi, da je odgovor na dopuščeno vprašanje nikalen. Podan je odstop od sodne prakse (sodba II Ips 147/2013, sodba in sklep VSL II Cp 1626/2019, sklep VSL II Cp 1249/2016, sodba VSL I Cpg 1552/2014, sklep VSL I Cpg 1102/2013). Teoretična izhodišča so bila napačno povzeta (OZ s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, 2003, str. 951). Odločba II Ips 171/2010 je neprimerljiva. Ugotavljanje izgubljenega dobička ima veliko skupnih značilnosti s finančnim načrtovanjem izida poslovanja gospodarskih subjektov v prihodnosti. Če s strani oškodovanca izdelani finančni načrt nima podlage v preteklem poslovanju, mora obseg prihodnjega poslovanja dokazati z ustreznimi analizami stanja trga. V Poročilu Ekonomske fakultete je izgubljeni dobiček utemeljen z metodo primerjav z dobičkonosnostjo prihodkov drugih družb, ki opravljajo isto dejavnost na trgu. Sodišče druge stopnje ni sledilo dejanskim zaključkom sodišča prve stopnje, ki je ugotovilo, da je imela družba pred škodnim dogodkom dobiček. Zaključke sodišča prve stopnje je napačno povzelo. Sodišče prve stopnje ni navedlo, da tožnik tekom postopka ni podal ustreznih trditev o obstoju in višini dobička družbe K. pred škodnim dogodkom, temveč je navedlo, da tožnik ni podal trditev, da bi si dobiček izplačal. Obstoj izgubljenega dobička je potrdil tudi izvedenec A. A. v izvedenskem mnenju z dne 22. 1. 2016, ki je potrdil pravilnost zaključkov iz Poročila Ekonomske fakultete. Na zadnji strani njegovega izvedenskega mnenja z dne 22. 1. 2016 je upoštevan dobiček družbe K. pred nastankom škodnega dogodka. Trditve o višini izgubljenega dobička so bile dokazane. Toženka ni podala pripomb glede izbire metode za izračun višine izgubljenega dobička. Sodišče druge stopnje je oškodovancu zanikalo pravico do dokazovanja izgubljenega dobička glede dejavnosti, ki je pred škodnim dogodkom še ni opravljal. Iz dokaznega postopka sicer izhaja, da je pred škodnim dogodkom že začel z opravljanjem dejavnosti prirejanja iger na srečo. Predlaga spremembo, podredno razveljavitev izpodbijanih sodb.

6. Toženka na vročeno revizijo ni odgovorila.

**Presoja utemeljenosti revizije**

7. Revizija je utemeljena.

8. Škoda v obliki izgubljenega dobička je preprečitev povečanja oškodovančevega premoženja (132. člen OZ). Upošteva se dobiček, ki bi ga bilo mogoče utemeljeno pričakovati glede na normalen tek stvari ali glede na posebne okoliščine, ki pa ga zaradi oškodovalčevega dejanja ali opustitve ni bilo mogoče doseči (tretji odstavek 168. člena OZ). Gre za rekonstrukcijo oškodovančevega poslovanja, ki bi najverjetneje nastopilo, če ne bi bilo škodnega dogodka, oziroma za sklepanje, kakšen bi bil oškodovančev dobiček v prihodnjem obdobju, ki se opravi na podlagi preteklih ter v času škodnega dogodka predvidljivih okoliščin. Opraviti je treba primerjavo oškodovančevega dejanskega položaja s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če oškodovalčevega dejanja ne bi bilo. Na ta način se oblikuje hipotetični scenarij „nekršitve“. Ena od ključnih materialnopravnih predpostavk za priznanje odškodnine za izgubljeni dobiček je obstoj objektivne verjetnosti, da bi oškodovanec dobiček ustvaril, če mu to ne bi bilo preprečeno. Z vidika procesnega prava zadošča mejni prag zadostne verjetnosti, to je verjetnost, ki presega 50 odstotkov. Če je oškodovana gospodarska družba pred škodnim dogodkom ustvarjala dobiček, to načeloma zadostuje za sklepanje, da bi ga ustvarjala tudi v času po škodnem dogodku, če ji tega ne bi onemogočil prav škodni dogodek.3

9. „Normalen tek stvari“ v pomenu tretjega odstavka 168. člena OZ je poslovanje v takšnem obsegu, kot ga lahko predvidevamo glede na poslovanje v preteklih obdobjih. Vendar pa je dopustno dokazovati, da bi lahko zaradi določenih posebnih okoliščin prišlo do bistvene spremembe pri obsegu oškodovančevega poslovanja v obdobju, za katerega se ugotavlja izgubljeni dobiček. V teoriji sta kot takšni okoliščini navedeni nastop recesije in odpiranje novih trgov. Izgubljeni dobiček se lahko dokazuje tudi v primerih, ko je oškodovanec šele načrtoval, da bo začel opravljati zanj novo dejavnost, zaradi škodnega dogodka pa načrtov ni uresničil. V teh primerih mora oškodovanec izgubljeni dobiček izkazati z resnimi analizami stanja trga.4

10. V konkretnem primeru ne gre za položaj, ko bi tožnik kot oškodovanec šele načrtoval, da se bo začel ukvarjati z dejavnostjo prirejanja iger na srečo. Ugotovitev, da je njegova družba že pred škodnim dogodkom ustvarjala dobiček z opravljanjem navedene dejavnosti, za sodišče prve stopnje ni bila sporna. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo zaradi odsotnosti tožnikove aktivne legitimacije. Ocenilo je, da bi povračilo izgubljenega dobička lahko zahtevala le družba K., tožnik pa bi moral trditi in izkazati, da bi si čisti dobiček izplačal. Čeprav se sodišče druge stopnje z argumentom sodišča prve stopnje o odsotnosti tožnikove aktivne legitimacije ni strinjalo, je izpodbijano odločitev potrdilo z novim argumentom. Ocenilo je, da tožnikova trditvena podlaga ni bila popolna, ker ni navedel podatkov o višini čistega dobička pred nastankom škodnega dogodka.

11. Tožnikova aktivna legitimacija je izkazana na podlagi določb XXXII. poglavja Zakona o kazenskem postopku5 v povezavi s 30. členom Ustave, ki določa, da ima tisti, ki je bil po krivem obsojen za kaznivo dejanje ali mu je bila prostost neutemeljeno odvzeta, pravico do rehabilitacije, do povrnitve škode, in druge pravice po zakonu. Za navedeno presojo je ključno, da je imel tožnik kot ustanovitelj in edini družbenik enoosebne družbe K. pravico do samostojnega odločanja o vprašanju razdelitve čistega dobička.

12. Presoja sodišča druge stopnje, da je izgubljeni dobiček mogoče izračunati le na podlagi obstoja preteklega dobička, je napačna. Kot že rečeno je dopustno dokazovati, da bi lahko zaradi določenih posebnih okoliščin prišlo do bistvene spremembe pri obsegu oškodovančevega poslovanja v obdobju, za katerega se ugotavlja izgubljeni dobiček.6 Ker nižji sodišči nista opravili primerjave dejanskega položaja oškodovanca s položajem, ki bi ga ta imel v primeru, če do škodnega dogodka ne bi prišlo, in nista upoštevali tožnikovega sklicevanja na Poročilo Ekonomske fakultete (ki pomeni „resno analizo stanja trga“),7 sta napačno uporabili materialno pravo. Zadeva II Ips 171/2010 z dne 13. 6. 2013, kjer je bil tožbeni zahtevek za povračilo izgubljenega dobička zavrnjen z argumentom, da dobiček, ki sta ga tožnika pričakovala iz nedovoljene dejavnosti, ne pomeni pravno priznane bodoče škode, je neprimerljiva s konkretnim primerom.

13. Tožnikova trditvena podlaga ni bila pomanjkljiva. Višino izgubljenega dobička je ustrezno utemeljeval s sklicevanjem na Poročilo Ekonomske fakultete, ki je celotno vrednost izgubljenega čistega dobička družbe K. ocenilo na 582.139,55 EUR. V tabeli 4 na enaindvajseti strani Poročila je bilo prikazano poslovanje družbe v obdobju od leta 1994 do leta 2010. S predložitvijo Poročila je tožnik dokazoval, da je družba K. normalno poslovala le v letih 1994 in 1995, v letih od 1996 do 2005 pa je njeno poslovanje zamrlo. Šele po letu 2006 naj bi začela dosegati visoko rast (tožba, list. št. 6 in 7). Ob tem je menil, da je najzanesljivejša metoda za izračun izgubljenega dobička metoda primerjav, pri kateri se kot parameter primerjave uporabi povprečna čista dobičkonosnost prihodkov od prodaje v dejavnosti igralnic in povprečna rast prihodkov od prodaje dejavnosti igralnic. Razlog za uporabo te metode je utemeljil z okoliščino, da gre za zelo dolgo obdobje vpliva škodnega dogodka na poslovanje mlade in hitro rastoče družbe (od 14. 4. 1996 do 8. 12. 2005, ko je njen direktor veljal za obsojenca), ki je bila ob nastopu škodnega dogodka stara šele 3 leta. Po tožnikovem stališču je bil to razlog, da zgolj na osnovi preteklih podatkov (od leta 1993 do 1996) ni mogoče zanesljivo napovedati gibanja čistega dobička družbe v obdobju od leta 1996 do 2005 (1. pripravljalna vloga, list. št. 48, 49).

14. Zaradi zmotne uporabe materialnega prava je Vrhovno sodišče reviziji ugodilo in izpodbijani sodbi glede odločitve o zavrnitvi zahtevka za povračilo izgubljenega dobička v višini 582.139,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi v povezavi s stroškovno odločitvijo razveljavilo ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (drugi odstavek 380. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP). V ponovnem sojenju bo moralo Poročilo Ekonomske fakultete upoštevati kot del tožnikove trditvene podlage ter se opredeliti do rezultatov dokazovanja. Presoditi bo moralo, ali je tožnik uspel dokazati resničnost trditev, s katerimi je utemeljeval tožbeni zahtevek.

15. Če sodišče razveljavi odločbo, zoper katero je bilo vloženo pravno sredstvo, in zadevo vrne v novo sojenje, pridrži odločitev o stroških postopka v zvezi s pravnim sredstvom za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).

16. Vrhovno sodišče je odločalo v senatu vrhovnih sodnic in sodnikov, ki so navedeni v uvodu odločbe. Odločitev je sprejelo soglasno (sedmi odstavek 324. člena ZPP).

1 Za sodišče prve stopnje ni bilo sporno, da je družba K. že pred odvzemom tožnikove prostosti uspešno poslovala in imela dobiček (27. točka obrazložitve). 2 Ur. l. RS, št. 30/1993, s kasnejšimi spremembami. 3 Sodba III Ips 46/2017 z dne 24. 7. 2018, sodba III Ips 79/2016 z dne 13. 3. 2018, sklep III Ips 31/2015 z dne 25. 10. 2016, sodba III Ips 98/2013 z dne 23. 5. 2014, sodba II Ips 147/2013 z dne 28. 5. 2015. 4 N. Plavšak v: Obligacijsko pravo, splošni del, GV Založba, Ljubljana, 2009, str. 624, 625. 5 V navedenem poglavju je urejen postopek za povrnitev škode, rehabilitacijo in uveljavitev drugih pravic oseb, ki so bile neupravičeno obsojene ali jim je bila neutemeljeno vzeta prostost. 6 Glej 9. točko obrazložitve. 7 Glej opombo 4.