Jedro

Besedna zveza „lahko zavrne“ v 1. odstavku 3. člena ZUSDDD v primeru, ko gre za odločanje o ustavni dopustnosti ali nedopustnosti posega v pravico do zasebnosti, ne pomeni, da ima organ popolno diskrecijo za odločanje po prostem preudarku. Pri prostem preudarku ima namreč organ možnost, da v okviru zakonitega odločanja zavrne ali pa ugodi prošnji stranke. Kadar pa gre za odločanje o ustavnih pravicah, takšne diskrecije ne more biti, lahko pa ima organ v odvisnosti od področja in narave pravice določeno – vendar bolj omejeno (kot ne) - polje proste presoje.

Izrek

Tožbi se ugodi in se izpodbijana odločba tožene stranke št. 2140-116/2008/27 (1372-09) z dne 15. 5. 2012 odpravi in se zadeva vrne toženi stranki v ponoven postopek.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano odločbo je tožena stranka na podlagi drugega odstavka 9. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji (ZUSDDD, Uradni list RS, št. 50/10) odločila, da se tožnikovi prošnji za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji ne ugodi. V obrazložitvi akta tožena stranka pravi, da je dne 24. 7. 2010 začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o urejanju statusa državljanov drugih držav naslednic nekdanje SFRJ v Republiki Sloveniji, objavljen v Uradnem listu RS št. 50 z dne 24. 6. 2010 (v nadaljnjem besedilu: ZUSDDD) in da je ministrstvo prošnjo prosilca presojalo po določbah tega zakona, ki v prehodni določbi prvega odstavka 9. člena določa, da se postopki, ki so se začeli pred uveljavitvijo tega zakona, nadaljujejo in zaključijo ob upoštevanju določb tega zakona. V drugem odstavku tega člena je določeno, da o zadevah odloča Ministrstvo za notranje zadeve. Sklicuje se na 1. člen ZUSDDD. Ministrstvo je na podlagi podatkov iz uradne evidence Registra tujcev ugotovilo, da je bil prosilec na dan 25. 6. 1991 državljan Jugoslavije, torej državljan ene od drugih republik nekdanje SFRJ, s ponovnim vpogledom v uradno evidenco Register stalnega prebivalstva pa je ugotovilo, da je imel prosilec v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče od dne 17. 2. 1987 do 26. 2. 1992 na naslovu ..., Ljubljana. Stalno prebivališče je prosilcu prenehalo v skladu s prehodno določbo 81. člena Zakona o tujcih, ko so zanj pričele veljati določbe navedenega zakona. Glede na to, da je imel prosilec na dan 23. 12. 1990 v Republiki Sloveniji prijavljeno stalno prebivališče, bi moral v postopku izdaje dovoljenja za stalno prebivanje v skladu z določbo prvega odstavka 1. člena ZUSDDD, dokazati, da od 23. 12. 1990 dalje v Republiki Sloveniji tudi dejansko živi. Prosilec je svojo prošnjo dopolnil z življenjepisom, v katerem je navedel, da je bil rojen v Republiki Sloveniji, ki jo je kot mladoletnik s starši leta 1962 zapustil in se v Republiko Slovenijo vrnil leta 1980. Aprila leta 1991 je bil obsojen na dvajsetletno zaporno kazen. Nadalje navaja, da je bil leta 2005 po prestanih petnajstih letih zaporne kazni pogojno odpuščen. Za sprejem v državljanstvo je zaprosil v letih 1996 in 2003, vendar sta bili obe prošnji zavrnjeni. Leta 2007 je zbolel za rakom na pljučih. K navedenem življenjepisu je prosilec navedel tudi priče, ki lahko potrdijo njegovo bivanje v Republiki Sloveniji, fotokopijo izpiska iz rojstne matične knjige, fotokopijo osebnih listov prosilca Ambulante za osebe brez zdravstvenega zavarovanja Maribor, fotokopijo potnega lista SFRJ in fotokopijo osebne izkaznice SFRJ SRS. Ministrstvo je na podlagi dokazil in pa podatkov iz kazenske evidence Ministrstva za notranje zadeve RS ugotovilo, da prosilec ni zapuščal Republike Slovenije za daljši čas in da je pogoj prebivanja na podlagi 1. člena ZUSDDD izpolnjen.

Iz uradne evidence o kaznovanosti Ministrstva za pravosodje izhaja, da je bil prosilec v nekdanji SFRJ s sodbo Občinskega sodišča Subotica in Višjega sodišča v Kopru pravnomočno obsojen na zaporno kazen 4 let zaradi storitve kaznivega dejanja velike tatvine in roparske tatvine. Leta 1987 je bil zaradi dveh tatvin in odvzema motornega vozila s sodbo Temeljnega sodišča v Ljubljani obsojen na 3 leta in 6 mesecev zapora. Zaporno kazen je nastopil 7. 3. 1987 in bil predčasno oziroma pogojno odpuščen 8. 8. 1990. Nadalje iz kazenske evidence izhaja, da je bil prosilec obsojen na 16 let zapora in 5 mesecev zaradi storitve več kaznivih dejanj in sicer kršitve nedotakljivosti stanovanja, štirih velikih tatvin, tatvine in umora. Prosilec je bil s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti obsojen na 1 leto in 4 mesece zapora zaradi storitve več kaznivih dejanj velike tatvine in tatvine v zvezi s poskusom. Zaporna kazen se je pričela izvrševati 18. 10. 2010. Ministrstvo za notranje zadeve RS je prosilca z dopisom št. 2140-116/2008/21 z dne 8. 12. 2011 seznanilo, da njegova kaznovanost lahko predstavlja razlog za zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji na podlagi ZUSDDD. Na navedeni dopis je prosilec po pooblaščenki odgovoril in navedel, da je bil rojen v Ljubljani, nato sicer nekaj let odraščal v Srbiji, vendar pa od leta 1980 neprekinjeno prebiva v Republiki Sloveniji. Nadalje navaja, da je ostal brez državljanstva katerekoli od držav naslednic nekdanje SFRJ in je Republika Slovenija edina država, na katero ga vežejo vezi. Glede kaznovanosti je prosilec opisal dogodek, ki se predvsem nanaša na dan, ko je izvedel, da je tekom vlomne tatvine ubil lastnika hiše, in ko se je njegovo življenje za vedno spremenilo, saj je po navedeni tragediji njegova življenjska sopotnica, s katero je imel otroka, naredila samomor. Prosilec pojasnjuje, da je tekom celotne preiskave in sojenja izražal iskreno obžalovanje za storjeno dejanje in prav tako se zaveda, da storjenega ne more popraviti, življenja ne more vrniti in nikoli ne more poplačati škode, ki jo je prizadejal družini umorjenega in družini svoje življenjske partnerice. Zaveda se tudi, da je nepopravljivo škodo naredil svojemu življenju, saj bo z navedenimi dejanji moral živeti vse življenje. Glede premoženjskih kaznivih dejanj prosilec priznava, da je veliko več izgubil kot pridobil. Zaveda se, da zaradi izvrševanja kaznivih dejanj ne more pridobiti državljanstva Republike Slovenije. Ko je prestal zaporne kazni, ni imel kam, ni imel ne socialne podpore, ne zdravstvenega zavarovanja. Imel je dve operaciji, in sicer raka pljuč in krčnih žil. Trenutno v Celju teče kazenski postopek zoper njega za dejanje, ki ga ni storil in se zanj ne čuti odgovornega. Prepričan je, da se bo tekom postopka to ugotovilo. Poskuša zaživeti normalno, ne da bi kršil zakon ter se hkrati zaveda, kje je preživel večino svojega življenja in tragedij, ki jih je povzročil in za katere nosi odgovornost in posledice vsak dan svojega življenja.

Ministrstvo je z vpogledom v uradno evidenco Policije (FIO) ter na podlagi poslanih preverk na Okrožno sodišče v Mariboru in v Murski Soboti ugotovilo, da zoper A.A. ponovno tečejo kazenski postopki za istovrstno kaznivo dejanje, za katerega je že bil pravnomočno obsojen, t.j. velika tatvina. Okrožno sodišče v Mariboru je namreč dne 8. 7. 2011 Ministrstvo za notranje zadeve RS obvestilo, da zoper A.A. teče kazenski postopek zaradi suma storitve kaznivega dejanja velike tatvine po 212/I-I členu Kazenskega Zakonika RS ter kazenski postopek zaradi suma storitve kaznivega dejanja odvzema motornega vozila po 210/I členu Kazenskega Zakonika RS v zvezi s 37/I člena istega zakonika.

Ministrstvo se zaveda, da A.A. ni pravnomočno obsojen za navedena kazniva dejanja in da so le-ta še v fazi kazenskih postopkov pred sodišči, vendar pa meni, da navedeni postopki v veliki meri izkazujejo njegov način življenja in dejstvo, da glede na pretekle izkušnje ni spremenil načina življenja. Na podlagi tako ugotovljenega dejanskega stanja pa je ministrstvo ocenilo, da bi njegovo prebivanje predstavljalo nevarnost za javni red in mir ter varnost Republike Slovenije oziroma, da je bilo dejanje umora, številnih tatvin in velikih tatvin ter predvsem višine zapornih kazni izrečene za to dejanje, močnejše od upoštevanja dolžine prebivanja tujca v državi, njegovih osebnih, družinskih, gospodarskih, socialnih in drugih vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter posledic, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje, kot to določa določba drugega odstavka 3. člena ZUSDDD.

Pristojni organ pri tem še dodaja, da je prosilec v svojem življenjepisu sicer kaznivo dejanje umora obžaloval in prevzel odgovornost, vendar pa poudarja, da glede na to, da je prosilec že skoraj vse od rojstva v Republiki Sloveniji, bi moral poznati njen veljavni pravni red in bi se tudi moral zavedati dejstva, da pravnomočna obsojenost za kaznivo dejanje, v skladu z ZUSDDD, lahko vpliva na zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje tujca v Republiki Sloveniji. Z zavrnitvijo izdaje dovoljenja za prebivanje prosilcu upravni organ sledi tisti obveznosti države, ki jo zavezuje k aktivnemu ravnanju, s katerim ustvarja možnost za varovanje temeljnih vrednot družbe in njenih posameznikov. Predvsem umor je namreč kaznivo dejanje, ki spada v dejanja z elementi nasilja, zato se v samem dejanju kaže obnašanje posameznika tako preteklo kot sedanje, nasilno vedenje in hkrati njegovo neupoštevanje pravnega reda Republike Slovenije ter ogrožanje javnega reda in varnosti, tako družbe kot njenih posameznikov, saj glede na pretekla dejanja ni mogoče trditi, da njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji ne bo povezano z izvajanjem nasilnih dejanj ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Hkrati je tehtalo tudi njegovo mladost v času storitve kaznivega dejanja in težo kaznivega dejanja, saj je zaporna kazen 16 let in 5 mesecev zapora sorazmerno visoka kazen po takratnem Kazenskem zakoniku Republike Slovenije kar pomeni, da so bili elementi nasilja v samem dejanju močno izraženi in so pretehtali morebitne olajševalne okoliščine. Hkrati ne gre prezreti dejstva, da je prosilec tudi pravnomočno obsojen za kazniva dejanja roparske tatvine, kar ponovno nakazuje na uporabo sile in elementov nasilja pri izvrševanju le-te. Navedeno v veliki meri nakazuje na način življenja, ki ga živi prosilec. Dejstvo je, da najpomembnejše dobrine in vrednote nedvomno varuje Kazenski zakonik Republike Slovenije, zato imajo ugotovljena dejstva po presoji ministrstva pomembno težo pri presoji ugotavljanja izpolnjevanja pogojev za zavrnitev izdaje dovoljenja za prebivanje. Prosilec je posegel v pravno najbolj varovane dobrine in vrednote, ki jih varuje Kazenski zakonik Republike Slovenije, saj je bilo s pravnomočno sodbo ugotovljeno, da je s storitvijo kazenskega dejanja, zaradi katerega je prestajal 16-letno zaporno kazen, posegel v najbolj varovano dobrino Kazenskega zakonika Republike Slovenije, t.j. človeško življenje. Ministrstvo meni, da bi prosilec že po prvi izrečeni kazni, glede na to, da je bil oče otroka, ki ga je imel s takratno življenjsko partnerico, moral spremeniti svoj način življenja, vendar je kljub navedenemu nadaljeval z izvrševanjem kaznivih dejanj in bil kasneje ponovno pravnomočno obsojen na zaporno kazen s sodbo Okrožnega sodišča v Murski Soboti na 1 leto in 4 mesece zapora zaradi storitve več kaznivih dejanj velike tatvine in tatvine v zvezi s poskusom, kar v veliki meri nakazuje na način življenja prosilca, ki pa ni v skladu s pravnim redom Republike Slovenije.

Njegovo prebivanje v Republiki Sloveniji bi pomenilo nevarnost za javni red in mir oziroma obstaja sum, da bo njegovo prebivanje v državi povezano z izvajanjem nasilnih dejanj ali izvrševanjem drugih kaznivih dejanj. Zaradi tega je izpolnjen pogoj za zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje na podlagi 3. člena ZUSDDD, saj iz kazenske evidence Ministrstva za pravosodje izhaja, da je bil pritožnik pravnomočno obsojen tudi za druga kazniva dejanja, ki vsebujejo elemente nasilja.

Na dopis Ministrstva za notranje zadeve RS št. 2140-216/2008/23 (1232-09) z dne 26. 1. 2012, s katerim je prosilca po pooblaščenki seznanilo z ugotovitvenim postopkom in mu s tem dalo možnost, da se izjasni o vseh dejstvih in okoliščinah pomembnih za izdajo odločbe, je odgovorila tudi pooblaščenka. V svojem dopisu je prosilec navedel, da se zaveda vseh dejstev, ki jih upravni organ ugotavlja v zvezi z njegovo kaznovanostjo ter naproša, da upravni organ pri odločanju predvsem upošteva dolžino njegovega prebivanja v državi ter vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo. Dejstvo je namreč, da v Republiki Sloveniji živi vse od leta 1980 in je hkrati oseba brez državljanstva. Meni, da bi zavrnitev njegove prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje zanj povzročila nepopravljivo škodo, saj bi mu bilo s tem onemogočeno urejanje statusa v edini državi, s katero ima kot oseba brez državljanstva pristno vez in je imel v njej tudi zadnjo prijavo prebivališča. Pri svojem odločanju o izdaji dovoljenja za stalno prebivanje prosilcu je Ministrstvo za notranje zadeve RS poleg upoštevanja dolžine prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo, upoštevala tudi posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje, saj je prosilec rojen v Republiki Sloveniji ter njegovo državljanstvo ni znano oziroma ugotovljeno, in je tehtalo tudi izrečeno zaporno kazen, njegovo preteklo in sedanje obnašanje, ki se kaže iz storjenih kaznivih dejanj. Ministrstvo za notranje zadeve zato ne glede na dejstvo, da prosilca na Republiko Slovenijo osebne vezi, ugotavlja, da bi njegovo prebivanje kot posledica izdaje dovoljenja za stalno prebivanje v Republiki Sloveniji, lahko imelo škodljive posledice za varstvo ljudi oziroma javni red in mir ter varnost Republike Slovenije. Dejstvo, da je bil prosilec v Republiki Sloveniji pravnomočno obsojen za različna kazniva dejanja, kaže na to, da po prvi pravnomočni obsodbi za kaznivo dejanje velike tatvine in roparske tatvine namen kaznovanja očitno ni bil dosežen, saj je po navedenem kaznivem dejanju storil novo kaznivo dejanje, in sicer še hujše kaznivo dejanje umora ter nadaljeval kazniva dejanja tatvin, velikih tatvin in roparskih tatvin. Iz navedenega je mogoče sklepati, da je kriminalna dejavnost očitno način njegovega življenja. Prav tako so navedene pravnomočne obsodbe za kazniva dejanja razlog, na osnovi katerega je mogoče utemeljeno domnevati, da se tudi v bodoče ne bo podrejal pravnemu redu Republike Slovenije in tako še naprej ogrožal dobrine, varovane z določbo 3. člena navedenega zakona.

2. V tožbi tožnik pravi, da je bil 26. 6. 1992 iz registra stalnega prebivalstva nezakonito izbrisan. Meni, da je tožena stranka prosti preudarek iz 3. člena ZUSDDD uporabila na neustrezen način, ki ni skladen z namenom, za katerega je določen, hkrati pa je kršila tudi določbo 2. odstavka 6. člena ZUP ter 5. odstavka 214. člena ZUP. Tožnik je bil rojen 29. 7. 1956, v Ljubljani. Z družino je v Sloveniji živel do četrtega leta starosti, nato se je družina preselila v Beograd. Leta 1962 so se preselili v Subotico, tožnik pa se je nato leta 1980 vrnil v Ljubljano, kjer je prijavil stalno prebivališče. Živel je za Bežigradom, preživljal se je s priložnostnimi deli. Vse od leta 1980 dalje Slovenije za dalj časa ni zapuščal. Aprila leta 1991 je bil aretiran in obsojen na zaporno kazen dvajset let. Leta 2005 je bil po prestanih petnajstih letih zaporne kazni pogojno odpuščen. Po prestani zaporni kazni je izmenično živel v Mariboru in Gornji Radgoni, danes živi v Celju, preživljal se je s priložnostnimi deli, kolikor mu je situacija dopuščala. Ker je bil v času slovenskega osamosvajanja v priporu oz. na prestajanju zaporne kazni, vsa njegova pozornost pa je bila usmerjena v kazensko obrambo, za slovensko državljanstvo takrat ni zaprosil. Za sprejem v slovensko državljanstvo je zaprosil leta 1996 in 2003, obe prošnji pa sta bili zavrnjeni. Leta 2007 je bil na zdravniškem pregledu v ambulanti za osebe brez zdravstvenega zavarovanja, kjer so ugotovili, da ima raka na pljučih. Zaradi neurejenega statusa ostaja bolezen neozdravljiva. Tožnik je oseba brez državljanstva – nima državljanstva nobene od republik nekdanje SFRJ, leta 2007 je bila njegova prošnja za sprejem v državljanstvo zavrnjena. Vendar pa iz obrazložitve sporne odločbe tožene stranke ni razvidno, na kakšen način oziroma ali sploh je pri svoji odločitvi upoštevala dolžino prebivanja tožnika v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter zlasti posledice, ki bi jih za tožnika povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje. Na nekaj mestih obrazložitve tožena stranka zelo pavšalno navaja, da je predkaznovanost tožnika močnejša od zgoraj navedenih okoliščin, vendar pa samo pavšalno navaja določbo 2. odstavka 3. člena ZUSDDD, a okoliščin, ki so navedle k njej (osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje), niti ne ugotavlja niti se do njih ne opredeli. Dolžino bivanja upošteva le v za tožnika negativnem smislu, češ da bi kot oseba, ki že skoraj od rojstva živi v Sloveniji, moral poznati njen pravni red in se tudi zavedati dejstva, da pravnomočna obsojenost lahko vpliva na izdajo dovoljenja za stalno prebivanje na podlagi ZUSDDD. Vendar pa namen določbe 2. odstavka 3. člena ZUSDDD ni v očitanju prosilcu, da bi se moral zavedati negativnih posledic pravnomočnih sodb zaradi kaznivih dejanj, temveč je njen namen upoštevati dejanske pa tudi pravne vezi prosilca z Republiko Slovenijo ter posledice, ki bi jih zavrnitev prošnje za dovoljenje za stalno prebivanje zanj imela – daljše, kot je bivanje v državi, številnejše in močnejše, kot so vezi, toliko težje posledice za prosilca prinaša zavrnitev njegove prošnje za dovoljenje za stalno prebivanje. V odgovoru na seznanitev z ugotovitvenim postopkom tožene stranke št. 2140-216/2008/23 z dne 26. 1. 2012 je tožnik upravni organ prosil, da pri odločanju predvsem upošteva dolžino njegovega prebivanja v državi, vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter posledice, hkrati pa nima kam iti in se ne more zateči v nobeno drugo državo, saj je oseba brez državljanstva. Tožnik je navedel, da bi zavrnitev njegove prošnje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje zanj povzročila nepopravljivo škodo, saj bi se mu s tem onemogočilo urejanje njegovega statusa v edini državi, s katero ima kot apatrid pristno vez in je imel v njej tudi zadnjo prijavo prebivališča ter tudi svoje edino običajno bivališče (kar je okoliščina, ki se po mednarodnem pravu upošteva kot vez osebe brez državljanstva z določeno državo). Posledice v primeru zavrnitve prošnje za stalno prebivanje so za tožnika jasne: v tem primeru bo ostal brez urejenega pravnega statusa, hkrati pa ga ne bo mogoče nikamor izgnati, to pa je pravno nevzdržno stanje.

Tožena stranka se do teh navedb tožnika sploh ni opredelila. Zgolj pavšalno je navedla, da je pri svojem odločanju upoštevala dolžino prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, dejansko, kot izhaja iz obrazložitve, pa teh okoliščin sploh ni upoštevala. Vezi, še manj pa posledic, ni ugotavljala, se do njih ni opredelila in jih ni upoštevala. Torej tudi ni mogla utemeljeno pretehtati, kaj je močnejše, nevarnost, ki jo za javni red in mir ter varnost RS predstavlja bivanje tožnika v državi, ali dolžina prebivanja tožnika, vezi, ki ga vežejo na državo in negativne posledice, ki bi jih zanj imela zavrnitev njegove prošnje. Predlaga, da sodišče izvede glavno obravnavo in prošnji ugodi, podrejeno pa predlaga, da sodišče odločbo odpravi.

3. Tožba je utemeljena.

4. Po določbi 3. člena ZUSDDD v zvezi z ZUSDDD-B (2. odstavek 9. člena, Uradni list RS, št. 50/2010), na katero je tožena stranka oprla negativno odločitev, upravna enota „lahko“ zavrne izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, če je bil tujec s pravnomočno sodbo obsojen za določena kazniva dejanja, ki so opredeljena v petih alinejah tega določila. Upravno sodišče je že v sodbi v zadevi I U 2008/2011-13 z dne 28. 11. 2012 zavzelo stališče, da besedna zveza „lahko zavrne“ v tem določilu ne pomeni, da ima tožena stranka pooblastilo za odločanje po prostem preudarku v smislu 2. odstavka 6. člena ZUP. Zakonodajalec je namreč v skladu s pravom EU, sodno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice in Ustavnega sodišča RS (odločba Ustavnega sodišča v zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012) zaradi morebitnega varstva pravic do družinskega življenja, zasebnosti ali evropskega državljanstva od vlagatelja prošnje odvisnih družinskih članov v posamičnih primerih glede na vsakokratne okoliščine, v določilu 2. odstavka 3. člena ZUSDDD izrecno določil, da „pri odločanju na podlagi prejšnjega odstavka upravna enota upošteva dolžino prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske, socialne in druge vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo ter posledice, ki bi jih za tujca povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje.“

5. Zato je Upravno sodišče že v omenjeni sodbi v zadevi I U 2008/2011-13 z dne 28. 11. 2012 postavilo, da besedna zveza „lahko zavrne“ v 1. odstavku 3. člena ZUSDDD v primeru, ko gre za odločanje o ustavni dopustnosti ali nedopustnosti posega v pravico do zasebnosti, ne pomeni, da ima organ popolno diskrecijo za odločanje po prostem preudarku. Pri prostem preudarku ima namreč organ možnost, da v okviru zakonitega odločanja zavrne ali pa ugodi prošnji stranke. Kadar pa gre za odločanje o ustavnih pravicah, takšne diskrecije ne more biti, lahko pa ima organ v odvisnosti od področja in narave pravice določeno – vendar bolj omejeno (kot ne) - polje proste presoje.

Tako kot v zadevi I U2008/2011-13 ima tudi v izpodbijanem aktu v tem upravnem sporu omenjeni napačni materialno-pravni nastavek tožene stranke, ki je očitno odločala po prostem preudarku, konkretne posledice pri samem tehtanju na eni strani pravice drugih prebivalcev Slovenije do varnosti (34. člen Ustave) ter pravice do zasebnosti tožnika, pri čemer je že sam zakonodajalec postavil mejo, da mora organ zaradi zagotovitve varnosti tehtati pravno zavarovane dobrine, ki so v koliziji, takrat, kadar je prosilec obsojen za kaznivo dejanje najmanj treh let, ali če je obsojen za zaporne kazni, katerih skupna dolžina presega pet let. Če prosilec izpolnjuje eno izmed teh dveh okoliščin, je namreč podana domneva o ogrožanju splošne varnosti s strani vlagatelja prošnje in v takem primeru pride v poštev tehtanje tega tveganja v zvezi z pravicami do varnosti drugih iz 34. člena Ustave z dolžino prebivanja tujca v državi, njegovih osebnih, družinskih, gospodarskih, socialnih in drugih vezi, ki ga vežejo na Republiko Slovenijo, ter posledice, ki bi jih za tujca, bodisi državljana tretje države ali apatrida, povzročila zavrnitev izdaje dovoljenja za stalno prebivanje (prvi in drugi odstavek 3. člena ZUSDDD).

6. Tožena stranka (tako kot v zadevi I U 2008/2011-13) v obravnavani zadevi pri tehtanju pravic v koliziji ni upoštevala uveljavljene sodne prakse Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v primerljivih zadevah, ki je v tovrstnih sporih v praksi razvilo določen sistem kriterijev oziroma standardov, ki se vežejo na 2. odstavek 3. člena ZUSDDD niti ni upoštevala sodne prakse Sodišča EU (SEU), ki bi tudi lahko bila relevantna za obravnavani primer, za kar pa tožena stranka tudi ni razčistila vseh potrebnih dejstev. Zaradi napačne materialno-pravne predpostavke o pravni naravi tožnikovega zahtevka, je tožena stranka pomanjkljivo ugotovila relevantno dejansko stanje, ki ga bo morala dopolniti v ponovnem postopku. V predmetni zadevi sicer z razliko od zadeve I U 2008/2011-13 v podatkih v spisu ni razvidno, da bi bila vpletena tudi pravica do družinskega življenja iz 8. člena MKVČP glede na to, da je dokazno breme v zvezi s tem na tožniku, ki je imel že v upravnem postopku kvalificiranega pooblaščenca, in je tožnikov otrok, ki ga sicer omenja tudi tožena stranka v izpodbijani odločbi, očitno že polnoleten in tožnik ne zatrjuje, da v Sloveniji uresničuje pravico do družinskega življenja; vendar pa je očitno, in to je tožnik tudi uveljavljal v upravnem postopku, da bi zavrnitev prošnje pomenila nov poseg v zasebno življenje tožnika iz 8. člena MKVČP oziroma 35. člena Ustave.(1) Vprašanje, ki je ostalo v upravnem postopku nerazčiščeno z vidika spodaj navedenih mednarodno-pravnih in ustavnih standardov, pa je, ali bi bil tak poseg dopusten.

7. Zato zaradi zakonitosti nadaljnjega vodenja postopka, tudi upoštevajoč pilotsko sodbo Velikega senata ESČP v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji, Upravno sodišče, enako kot v zadevi I U 2008/2011-13, glede natančnejše opredelitve kriterijev in standardov njihove dosledne uporabe v posamičnem primeru v zvezi z 2. odstavkom 3. člena ZUSDDD dodaja naslednje:

8. Upravno sodišče je kriterije oziroma standarde varstva zasebnega življenja v primerljivih zadevah v zvezi z 8. členom MKVČP že vneslo v upravno-sodno prakso in sicer v sodbi zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, ki jo je potrdilo Vrhovno sodišče, kjer sicer ni šlo za vprašanje zavrnitve dovoljenja za stalno bivanje tožniku, ki je bil izbrisan, ampak je šlo za vprašanje zavrnitve prošnje za azil. V tej zadevi je Upravno sodišče navedlo, da je potrebno upoštevati naslednje kriterije iz sodne prakse ESČP v zvezi z 8. členom MKVČP: trajanje predhodnega bivanja osebe v državi podpisnici MKVČP; ali se je oseba rodila v državi podpisnici; ali se je oseba šolala v državi podpisnici; ali v državi podpisnici živijo sorodniki te osebe, ki imajo državljanstvo države podpisnice; ali ima oseba vezi in kakšne so te vezi z družbo v državi, kamor je oseba poslana; v kolikšni meri je oseba socialno integrirana v družbi v državi podpisnici; ali je oseba vzpostavila zasebno življenje tekom nezakonitega bivanja v državi podpisnici (sodbe ESČP v zadevah Mehemi proti Franciji z dne 26. 9. 1997, odst. 24-27; Lupsa proti Romuniji z dne 8. 6. 2006, odst. 21-27, Dalia proti Franciji z dne 19. 2. 1998, odst. 54; Boujaïdi proti Franciji z dne 26. 9. 1997; Maslov proti Avstriji z dne 22. 3. 2007; Üner proti Nizozemski z dne 18. 10. 2006). V navedenih zadevah je bil ukrep odstranitve iz države posledica bodisi kaznivega dejanja osebe (Boujaïdi proti Franciji, Mehemi proti Franciji, Dalia proti Franciji, Maslov proti Avstriji, Üner proti Nizozemski) bodisi skrb za nacionalno varnost (Lupsa proti Romuniji).

Vendar je Ustavno sodišče v kasnejši zadevi Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, kot je odločilo Upravno sodišče v zadevi U 762/2007-7 z dne 6. 6. 2007, izrecno na podlagi sodne prakse ESČP selekcioniralo kriterije, ki jih je treba upoštevati v tovrstnih zadevah. Zato je sodišče v zadevi I U 2008/2011-13 in tudi v obravnavanem upravnem sporu izhaja iz izbire kriterijev, ki jih je izpeljalo Ustavno sodišče v zadevi Up-690710-13 z dne 10. 5. 2012. Ustavno sodišče v tej zvezi pravi, da so merila na podlagi zadev Boultif proti Švici in Moustaquim proti Belgiji (sodba z dne 18. 2. 1991) naslednja: narava in resnost kaznivega dejanja, ki ga je zagrešil tožnik; dolžina oziroma čas prebivanja v državi, iz katere naj bi bil pritožnik izgnan; upoštevanje časa, ki je minil od kaznivega dejanja, in vedenje storilca v tem času; narodnost vpletenih oseb; pritožnikova družinska situacija (npr. trajanje zakonske zveze) in drugi dejavniki, ki kažejo na učinkovitost izvrševanja pravice do družinskega življenja; ali je zakonec oziroma partner vedel za kaznivo dejanje v času, ko se je odločal za skupno življenje; ali obstajajo skupni otroci in njihova starost; resnost težav, s katerimi bi se v primeru izgona moral soočiti partner, čeprav dejstvo, da se bo soočil z določenimi težavami samo po sebi ne izključuje izgona. Ustavno sodišče v nadaljevanju ugotavlja, da je ESČP v zadevi Maslov proti Avstriji (sodba z dne 23. 6. 2008) navedena merila dopolnilo še z dvema kriterijema in sicer sta to: interes in dobrobit otrok, zlasti morebitne njihove težave, s katerimi bi se morali soočiti zaradi izgona pritožnika ter trdnost socialnih, kulturnih in družinskih vezi v državi gostiteljici in v državi, kamor bo pritožnik izgnan. Temu Ustavno sodišče dodaja, da /…/ »ESČP poudarja (sklicujoč se na priporočilo Sveta Evrope), naj se tujci, ki že dolgo časa prebivajo v gostujoči državi in so bili v njej rojeni oziroma so v njej odraščali, pod nobenim pogojem ne izganjajo, za druge tujce (ki so se preselili kasneje oziroma kot odrasli), ki so izvršili kaznivo dejanje, pa naj velja enaka zakonodaja kot za državljane te države, pri čemer naj se izgon izreče le v primeru posebej resnih kaznivih dejanj, zaradi katerih bi bila lahko ogrožena varnost gostujoče države. Pri storilcih t.i. druge generacije, ki so sicer tudi državljani, vendar so se šolali v gostujoči državi in imajo v tej državi tudi družinske in prijateljske vezi, ESČP praviloma oceni, da bi izgon pomenil kršitev 8. člena MKVČP« (odločba Ustavnega sodišča Up-690/10-13 z dne 10. 5. 2012, odst. 8). Ustavno sodišče v nadaljevanju odločbe še enkrat povzame, da »čim večja je stopnja vključenosti osebe in njenih družinskih članov v državo članico gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva pred izgonom« (ibid. odst. 14).

9. Tožena stranka v izpodbijanem aktu določila 2. odstavka 3. člena ZUSDDD ni uporabila v skladu z navedenimi standardi, zato ji tožeča stranka upravičeno očita pavšalno uporabo navedenega določila. Sodišče namreč ne more presoditi zakonitosti odločitve po vsebini, razen v tem smislu, da je obrazložitev preveč pavšalna, kajti iz obrazložitve je razvidno samo to, da je očitno pretehtala teža kaznivih dejanj in s tem nevarnost za ustavne pravice prebivalcev Slovenije, če bi tožnik dobil dovoljenje za stalno prebivanje. Nevarnost za kršitev ustavnih pravic iz 34. člena Ustave nesporno obstaja in to je tožena stranka pravilno ugotovila, niso pa razjasnjene vse pravno-relevantne okoliščine, ki morda govorijo v prid tožniku iz 2. odstavka 3. člena ZUSDDD. Nezakonitost odločbe utrjuje dejstvo, da je tožena stranka edino okoliščino, ki jo je konkretno (implicitno) upoštevala, to je dolgotrajnost bivanja tožnika v Sloveniji in sicer da se je v Sloveniji rodil, da je tu bival nadaljnja 4 leta oziroma 6 let (to ni razčiščeno), potem se je leta 1960 preselil v Srbijo in da se je 24-leten leta 1980 vrnil v Slovenijo in da od takrat 33 let živi v Sloveniji, uporabila napačno. Iz zgoraj citiranih standardov Ustavnega sodišča, ESČP in Upravnega sodišča namreč izhaja, da daljše kot je bivanje tožnika v državi gostiteljici, za večji poseg v pravico do zasebnosti gre, tožena stranka pa je dolgo bivanje tožnika v Sloveniji štela kot okoliščino, ki govori za zavrnitev prošnje.

10. Samo z vidika prava EU pa bo tožena stranka morala v ponovnem postopku preveriti okoliščine zaradi morebitne uporabe ZUSDDD v skladu z Direktivo Sveta 2003/109/ES z dne 25. 11. 2003 o statusu državljanov tretjih držav, ki so rezidenti za daljši čas (Uradni list EU, št. L 16, 23. 1. 2004). Zato sodišče enako kot v zadevi I U 2008/2011-13 v zvezi s tem sekundarnim pravnim virov EU dodaja naslednje:

11. Direktiva 2003/109/ES daje možnost posebnega statusa državljanom tretjih držav, ki je v določenih elementih celo primerljiv državljanskemu statusu (11. člen direktive 2003/109/ES) in posledično prinaša ugodnosti glede bivanja v drugih državah članicah EU, če državljan tretje države zakonito in neprekinjeno prebiva na ozemlju države članice pred predložitvijo vloge (1(a) člen in 4(1) člen direktive 2003/109/ES), pri čemer je po 3. odstavku člena 7(2) direktive št. 2003/109/ES treba prizadeto osebo podučiti o njenih pravicah in obveznostih po tej direktivi. Iz izpodbijane odločbe in podatkov v spisu ni razvidno, da bi tožena stranka tožnika obvestila o možnosti podaje vloge za pridobitev navedenega statusa, ki ravno tako vsebuje zadržek javnega reda in javne varnosti (6. člen direktive št. 2003/109/ES). Vsekakor pa tožena stranka ni ugotavljala in bo to morala storiti v ponovnem postopku, ali je tožnik zakonito prebival 5 let na ozemlju Slovenije pred vložitvijo vloge za dovoljenje za stalno prebivanje. Ker je tudi ZUSDDD treba uporabiti v skladu s cilji in namenom direktive št. 2003/109/ES, bo tožena stranka navedeno pomanjkljivost morala odpraviti v ponovnem postopku in če bo ugotovila, da so izpolnjeni pogoji, oziroma da tožnik želi podati vlogo za stalno prebivanje na podlagi direktive, bo morala 3. člen ZUSDDD uporabiti v povezavi z določilom 6. člena direktive 2003/109/ES in ostalimi določbami te direktive.

12. Zgolj dejstvo, da tožnik spada med t.i. izbrisane in da je bil po ugotovitvi Ustavnega sodišča omenjeni izbris nezakonit,(2) kar je na podlagi odločbe Ustavnega sodišča ugotovilo tudi ESČP v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji (odst. 240), pa nima vpliva na uporabo 2. odstavka 3. člena ZUSDD, kajti tudi po 24. členu Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/91-I) je veljalo, da se osebi, ki ima dovoljenje za stalno prebivanje, lahko odpove bivanje, če je bil obsojen za kaznivo dejanje na zaporno kazen najmanj treh let, ali če je bil obsojen na zaporne kazni, katerih skupna dolžina presega pet let, kar je sicer tudi uveljavljeno pravilo mednarodnega prava (Mednarodni pakt o državljanskih in političnih pravicah, Uradni list SFRJ, št. 7/71 v zvezi z Aktom o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov /.../ Uradni list RS, št. 15/92 – MP, Uradni list RS, št. 54/92). člen 12). Tisto, kar je v povezavi z dejstvom akta izbrisa v letu 1992 relevantno za tehtanje med pravicami do varnosti prebivalcev Slovenije in zasebnostjo tožnika v ponovnem postopku, pa je to, da je tožnik brez državljanstva. Pravni status tožnika, ki je brez državljanstva, namreč po stališču prvostopenjske sodbe ESČP v zadevi Kurić in ostali (odst. 361), ki jo je Veliki senat ESČP povzel v sodbi v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji z dne 26. 6. 2012 (odst. 336-337), ni nepomemben pri varstvu pravice do zasebnosti iz 8. člena MKVČP. Senat ESČP je namreč poseg v pravico do zasebnosti zaradi izbrisa še posebej izpostavil v primeru, ko gre za osebo brez državljanstva zaradi mednarodnih standardov, ki merijo na izogibanje stanju brez državljanstva še posebej v situacijah sukcesije (odst. 376). To pomeni, da bo morala tudi tožena stranka v ponovnem postopku pri tehtanju pravic, ki sta v koliziji, na strani tožnikove pravice do o zasebnosti upoštevati tudi, da je tožnik brez državljanstva.

13. Na tej podlagi je sodišče tožbi ugodilo, ker je v izpodbijani odločbi zmotno uporabljen 2. odstavek 3. člena ZUSDDD in je ostalo nepopolno ugotovljeno dejansko stanje, kršeno pa je bilo tudi določilo 2., 3. in 5. točke 1. odstavka 214. člena ZUP glede obveznih sestavin obrazložitve upravne odločbe. Sodišče je izpodbijano odločbo odpravilo in zadevi vrnilo toženi stranki v ponoven postopek. Tožena stranka mora izdati nov upravni akt v 30 dneh od prejema sodbe pri tem pa je vezana na pravna stališča glede materialnega prava in vodenja postopka (4. odstavek 64. člena ZUS-1).

opomba (1) : Gre za „nov“ poseg, ker je Veliki senat Evropskega sodišča za človekove pravice (ESČP) v zadevi Kurić in ostali proti Sloveniji za šest pritožnikov sprejel v določenem delu t.i. pilotsko sodbo po 61. členu Pravil ESČP. Pilotsko sodbo ESČP izda v primerih ugotovljenih sistemskih ali strukturnih problemov uresničevanja Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (MKVČP) in ko obstajajo še odprti primeri na ESČP ali je pričakovati pripad istovrstnih sporov na ESČP. ESČP je v zadevi Kurić ugotovilo, da so „izbrisani“ kot državljani bivše SFRJ zakonito bivali v Sloveniji več let, in so imeli več pravic socialne in politične narave, izbris iz registra stalnega prebivalstva pa jim je povzročil ukinitev osebnih dokumentov, izgubo zaposlitvenih priložnosti in zdravstvenega zavarovanja, nezmožnost obnovitve dokumentov težave pri ureditvi pokojninskega varstva (odst. 356). ESČP je v tej zadevi ugotovilo (poleg kršitve pravic do učinkovitega pravnega sredstva in prepovedi diskriminacije v zvezi z 8. členom MKVČP) tudi samostojno kršitev pravice do zasebnosti iz 8. člena MKVČP (odst. 360-362), ki je relevantna v tem upravnem sporu. Kršitev pravice do zasebnosti je bila s stani ESČP ugotovljena, ker izbris kot poseg v pravico do zasebnosti ni bil predpisan z zakonom, opirajoč se pri tem na odločitve Ustavnega sodišča RS (odst. 341-349), ukrep je sicer imel legitimen cilj v oblikovanju „telesa slovenskih državljanov“ (odst. 351-353), vendar pa ni bil nujen, saj bi bilo mogoče legitimen cilj zavarovati tudi s tem, da bi tisti, ki so morda želeli dobiti državljanstvo drugih republik bivše SFRJ in ne Slovenije, imeli možnost v Sloveniji obdržali stalno bivališče (odst. 354-359).

opomba (2) : Odločbi Ustavnega sodišča v zadevah U-I-284/94 z dne 4. 2. 1999, odst. 14 in U-I-284/94 z dne 4. 2. 1999, odst. 41-48.