Jedro

Za morebitne napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost, odgovarja izvajalec, pa tudi projektant, če napaka gradbe izvira iz kakšne napake v načrtu. Za dela, ki jih izvajalec izvede zaradi odprave napake, OZ niti v poglavju o podjemni pogodbi niti v poglavju o gradbeni pogodbi, ne določa posebnih pravil za položaj, ki nastane, ko se pozneje izkaže, da ta dela napake niso odpravila oziroma da so opravljena z napako. Zato je za ta položaj treba smiselno uporabiti 463. člen OZ (v zvezi s 100. členom OZ). To pomeni, da za ta dela (dela, na katerih naj bi bila napaka odpravljena, in dela, ki so bila izvedena zaradi odprave napake), z njihovo izročitvijo naročniku pri napaki v solidnosti gradnje začne znova teči desetletni jamčevalni rok iz prvega odstavka 662. člena OZ. Posledično v poštev ponovno pridejo tudi vsi jamčevalni zahtevki. Vendar mora biti za uporabo omenjenih pravil najprej vzpostavljena odgovornost tožene stranke (kot izvajalca ali projektanta) za prvotno izvedbo gradbe z napakami, ki so bile grajane in so se nato (skušale) odpraviti.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka spremeni tako, da se doda rok za izpolnitev obveznosti, tako da je tožena stranka dolžna v tej točki izreka navedeno terjatev tožeči stranki poravnati v 15 dneh.

II. V preostalem se pritožba zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje v nespremenjenem delu I. točke izreka in v II. točki izreka.

III. Tožena stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka, mora pa v roku 15 dni tožeči stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka v višini 1.269,29 EUR v primeru zamude s plačilom z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo razsodilo, da je dolžna tožena stranka tožeči stranki plačati znesek 37.861,59 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 20. 7. 2016 dalje (I. točka izreka) ter toženi stranki naložilo, da v roku 15 dni tožeči stranki povrne njene pravdne stroške v višini 7.794,05 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od poteka paricijskega roka dalje (II. točka izreka).

2. Zoper sodbo se je pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in pritožbenemu sodišču predlagala, da pritožbi ugodi in v celoti zavrne tožbeni zahtevek, tožeči stranki pa naloži plačilo pravdnih stroškov tožene stranke z zakonskimi zamudnimi obrestmi, oziroma podredno, da pritožbeno sodišče zadevo vrne prvostopenjskemu sodišču v ponovno odločanje. Priglasila je pritožbene stroške.

3. Tožeča stranka je vložila odgovor na pritožbo. Pritožbenemu sodišču je predlagala, naj pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje, toženi stranki pa naloži povrnitev stroškov tožeče stranke s pritožbenim postopkom. Priglasila je pritožbene stroške.

4. Senat pritožbenega sodišča je na podlagi drugega odstavka 347. člena ZPP sklenil, da se v zadevi razpiše obravnava. Za pripravo in vodenje obravnave je pooblastil sodnico poročevalko (četrti odstavek 347. člena ZPP) ter odločil, da bo ta o zadevi odločila kot sodnica posameznica (peti odstavek 347. člena ZPP), saj je ocenil, da ne gre za zapleteno zadevo glede pravnih ali dejanskih vprašanj ter da od odločitve o pritožbi ni mogoče pričakovati rešitve pomembnega pravnega vprašanja.

5. Pritožbeno sodišče je obravnavo opravilo na naroku 20. 5. 2022. V dokaznem postopku je prebralo vse dokazne listine v spisu in v soglasju s strankami prebralo izvedenska mnenja ter izpovedbe tožeče stranke in zakonitega zastopnika. Ostale dokazne predloge je zavrnilo, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju obrazložitve.

6. Pritožba ni utemeljena.

**O sporu**

7. V obravnavani zadevi tožeča stranka (lastnica poslovnih prostorov) od tožene stranke (lastnica sončne elektrarne na strehi poslovnih prostorov) uveljavlja zahtevek iz naslova odgovornosti za napako v izvedbi strehe s sončno elektrarno, ki je imela za posledico zamakanje v poslovne prostore tožeče stranke (napako v solidnosti gradbe) in zahteva plačilo stroškov sanacije strehe. Tožena stranka je po prejemu tožbe in sklepa o zavarovanju dokazov v obravnavani zadevi izvedla sanacijo sporne strehe. Ta po mnenju tožeče stranke ni bila izvedena ustrezno, zato še naprej zahteva plačilo stroškov za izvedbo ustrezne sanacije.

**Trditve pravdnih strank**

8. Pritožbeno sodišče je upoštevalo trditve pravdnih strank, ki so bile podane v postopku pred sodiščem prve stopnje (šesti odstavek 348. člena ZPP).

9. Tožeča stranka je trdila: - da je lastnica poslovnega prostora na naslovu E (posamezni deli stavbe z ID znaki 000-000-9, 000-000-10 in 000-000-11), pri čemer se ta nahaja v skrajno severni stavbi z delovnim imenom objekt D, skrajno južni in najdaljši objekt nosi delovno oznako objekt A, sredinska objekta pa oznako B in C, - da je tožena stranka soinvestitor in izvajalec izgradnje strešne konstrukcije vseh zgoraj opisanih objektov, na strehi katerih se nahaja sončna elektrarna, - da se je v začetku leta 2016 v poslovnem prostoru pričela pojavljati črna plesen na stropu in po stenah, ki jo je tožeča stranka prebelila, po tem pa izvedela, da imajo tudi ostali etažni lastniki poslovnih prostorov E. podobne težave zaradi netesnenja strehe, čemur naj bi botrovali napačno pritrjeni sončni paneli na streho in da tožena stranka že opravlja sanacijo na objektu A, - da naj bi tožena stranka za 23. 2. 2016 sklicala ogled objekta z izvedencem dr. F. F., zaradi česar je bila tožeča stranka prepričana, da bo tožena pristopila k sanaciji, ampak se do poletja 2016 ni nič zgodilo, zato se je tožeča stranka zglasila pri svojem pooblaščencu, ki jo je 25. 5. 2016 seznanil, da gre za napake v solidnosti gradnje, kar izhaja tudi iz izvedenskega mnenja G. G. za poslovne prostore H. d. o. o., ki se nahajajo v istem objektu kot poslovni prostor tožeče stranke, zato obstaja gotovost, da se enaka nesolidnost gradnje razteza tudi na njen poslovni prostor in do zamakanja prihaja zaradi razlogov, ki jih je ugotovil izvedenec G. G., - da je pooblaščenec tožeče stranke dne 25. 5. 2016 toženo stranko z dopisom pozval, da pristopi k sanaciji in pripravi ustrezen sanacijski načrt, skladno z ugotovitvami izvedenca G. G., vendar se tožena stranka na ta poziv ni odzvala, - da je tožena stranka tudi vsem ostalim etažnim lastnikom poslovnih prostorov pošiljala elektronska sporočila, da bi se sanacija opravila tudi na drugih objektih, tako kot na objektu A, čeprav ve, da takšna sanacija ni ustrezna, - da se za oceno sanacijskih stroškov opira na izvedensko mnenje izvedenca I. I., ki je stroške sanacije v zadevi Okrožnega sodišča v Ljubljani VIII 485/20161 za dve etažni enoti v stavbi št. 2179 ocenil na 20.689,40 EUR, povečano za 22-odstotni DDV, pri čemer sama glede na velikost njenega poslovnega prostora ocenjuje stroške sanacije na 37.861,59 EUR, - da izvedenskega mnenja J. J. izhaja, da je tožena stranka sodelovala kot projektant po spremembi gradbenega dovoljenja iz leta 2011, saj se na naslovni strani mape konstrukcije nahaja žig tožene stranke in podpis K. K., ki je nastopal kot odgovorni projektant in da obstaja napaka v solidnosti gradnje zaradi napake v projektu, za katero bi tožena stranka kot projektant vedela oziroma morala in mogla vedeti, - da se je tožena stranka v predpravdnem postopku deklarirala kot izvajalec gradnje po prvotnem gradbenem dovoljenju in da se še danes na svojih spletnih straneh proklamira kot investitor, projektant in izvajalec projekta integrirane sončne elektrarne E., - da je bila investitor gradnje družba M. d. o. o., tožena stranka pa je nastopala kot izvajalec, - da je tožena stranka brez soglasja tožeče stranke na poslovnem objektu oktobra 2016 odstranila sončne panele in pustila streho čez deževni vikend odkrito, tako da je voda vdrla v poslovne prostore ter poškodovala gradbeno konstrukcijo, izvedencu za zavarovanje dokazov pa tako onemogočila priti do korektnih zaključkov, - da je tožena stranka sanacijo opravila tako, da je preko preparele folije in pregnitih lesenih špirovcev potegnila Sika folijo, jo preluknjala ter preko nje namestila snegolove ter nazaj namestila stare sončne panele, takšna sanacija pa ni ustrezna, saj se je na lesu zaradi dolgotrajnega zamakanja naredila lesena črna goba, zaradi česar bi bilo treba celotni les na objektu zamenjati, sanacija pa tudi sicer ni bila izvedena tako, da bi lahko trajnostno zadrževala vdor meteornih voda, - da je tožena stranka z opravljeno sanacijo v celoti pripoznala tožbeni zahtevek, saj sanacije ne bi opravila, če ne bi bila odgovorna za napake v solidnosti gradnje, izvajalec, ki prevzame obveznost sanacije in k sanaciji tudi pristopi in jo izvrši, pa odgovarja za napake v solidnosti gradnje kot izvajalec.

10. Tožena stranka pa je trdila: - da je zgolj investitor izgradnje celotne nosilne konstrukcije objekta in strehe, da pa nosilne konstrukcije ni gradila za poslovni objekt, ampak za manj zahteven objekt (pokrito parkirišče s sončno elektrarno), - da je po izgradnji objektov prišlo do spremembe gradbenega dovoljenja (sprememba namembnosti v druge upravne in pisarniške stavbe), pri kateri tožena stranka ni sodelovala in je bila izvedena brez njenega vpliva, zato za napake, ki so nastale kot posledica spremembe objekta ne odgovarja (zaradi spremembe v zaprte poslovne objekte je prišlo do poškodb strešne konstrukcije oziroma kritine, kar povzroča zamakanje), - da je po pogodbi o izvedbi nadkritih garaž z integrirano sončno elektrarno navedena kot naročnik in plačnik, podjetje N. d. o. o. pa kot izvajalec, - ker tožena stranka ni bila izvajalec, zato na podlagi določb Obligacijskega zakonika (OZ) o napakah za solidnost gradbe ne odgovarja, - da je K. K. kot odgovoren projektant odgovoren le za vsebino načrta konstrukcij in ne za vse sestavine načrtov, tožeča stranka pa ni zatrjevala, da bi bilo z načrtom konstrukcij karkoli narobe, - da je tožeča stranka zamudila rok za vložitev tožbe, saj je dolžan v skladu s 663. členom OZ naročnik ali drug pridobitelj obvestiti o napakah izvajalca in projektanta v šestih mesecih od dneva, ko je napako ugotovil, sicer izgubi pravico sklicevati se nanjo, tožeča stranka pa je toženo obvestila šele na koncu leta 2013, - da je tožeča stranka zamudila tudi enoletni rok za vložitev tožbe iz drugega odstavka 663. člena OZ, saj je bila tožeča stranka pisno obveščena o puščanju strehe 7. 4. 2014, ko ji je predstavnik podjetja R. d. o. o. poslal elektronsko sporočilo z zapisnikom sestanka lastnikov in najemnikov poslovnih prostorov, - da je tožena stranka pristopila k sanaciji kljub temu, da za škodo ni odgovorna, zaradi preprečitve nastajanja škode na njeni sončni elektrarni in da je bila sanacija izvedena ustrezno, - da je višina zahtevka neizkazana, saj ga tožeča stranka utemeljuje le na podlagi ocene škode v drugem postopku, na drugem objektu.

**Nesporna dejstva**

11. Nesporno med pravdnima stranka je: 1. da je tožena stranka investitor izgradnje celotne nosilne konstrukcije objekta in strehe s sončno elektrarno, 2. da je streha s sončno elektrarno nad poslovnimi prostori, ki so v lasti tožeče stranke (objekt D) zamakala, 3. da je tožena stranka v času teka postopka z zavarovanjem dokazov oktobra 2016 opravila sanacijo strehe, 4. da gre pri zamakanju za napako v solidnosti gradbe (neizpodbijana ugotovitev sodišča prve stopnje).

**Sporna dejstva**

12. Med pravdnima strankama pa je sporno: 1. v kakšni vlogi je nastopala tožena stranka pri izgradnji strehe s sončno elektrarno (v vlogi projektanta ali izvajalca) 2. kaj je bil vzrok za zamakanje strehe in ali streha zamaka tudi po izvedeni sanaciji oziroma ali je bila izvedena sanacija ustrezna, 4. ali je tožeča stranka napake pravočasno grajala, 5. ali je ustrezna ocena višine stroškov sanacije.

**Vloga tožene stranke pri izgradnji strehe s sončno elektrarno**

13. Sodišče prve stopnje je v točki 16 obrazložitve izpodbijane sodbe navedlo, da je tožena stranka kot projektant sodelovala pri spremembi gradbenega dovoljenja za spremembo pokritega parkirišča s sončno elektrarno v poslovno storitvene prostore, tako da je pripravila spremembo načrta konstrukcij za gradnjo poslovno storitvenih objektov, kar vse izhaja iz predloženih dokazov (sprememba gradbenega dovoljenja v prilogi spisa A12, naslovna mapa konstrukcije v prilogi A41). V nadaljevanju je odgovornost tožene stranke oziroma njeno pasivno legitimacijo vzpostavilo na podlagi dejstva, da je opravila sanacijo na sporni strehi. Po mnenju sodišča prve stopnje namreč ni več pomembno, ali je tožena stranka pred sanacijo sodelovala kot projektant ali izvajalec, ker kot naročnik sanacije odgovarja za samo izvedbo sanacije. Utemeljene so pritožbene navedbe, da je izpodbijana sodba v tem delu pomanjkljiva, saj ne vsebuje obrazložitve, na kakšni pravni podlagi je sodišče prišlo do omenjenega zaključka. V materialnem pravu namreč ni mogoče najti podlage, da izvedena sanacija pomeni priznanje napak.

14. Odgovornost izvajalca in projektanta za napake v solidnosti gradbe ureja 662. člen Obligacijskega zakonika (OZ). Določa, da za morebitne napake v izdelavi gradbe, ki zadevajo njeno solidnost, odgovarja izvajalec (prvi odstavek 662. člena), pa tudi projektant, če napaka gradbe izvira iz kakšne napake v načrtu (tretji odstavek 662. člena). Za dela, ki jih izvajalec izvede zaradi odprave napake, OZ niti v poglavju o podjemni pogodbi niti v poglavju o gradbeni pogodbi, ne določa posebnih pravil za položaj, ki nastane, ko se pozneje izkaže, da ta dela napake niso odpravila oziroma da so opravljena z napako. Zato je za ta položaj treba smiselno uporabiti 463. člen OZ (v zvezi s 100. členom OZ). To pomeni, da za ta dela (dela, na katerih naj bi bila napaka odpravljena, in dela, ki so bila izvedena zaradi odprave napake), z njihovo izročitvijo naročniku pri napaki v solidnosti gradnje začne znova teči desetletni jamčevalni rok iz prvega odstavka 662. člena OZ. Posledično v poštev ponovno pridejo tudi vsi jamčevalni zahtevki (637.–640. člen OZ v zvezi z 660. členom OZ).2 Vendar mora biti za uporabo omenjenih pravil najprej vzpostavljena odgovornost tožene stranke (kot izvajalca ali projektanta) za prvotno izvedbo gradbe z napakami, ki so bile grajane in so se nato (skušale) odpravile.

15. V zvezi z odgovornostjo tožene stranke kot projektanta je tožeča stranka zatrjevala, da je tožena stranka kot projektant sodelovala pri spremembi gradbenega dovoljenja, iz mnenja izvedenca J. J. z dne 7. 10. 2015 pa izhaja, da obstaja napaka v solidnosti gradnje zaradi napake v projektu. Iz točke 3.1. Naslovne strani mape konstrukcij z osnovnimi podatki o načrtu (v nadaljevanju: Naslovna stran mape konstrukcij; priloga spisa A41) je razvidno, da je tožena stranka le projektant načrta konstrukcij, pri čemer je kot odgovorni projektant naveden K. K. Ta je kot odgovorni projektant naveden tudi na dokumentu 3.3. Izjava odgovornega projektanta načrta konstrukcij v PGD (priloga spisa B14). Iz predložene listinske dokumentacije je razvidno, da je tožena stranka v tem svojstvu sodelovala v postopku spremembe gradbenega dovoljenja. Če bi bila vzrok za puščanje strehe (zamakanje) napaka v projektu konstrukcije objekta, bi tožena stranka in odgovorni projektant odgovarjala za napake tega načrta (načrta konstrukcij).3 Da bi bila prav napaka v projektu konstrukcij vzrok za zamakanje tožeča stranka niti ni zatrjevala,4 niti to ne izhaja iz izvedenskih mnenj izvedencev, postavljenih v tem postopku, kot bo podrobneje pojasnjeno v nadaljevanju. Za odgovornost tožene stranke kot projektanta torej ne zadošča, da je pri gradnji sodelovala kot projektant konstrukcije in da je K. K. opravljal projektni nadzor gradnje. Odgovornost za nastalo škodo po določbi tretjega odstavka 662. člena OZ tako ni podana. 5

16. V zvezi z odgovornostjo tožene stranke kot izvajalca je tožeča stranka zatrjevala, da je bila investitor gradnje družba M. d. o. o., tožena stranka pa je nastopala kot izvajalec. Tožena stranka pa je zatrjevala, da je bila sama investitor oziroma, da je financirala projekt izgradnje celotne nosilne konstrukcije objekta in strehe za pokrito parkirišče s sončno elektrarno, kar izhaja tudi iz Pogodbe št. 40008-010/10, sklenjene med toženo stranko in družbo N. d. o. o. (v nadaljevanju: Pogodba o izvedbi; priloga spisa B1), kjer je sama navedena kot naročnik in plačnik, družba N. d. o. o. pa kot izvajalec.

17. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je iz Gradbenega dovoljenja z dne 16. 11. 2009 (priloga spisa A11) in iz Odločbe o spremembi gradbenega dovoljenja z dne 11. 3. 2011 (priloga spisa A12) razvidno, da je kot investitor za gradnjo pokritega parkirišča s sončno elektrarno oziroma spremembe v poslovno storitvene objekte, navedena družba M. d. o. o. Navedeno izhaja tudi iz Naslovne strani mape konstrukcij.

18. ZGO-1 naročnika opredeljuje kot pravno ali fizično osebo, ki naroči graditev objekta, ali ki jo sam izvaja (točka 4.1. 2. člena). Nujni (temeljni) pogoj, da je gradnjo (izvajanje gradbenih del) dovoljeno začeti, je pridobitev gradbenega dovoljenja. Pravnomočno gradbeno dovoljenje kot temeljni pogoj za začetek gradnje pa mora zagotoviti naročnik – investitor (prvi odstavek 54. člena ZGO-1).6 Glede na navedeno je v obravnavanem primeru družbo M. d. o. o. treba šteti kot naročnika gradnje, vse ostale udeležence pa v pravnem in dejanskem smislu kot izvajalce oziroma podizvajalce. Navedbe tožene stranke, da je bila na Pogodbi o izvedbi navedena kot naročnik in plačnik ter v Zapisniku o prevzemu izvršenih del za objekt izgradnje integrirane sončne elektrarne E. (priloga spisa B26) kot investitor, podjetje N. d. o. o. pa kot izvajalec, ne spremenijo dejstva, da je bila na Gradbenem dovoljenju in njegovi spremembi kot naročnik navedena zgolj družba M. d. o. o. Pogodbo o izvedbi med toženo stranko in N. d. o. o. je zato treba šteti kot podizvajalsko pogodbo med toženo stranko kot glavnim izvajalcem in družbo N. d. o. o. kot podizvajalcem. Na ugotovljeno tudi ne vplivajo pritožbene navedbe, da je bila družba M. d. o. o. lastnik ter lizingodajalec, dejanski uporabnik in lizingojemalec pa je bila družba R. d. o. o. 19. Trditve tožeče stranke, da je tožena stranka nastopala kot izvajalec izgradnje sončne elektrarne, po mnenju pritožbenega sodišča potrjujejo tudi naslednja dejstva. Med strankama ni sporno, da se je tožena stranka na svojih spletnih straneh predstavljala kot investitor, izvajalec, projektant in uporabnik sončne elektrarne. Kljub navedbam tožene stranke, da je bil opis na spletni stran komercialne narave in ni imel ničesar skupnega z zakonskimi definicijami, po oceni pritožbenega sodišča navedeno kaže, da se je tudi sama štela za izvajalca izgradnje sončne elektrarne, saj se sicer ne bi kot taka tudi predstavljala na spletni strani, dostopni širši javnosti. Prav tako iz računa št. 82/12 z dne 21. 12. 2012 (priloga spisa B27) izhaja, da je tožena stranka podjetju R. d. o. o. zaračunala nosilno konstrukcijo „sončne elektrarne“ na lokaciji E., kar potrjuje trditve tožeče stranke, da je bila tožena stranka izvajalec izgradnje te konstrukcije in je za svoje delo izstavila račun.

20. Kot že rečeno, izvedena sanacija sama po sebi ne pomeni priznanje napak, vendar pa ta in ostale izvedene sanacije na drugih objektih pri drugih kupcih poslovnih prostorov,7 skupaj z drugimi zgoraj navedenimi dejstvi predstavljajo dodaten indic, da držijo trditve tožeče stranke, da je bila tožena stranka izvajalec izgradnje sončne elektrarne. Pritožbeni argumenti, da se je za sanacijo odločila zgolj zato, ker ima na strehi objekta svojo sončno elektrarno, pritožbenega sodišča zato ne prepričajo.

21. Dejstvo, da je tožena stranka nastopala kot izvajalec izgradnje strehe s sončno elektrarno pa je odločilno za njeno odgovornost do pridobitelja gradbe (tožeča stranka) po četrtem odstavku 662. člena OZ. Ni torej odločilno, kdo je dejansko namestil sončno elektrarno na streho objekta (morebitni podizvajalci), temveč kdo je nastopal kot izvajalec.

22. Glede pritožbene trditve, da je Okrožno sodišče v Ljubljani v sodbi VII Pg 1535/2016 z dne 21. 5. 2019 med isto toženo stranko in drugo tožečo stranko, ki pa se nanaša na isti objekt, ugotovilo, da tožnica ni izvajalec, pa pritožbeno sodišče odgovarja, da ta sodba ni pravnomočna in da je bila v pritožbenem postopku dne 27. 1. 2020 sklenjena sodna poravnava med pravdnima strankama.

23. Tožena stranka je v zvezi s trditvami, da je bila zgolj investitor in naročnik predlagala zaslišanje K. K. in P. P., ki naj bi izpovedala, da je bil edini izvajalec družba N. d. o. o. Vendar je takšen dokazni predlog glede na zgoraj ugotovljena dejstva premalo substanciran, da bi tožena stranka z njim lahko dokazovala, da ni bila izvajalec. K. K. je bil za zaslišanje predlagan tudi v zvezi s tem, kdaj je bila tožena stranka s strani tožeče stranke in ostalih lastnikov obveščena o puščanju strehe. Vendar tudi v zvezi s tem njegovo zaslišanje ni bilo potrebno, saj je pritožbeno sodišče svojo odločitev utemeljilo s tem, da so roki z izvedeno sanacijo začeli teči znova (po tem, ko je bila tožba že vložena).

**Vzrok za puščanje strehe in zamakanje v poslovne prostore tožeče stranke ter ustreznost izvedene sanacije**

24. Sodišče prve stopnje je za razjasnitev navedenega vprašanja najprej postavilo sodnega izvedenca in cenilca gradbene stroke mag. R. R. Izvedenec v času ogleda sicer ni ugotovil vdora vode v poslovne prostore, a je navedel, da je tudi po ponovni montaži taiste solarne elektrarne na novo prekrito streho vidno, da le-ta ni vodotesna, pod solarnimi paneli, po novi kritini, pa je v času ogleda viden vodni tok. Res je sicer navedel, da je sanacija, kot jo je izvedel izvajalec ustrezna za prvotno zasnovo strehe (brez toplotne izolacije in notranjih stropnih oblog) in ustrezna tudi za spremenjeno streho, a pod pogojem, da leseni deli niso poškodovani zaradi vlage – ker leseni deli niso bili vidni, se o zamenjavi slednjih ni izrekel. Če so leseni deli poškodovani zaradi vlage, bi bila najprimernejša sanacija kot jo je predstavil izvedenec I. I., v njegovem mnenju je tudi ocena stroškov sanacije. V dopolnitvi je nato navedel, da mora osni razmik med podpornimi profili dimenzijsko ustrezati solastnim modulom tako, da se le ti tesno nalegajo v ležiščih. V obravnavanem primeru se na deformirani, zasukani podlagi (priloga spisa A48) dejanska izvedba ne prilagaja tesno in je prišlo do zasuka profila in do dviga tesnila, zato bi lahko prišlo do pretrganja folije in bi se lahko zaradi dviga tesnila pojavilo tudi pronicanje vode. Sodišče prve stopnje je nato postavila še sodnega izvedenca in cenilca gradbene stroke S. S.,8 ki je v mnenju navedel, da sanacija strehe v letu 2016 ni bila izvedena solidno, saj streha pri obstoječi pritrditvi elementov sončne elektrarne ne bo mogla trajnostno zadrževati vdorov meteornih voda. Ugotovil je, da sta oba načina pritrjevanja elementov sončne elektrarne na streho nestabilna, ker nastajajo vsestranski pomiki zaradi različnih razteznostnih koeficientov vseh uporabljenih materialov, kar je na strehi že opazno. Zaradi stalnih pomikov lesenih vijakov bodo ob njih postopoma nastajale vedno večje poškodbe na kritini in posledično bo ob teh poškodbah prišlo tudi do vse večjega zamakanja pod kritino. Ugotovil je tudi, da je bilo dne 15. 5. 2020 (na dan ogleda) ob rahlih padavinah vidno na nekaj mestih tudi že zamakanje na in v deske pod glavno kritino ter da obstoječa pritrditev elementov sončne elektrarne ne zagotavlja vodotesnosti osnovne strehe.

25. Iz obeh izvedenskih mnenj torej izhaja, da so vzrok za zamakanje v poslovne prostore tožene stranke napake, ki so bile storjene pri sanaciji sončne elektrarne. Zaradi način pritrjevanja elementov sončne elektrarne oziroma osnih razmikov med podpornimi profili, ki se ne nalegajo tesno v ležiščih, je prišlo do dviga tesnil oziroma vsestranskih pomikov, kar je na strehi že opazno. Kot je ugotovil izvedenec S. S. je vidno tudi zamakanje, saj streha zaradi navedenih napak ne zagotavlja vodotesnosti. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da so navedene napake razvidne tudi iz fotografij v izvedenskih mnenjih (list. št. spisa 143, 202 – 204) in fotografij v prilogah spisa A48 in A149. Tožena stranka je ugotovitvam izvedenca nasprotovala in navajala, da je sanacijo izvedla z elementi in na način, ki jih za to predvideva proizvajalec sončne elektrarne. Po mnenju pritožbenega sodišča izbrani elementi za sanacijo v obravnavnem primeru niti niso pomembni, saj je tako iz izvedenskih mnenj kot iz fotografij razvidno, da sončna elektrarna na streho ni ustrezno nameščena, kar je tudi vzrok za puščanje strehe.

26. Tožena stranka je izvedenskem mnenju nasprotovala tudi s trditvami, da je bila sončna elektrarna nameščena kot streha pokritih parkirišč in ne na poslovno stavbo. Med pravdnima strankama ni sporno, da je bila sanacija izvedena po tem, ko so se pokrita parkirišča že spremenila v poslovne prostore, zato navedeni pritožbeni argumenti niso pomembni. Tudi sicer pritožbeno sodišče ocenjuje, da so napake, ki sta jih ugotovila izvedenca, takšne, da bi streha puščala ne glede na to, kakšni so (bili) prostori pod njo. Tožena stranka tudi ni zatrjevala, da bi se zaradi spremenjene namembnosti streha kaj spreminjala.

27. Nadalje niso utemeljene pritožbene navedbe, da se tožena stranka z izvedeno sanacijo ni zavezala h kakršnemukoli rezultatu sanacije. Nesporno je, da je pred sanacijo obstajala napaka v solidnosti gradnje na strehi, na kateri je nameščena sončna elektrarna in da je streha zamakala. Pritožbeno sodišče je ugotovilo, da je bila prvotni izvajalec strehe s sončno elektrarno tožena stranka. Sanacijo, ki jo je tožena stranka opravila v oktobru 2016, je glede na navedeno v skladu s pravili obligacijskega prava (glej točko 12 obrazložitve te sodbe) mogoče šteti kot dela, ki so bila opravljena zaradi odprave napake, za katera znova začne teči desetletni jamčevalni rok iz prvega odstavka 662. člena ter veljajo vsi jamčevalni zahtevki iz 637. do 640. člena OZ (v zvezi z 660. členom OZ). Ne vzdržijo tudi pritožbene navedbe, da naj tožeča stranka ne bi trdila, da bi tožena s samo sanacijo sploh povzročila kakšno škodo, niti naj to ne bi izhajalo iz izvedenskih mnenj. Tožeča stranka je namreč sodišče obvestila o izvedeni sanaciji ter navedla, da sanacija ni izvedena tako, da bi lahko trajnostno zadrževala vdor meteornih voda.9 Tudi iz mnenja izvedenca R. R. izhaja, da je bila vidna sled vodnega toka, za katero sicer ni znal povedati ali gre za sled vode, ki je nastala pred sanacijo ali po njej. Navedeno je potrdil tudi izvedenec S. S., ki je ob ogledu dne 15. 5. 2020 (po izvedeni sanaciji) opazil zamakanje. Z obzirom na navedeno in glede na ugotovitve pritožbenega sodišča, da sanacija ni bila ustrezno izvedena, so neutemeljene pritožbene navedbe, da tožena stranka s sanacijo ni povzročila nobene škode. Povzročila je namreč neposredno škodo, ki se kaže kot zmanjšanje vrednosti stvari, za katero je značilno, da se lahko uspešno odpravi z uveljavljanjem pravic (jamčevalnih zahtevkov) iz naslova odgovornosti za stvarne napake.10

28. Glede na to, da je bila neustreznost sanacije dokazana že z drugimi dokazi, zaslišanje Š. Š., strokovnjaka za Sika folijo, ki ga je tožeča stranka predlagala v zvezi z dokazovanjem (ne)ustreznosti sanacije, ni bilo potrebno.

29. Ker je dokazni postopek pokazal, da napake v solidnosti gradnje s sanacijo niso bile ustrezno odpravljene in je bila tudi sanacija izvedena z napakami, ki so povzročile (oziroma niso odpravile) puščanje strehe in zamakanje v poslovne prostore tožeče stranke, tožena stranka odgovarja za te napake kot izvajalec na podlagi četrtega odstavka 662. člena OZ. Tožeča stranka ima zato skladno s tretjim odstavkom 639. člena OZ pravico po lastni izbiri odpraviti napako na stroške tožene stranke, kar tudi zahteva s tožbenim zahtevkom v obravnavni zadevi.11 **Glede zamude rokov za grajanje napak in vložitev tožbe ter glede ugovora zastaranja**

30. Ker jamčevalni rok za odpravo napake iz prvega odstavka 662. člena OZ v primeru sanacije začne znova teči, začnejo znova teči tudi roki iz 663. člena OZ. Glede na to, da je tožeča stranka tožbo vložila že pred izvedeno sanacijo, po izvedeni sanaciji v oktobru 2016 pa sodišče o tem obvestila (s pripravljalno vlogo z dne 17. 11. 2016) in nadalje zatrjevala napake v solidnosti gradbe, rokov iz 663. člena OZ ni zamudila. Tudi sicer se stranka, ki je po obvestilu o napakah pristopila k sanaciji teh napak (kot je to storila tožena stranka v obravnavanem primeru), ne more več utemeljeno sklicevati na dejstvo, da z napakami ni bila pravočasno in pravilno seznanjena (tretji odstavek 663. člena OZ).12

31. Ne glede na zgoraj navedeno, pa pritožbeno sodišče pritožnici v zvezi z njenimi trditvami o zamudi z jamčevalnimi zahtevki (obvestilo o napaki v roku 6 mescev ozr. vložitev zahtevka v roku enega leta, prvi in drugi odstavek 663. člena OZ) odgovarja, da iz zaslišanja tožnika izhaja, da je v letu 2016 glede na težave lastnikov poslovnih prostorov z zamakanjem „postalo jasno, kam vse to pelje000“ (l.št. 248 in nadal.) in je v tem letu obvestil predstavnika tožene stranke o zamakanju, v istem letu 20. 7. 2016 pa je tudi vložil tožbo. Res je na začetku zaslišanja tožnik dejal, da se je v poslovne prostore vselil v letu 2012 in se je zamakanje začelo leto ali dve kasneje, vendar pa je glede na to, da iz celotnega zaslišanja tožnika izhaja, da se datumov ni mogel natančno spomniti, takšna trditev vzeta iz konteksta.

32. Neutemeljeno se pritožba zavzema, da bi se sodišče prve stopnje moralo opredeliti tudi do ugovora zastaranja po 352 OZ. V primeru jamčevalnih zahtevkov namreč pridejo v poštev posebna pravila 663. člena OZ glede dolžnosti obvestitve in izgube pravic v primeru napak v solidnosti gradbe, ki izključujejo splošna pravila o zastaranju odškodninske odgovornosti.

**Višina stroškov sanacije**

33. Tožeča stranka se je glede višine zahtevka sklicevala na oceno stroškov izvedenca Skubica kot del svoje trditvene podlage. Tožena stranka je zatrjevala, da je zahtevek po višini neutemeljen, neizkazan in bistveno pretiran, saj ga tožeča stranka utemeljuje le na podlagi ocene škode v drugem postopku ter na drugem objektu, namesto, da bi ga utemeljila z dokazi in dejansko izkazano škodo.

34. Neutemeljene so pritožbene navedbe, da ni mogoče šteti, da se je tožena stranka strinjala z višino tožbenega zahtevka, saj je v odgovoru na tožbo poudarila, da je tožbeni zahtevek po višini neizkazan in bistveno pretiran. Za prerekanje dejstev nasprotne stranke ni dovolj, da jih nasprotna stranka zgolj zanika, temveč jih mora zanikati konkretizirano, z navajanjem razlogov, sicer v skladu z drugim odstavkom 214. členom taka dejstva štejejo za priznana. Tožena stranka je zgolj pavšalno navajala, da je zahtevek tožeče stranke neutemeljen, neizkazan in bistveno pretiran. Zgolj s sklicevanjem na to, da temelji na oceni škode v drugem postopku in drugem objektu ne more uspeti, saj je tožeča stranka oceno izvedenskega mnenja, na katerega se je dopustno sklicevala kot del svoje trditvene podlage,13 ustrezno prilagodila obravnavanem primeru tako, da je upoštevala večjo površino njenih poslovnih prostorov. Tožena stranka pa ni podrobneje obrazložila, zakaj naj taka višina stroškov ne bi bila ustrezna. Pritožbene navedbe, da višina stroškov ne narašča povsem v enakem sorazmerju kot površina sanirane strehe, stroški odmontiranja in ponovnega montiranja pa ne naraščajo sorazmerno, predstavljajo nedovoljene pritožbene novote (prvi odstavek 337. člena ZPP). Ker torej tožena stranka skladno z drugim odstavkom 214. člena ZPP trditev tožeče stranke v zvezi z oceno višine stroškov sanacije ni konkretizirano prerekala, te štejejo kot priznane.

35. Pritožbeni očitki, da sodišče prve stopnje v konkretnem postopku toženi stranki ni dalo možnosti, da bi se izrekla o mnenju izvedenca I., ki je bilo izdano v postopku, kjer je sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek v celoti zavrnilo, so zato neutemeljene. Ostale pritožbene navedbe v zvezi z odločitvijo o višini zahtevka pa se izkažejo kot nepomembne. Pravilna je tako odločitev sodišča prve stopnje, da je utemeljen tožbeni zahtevek v višini 37.861,59 EUR.

36. V okviru uradnega preizkusa materialnopravne pravilnosti izpodbijane sodbe (drugi odstavek 350. člena ZPP) je pritožbeno sodišče ugotovilo, da sodišče prve stopnje v I. točki izreka izpodbijane sodbe ni določilo paricijskega roka za izpolnitev dajatve (prvi odstavek 313. člen ZPP). Tožeča stranka paricijskega roka v tožbenem zahtevku sicer ni navedla, vendar ga mora sodišče v sodbi, s katero ugodi dajatvenemu zahtevku, določiti po uradni dolžnosti.14 Če ni v posebnih predpisih drugače določeno, znaša rok za izpolnitev dajatve petnajst dni (drugi odstavek 313. člena ZPP). Glede na obrazloženo je pritožbeno sodišče pritožbi delno ugodilo in zaradi zmotne uporabe materialnega prava spremenilo izpodbijano sodbo v I. točki izreka tako, da je dodalo 15-dnevni paricijski rok (prvi odstavek 351. člena v zvezi s 5. točko 358. člena ZPP), v ostalem pa pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo in v nespremenjenem delu izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje potrdilo (353. člen ZPP).

37. Tožena stranka s pritožbo ni uspela, zato nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka, mora pa tožeči stranki povrniti njene stroške pritožbenega postopka (154. in 165. člen ZPP). Le-te je pritožbeno sodišče odmerilo po priglašenem stroškovniku v odgovoru na pritožbo, stroških priglašenih na pritožbeni obravnavi in v skladu z Odvetniško tarifo (OT). Potrebni stroški tožeče stranke tako znašajo 875 točk za nagrado za odgovor na pravno sredstvo (tar. št. 21/1 OT), 825 točk za pristop na narok na drugi stopnji (tar. št. 20/5), 2 odstotka materialnih stroškov (tretji odstavek 11. člena OT) in 22 odstotkov DDV na odvetniške storitve, skupaj torej 1.269,29 EUR. Pritožbeno sodišče tožeči stranki nagrade za sestanek s stranko in pregled listin v višini 100 točk ni priznalo, saj se tovrstne storitve posebej obračunajo le, kadar niso zajete v drugih tarifnih številkah, ker gre za samostojno storitev (tar. št. 39 OT). V konkretnem primeru pa sestanek in pregled listin, nista samostojni storitvi, temveč sta zajeti že v ostalih priznanih postavkah.15 1 Gre za zadevo na podlagi istega historičnega dogodka (zamakanje poslovnih prostorov pod sončno elektrarno v lasti tožene stranke) med drugo tožečo stranko in isto toženo stranko. 2 Komentar dr. N. Plavšak k 660. členu, razdelek 14.26.1, E-paket Obligacije s komentarjem OZ na portalu Tax Fin Lex. 3 Glej točko 4.2.1. 2. člena Zakona o graditvi objektov (ZGO-1), prvi odstavek 74. člena ZGO-1 in šesti odstavek 7. člena Pravilnika o projektni dokumentaciji. Ker so bili navedeni dokumenti (projekt načrta konstrukcij (A41, B14), gradbeno dovoljenje (A11) in sprememba gradbenega dovoljenja (A12)) izdani v času veljavnosti ZGO-1, se v obravnavanem primeru uporablja ZGO-1. 4 To tudi ne izhaja iz izvedenskega mnenja J. J., na katerega se v okviru trditvene podlage sklicuje tožeča stranka (priloga spisa A43). Iz izvedenskega mnenja sicer izhaja, da je tožena stranka sodelovala kot projektant pri spremembi gradbenega dovoljenja, a izvedenec v nadaljevanju mnenja pojasni, da je sprememba gradbenega dovoljenja vplivala na odzračevanje prostorov, kar naj bi predstavljajo napako v solidnosti gradnje zaradi napake projektanta in izvajalca. Na puščanje deževnice skozi streho (kar je napaka v solidnosti gradnje, ki jo zatrjuje tožeča stranka v tem postopku) pa sprememba gradbenega dovoljenja po mnenju izvedenca ni imela nobenega vpliva. 5 Enako tudi v zadevi sodba VSL I Cpg 26/2020 s podobnim dejanskim stanjem z isto toženo in drugo tožečo stranko glede istega historičnega dogodka glede zamakanja pod sončno elektrarno. 6 Komentar dr. N. Plavšak, M. Furlan k 649. členu, razdelek 14.10.3.2., E-paket Obligacije s komentarjem OZ na portalu Tax Fin Lex. 7 Zadeve Okrožnega sodišča v Ljubljani VIII Pg 1238/2019, VIII Pg 1535/2016. 8 Izvednec mag. R. R. je bil s sklepom VII Pg 1849/2016 z dne 3. 10. 2019 razrešen. 9 Pripombe na dopolnitev izvedeniškega mnenja in pripravljalna vloga tožeče stranke z dne 26. 11. 2018 (list. št. spisa 153) in navedbe tožeče stranke na prvem naroku za glavno obravnavo dne 1. 12. 2020 (list. št. spisa 240). 10 Komentar dr. N. Plavšak k 640. členu, razdelek 13.20.1., E-paket Obligacije s komentarjem OZ na portalu Tax Fin Lex. 11 Za napake, ki nimajo značilnosti, določenih v 638. členu OZ, mora naročnik sicer primarno uveljaviti zahtevek za odpravo napak in s tem izvajalcu omogočiti, da napako (v primernem roku) odpravi sam. Vendar naročnik ni dolžan omogočiti izvajalcu, da napako odpravi (tudi če napaka nima značilnosti, določene v 638. členu OZ), če je glede na značilnosti napake oziroma druga izvajalčeva ravnanja pri opravljanju posla (na primer hujša kršitev pravil stroke pri opravljanju posla) očitno, da izvajalec napake ni sposoben pravilno (uspešno) odpraviti. Ker je v obravnavanem primeru tožena stranka že izvedla sanacijo, s katero ni odpravila prvotnih napak, gre po mnenju pritožbenega sodišča za tak primer, ko tožeča stranka toženi stranki kot izvajalcu ni dolžna omogočiti, da napako najprej (oziroma ponovno) odpravi sam. Glej Komentar dr. N. Plavšak k 660. členu, razdelek 14.26.1 in komentar dr. N. Plavšak k 637. členu, razdelek 13.20.6., E-paket Obligacije s komentarjem OZ na portalu Tax Fin Lex. 12 Tretji odstavek 663. člena OZ določa, da se izvajalec ne more sklicevati na roke iz prejšnjih odstavkov, če je s svojim ravnanjem zavedel naročnika oziroma drugega pridobitelja, da pravic ni pravočasno uveljavil. Primerjaj VSL Sodba in sklep II Cp 1040/2021, VSL Sklep II Cp 904/2019, VSL Sodba I Cpg 539/2019. 13 Stališče, da je izven postopka izdelano izvedensko mnenje del trditvene podlage stranke, ki je mnenje predložila, je v sodni praksi splošno sprejeto. Glej na primer odločbe VSRS II Ips 278/2004, II Ips 651/2005 in II Ips 686/2006. 14 Glej na primer VSL Sklep I Cp 960/2021, VSL sodba I Cpg 693/2012, A. Galič: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, stran 128, L. Ude: Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 3. knjiga, stran 56 - če je proti sodni odločbi, ki ne vsebuje paricijskega roka, vložena pritožba, paricijski rok določi pritožbeno sodišče. 15 Glej na primer VSL Sodba II Cpg 453/2020, VSL Sodba I Cpg 224/2020, VSL Sklep I Cp 1629/2021 in druge.