Jedro

Med strankama je bilo dogovorjeno trajno pogodbeno razmerje in neodplačen prenos za potrebe razširjanja programov, ki ga izvaja toženka. Trajno pogodbeno razmerje, kot je pravilno razložilo sodišče prve stopnje, se lahko prekine le z odpovedjo, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje spregledalo navedbe tožnika glede ničnosti pogodbenih določil, ki jih zapoveduje 73. in prvi odstavek 79. člena ZASP. Ni šlo namreč za dogovor o prihodnjem koriščenju avtorskih in sorodnih pravic ter da je izdajatelj programa (tožnik) le posredni imetnik pravic, ki jih je le ta pridobil od avtorjev, fizičnih oseb. Razumevanje 79. člena ZASP na način, da pogodbe o razširjanju programov in v njih opredeljeni prenosi avtorskih in sorodnih pravic za pogodbeno dogovorjeno obdobje pomenijo nično določbo, bi onemogočalo sklepanje in prenos kakršnihkoli pogodb o prenosu pravic za razširjanje tv programov in bi povzročilo ničnost praktično vseh obstoječih pogodb med operaterji in izdajatelji programov.

V skladu z drugim odstavkom 75. člena ZASP se šteje, da so prenesene tiste pravice in v takem obsegu, kot je bistveno za dosego namena pogodbe. Izraz razširjanje in izraz distribucija se v poslovnem jeziku operaterjev in izdajateljev programov redno uporablja za označbo tistih avtorskih in sorodnih pravic, ki jih operater uporablja pri razširjanju programov, to je kabelsko retransmisijo in dajanje na voljo vsebin tv programov.

Ravno programi, ki jih zastopa tožnik, so komercialni programi in ne progami posebnega pomena, ki so urejeni v tretjem odstavku 112. člena ZMed. Ravno zato velja prosta pogodbena volja strank, ki so se dogovorile za neodplačno razširjanje televizijskih programov. V zvezi z očitkom tožnika, da pogodbe ne vsebujejo natančne navedbe posamičnih pravic, ki so bile predmet prenosa, je treba pojasniti, da je točna konkretizacija namenjena varstvu avtorjev kot fizičnih oseb.

Gledanost ni edini ali prevladujoč kriterij za določanje cene posameznega programa.

Izrek

I. Pritožba se zavrne in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Tožnik sam nosi svoje pritožbene stroške in je dolžan toženki v 15 dneh od prejema te sodbe povrniti stroške odgovora na pritožbo v znesku 2.779,77 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega dne po poteku 15 dnevnega roka dalje do plačila.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je zavrnilo tožbeni zahtevek, naj toženka tožniku plača 4.852.308,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo do plačila od 5. dne v vsakem mesecu v obdobju januar 2017 – december 2020 od mesečnih zneskov 62.335,00 EUR v letu 2017, 99.780,00 EUR v letu 2018, 90.555,00 EUR v letu 2019 in 151.689,00 EUR v letu 2020 ter tožbeni zahtevek, naj toženka tožniku plača še 4.852.308,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi za primer zamude 15 dnevnega izpolnitvenega roka, tekoče od izteka tega roka do plačila (I. točka izreka). Sklenilo je, da mora tožnik toženki povrniti potrebne pravdne stroške, v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, tekočimi od izteka navedenega roka do plačila (II. točka izreka).

2. Bistveni razlogi izpodbijane sodbe so, da naj bi bil tožnik zastopnik izdajateljic televizijskih programov A., d. d., B., d. o. o., C., d. o. o. in D., d. o. o., po 8. členu Zakona o kolektivnem upravljanju avtorske in sorodnih pravic (ZKUASP). Toženka naj bi bila operaterka s pomenom iz Zakona o medijih (ZMed), ki naj bi smela prenašati in oddajati radiodifuzne programe le na podlagi pisne pogodbe, iz katere je razvidna urejenost avtorsko pravnih razmerij z imetniki pravic do teh programov. Tožnik je zatrjeval aktivno legitimacijo tudi na podlagi cesije terjatve izdajateljic televizijskih programov, ki so mu jih te prenesle v izterjavo. Uveljavljal je plačilo nadomestila za sorodni pravici radiodifuzne retransmisije in dajanje na voljo javnosti, ki pripadata RTV organizacijam po 31. oziroma 32.a členu v zvezi s 137. členom Zakona o avtorskih in sorodnih pravicah (ZASP) in avtorsko pravico, ki naj bi jo izdajateljice programa imele kot producentke lastnih oddaj. Toženka naj bi z razširjanjem in trženjem navedenih programov (razen programov E., F. in G. izdajateljice B., d. o. o.) kršila svojo obveznost plačila nadomestila iz prvega odstavka 112. člena ZMed. Zato naj sodišče na podlagi 81. člena ZASP in 112. člena ZMed določi nadomestilo za uporabo navedenih programov.

3. Za višino tožbenega zahtevka je tožnik uporabil merilo povprečne letne gledanosti njunih programov med populacijo nad 40 let v letih 2017 do 2020, ki jo je toženka plačevala izdajateljicama televizijskih programov H., d. o. o., in J., d. o. o. Znesek 4.852.308,00 EUR tožnik iztožuje kot civilno kazen, ker naj bi toženka od poziva aprila 2019 te pravice kršila namerno, prej pa iz hude malomarnosti.

4. Razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka tožnika je, da ima toženka avtorskopravna razmerja z navedenimi izdajateljicami programa pogodbeno urejena in da jih s to ureditvijo ne diskriminira. Izdajateljice so namreč s pogodbami s toženko privolile, da ji predmete svojih pravic prepustijo v neodplačno uporabo, ker so ocenile, da je tudi brez nadomestil in honorarjev za to prepustitev njihov poslovni model še vedno vzdržen, ker prihodke lahko pridobivajo drugje. Ker pogodbe za pogodbenike ustvarjajo pravice in obveznosti (prvi odstavek 125. člena Obligacijskega zakonika, OZ), kar velja smiselno kot za materialne avtorske pravice tudi za sorodne pravice (drugi odstavek 70. člena ZASP in drugi odstavek 4. člena ZASP), tožba ni sklepčna niti po višini.

5. Vrednost programa določajo številni kriteriji med drugim tudi vsebina, žanr in zanimanje za program na trgu. Višine torej ni mogoče določiti samo na podlagi enega kriterija, to je povprečne gledanosti paketa programov v populaciji nad 40 let. Tožnik tudi ni navedel nobene primerjave z izdajateljem televizijskega programa, ki bi ga bilo možno primerjati z navedenimi tremi ali štirimi izdajatelji. Šele takrat bi bila tožba sklepčna o neobstoju "enakopravnih pogojev" v smislu prvega odstavka 112. člena ZMed. Izdajateljica K. in L. sta v 2.4. točke pogodbe o razširjanju tega programa v kabelskem omrežju toženke z dne 11. 12. 2015 (B8) jasno določili, da navedena izdajateljica toženki dovoljuje brezplačno distribucijo programa tudi preko storitev OTT (over – the – top), to je po internetni povezavi kabelskega operaterja preko vseh omrežij in da ji dovoljuje tudi, da program brezplačno vključi v svoj sistem CUTV (to je ogled s časovnim zamikom). Enake pogoje sta pogodbenici potrdili in dodatno razširili za program L. z aneksom z dne 5. 12. 2018 (B9), še prej pa je izdajateljica 26. 9. 2017 podala izjavo, da ima s toženko urejena avtorsko pravna razmerja glede razširjanja tv programov v Sloveniji (B10).

6. Navedeno pogodbeno določilo je jasno in ga je treba uporabiti v skladu s prvim odstavkom 82. člena OZ, ker ne terja nobene dodatne razlage za ugotavljanje skupnega namena pogodbenikov. Na navedeno pogodbeno ureditev se ne nanaša tudi položaj iz 3. točke 79. člena ZASP, ki z ničnostjo sankcionira pogodbeno določilo, s katerim avtor prenaša na drugo osebo materialne avtorske pravice na vseh svojih prihodnjih delih. Med strankami je bilo namreč sklenjeno trajno pogodbeno razmerje, ki se mora končati z odpovedjo (333. člen OZ). To pomeni, da ne gre za prepustitev pravic na vseh prihodnjih delih. Avtorji avdiovizualnih del so našteti v 105. členu ZASP, med njimi pa ni RTV organizacije, pač pa je le morebitna imetnica materialnih avtorskih upravičenj, pridobljenih od soavtorjev oddaj, to je fizičnih oseb, zato ne gre za ničnost pogodbenega določila. Kar se tiče televizijskih programov M., N. in O., s katerim je bila 7. 10. 2014 sklenjena pogodba o razširjanju televizijskega programa M. v kabelskem omrežju družb skupine P. z izdajateljico programa R., ki je bila nato prenesena na novo dobaviteljico istega programa D., d. o. o., je ta potrdila, da sme toženka razširjati ta program in da so njuna avtorskopravna razmerja v zvezi z razširjanjem tega televizijskega programa urejena (B13 in B14).

7. Toženkino pogodbeno sodelovanje se je nemoteno nadaljevalo s prevzemnikom programa D., d. o. o. V nasprotju z načelom vestnosti in poštenja (prvi odstavek 5. člena OZ) bi bilo, da bi novi izdajatelj istega televizijskega programa nadaljeval sodelovanje z operaterjem, ki je imel razmerje skladno z zakonom urejeno s prejšnjim izdajateljem, pa se na to pogodbeno razmerje ne bi oziral. Kot podrejeni argument je sodišče prve stopnje v zvezi s pogodbenim razmerjem med D., d. o. o., in toženko v zvezi z neurejenostjo pogodbenega razmerja v skladu z drugim odstavkom 113. člena ZMed, dodatno obrazložilo, da tožnikovi pogoji za toženko niso bili sprejemljivi, in če se ne bi dogovorili za neodplačnost, toženka po prvem odstavku 112. člena ZMed ne bi in tudi ne bi morala omogočiti nadaljnjega razširjanja programov M., N. in O. 8. O stroških je sodišče odločilo na podlagi četrtega odstavka 163. člena ZPP le, katera stranka nosi stroške postopka in v kakšnem deležu. Ker je toženka zmagala v sporu, mora tožniku povrniti potrebne pravdne stroške. Če se pooblaščenki pravdnih strank o višini potrebnih stroškov ne bosta mogli poenotiti, bo sodišče o tem izdalo poseben sklep.

9. Tožnik se je zoper sodbo pravočasno pritožil in je uveljavljal vse pritožbene razloge po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) in je sodišču druge stopnje predlagal, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožnika ugodi, toženki pa naloži povračilo pravdnih stroškov, podrejeno pa, da sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteval je povrnitev pritožbenih stroškov.

10. Toženka je na pritožbo odgovorila in sodišču druge stopnje predlagala, da neutemeljeno pritožbo zavrne in izpodbijano sodbo potrdi. Zahtevala je povrnitev stroškov postopka z odgovorom na pritožbo.

11. Pritožba ni utemeljena.

12. Sodišče druge stopnje najprej ugotavlja, da ne drži pritožbena trditev, da je izpodbijana sodba pavšalna, neobrazložena in neargumentirana ter lakonična. Kar se tiče uveljavljanih kršitev določb postopka, o neizvedbi pripravljalnega naroka po 279.c členu ZPP ter napačne uporabe določb potrditvenem in dokaznem bremenu (214. in 215. člen ZPP), tožnik niti ne pojasni, v čem naj bi zatrjevane relativne bistvene kršitve določb postopka vplivale na pravilnost in zakonitost sodbe. Že zato jih sodišče druge stopnje ni upoštevalo (prvi odstavek 339. člena ZPP). Tudi sicer je sodba jasna in obrazložena, zato ne drži pritožbeni očitek o storjeni absolutni bistveni postopkovni kršitvi po 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP.

13. Sodišče druge stopnje v zvezi z ugotovitvijo v razlogih izpodbijane sodbe o neobstoju diskriminacije med pravdnima strankama, v celoti pritrjuje 3. in 6. ter 7. točki razlogov sodbe. Med strankama je bilo dogovorjeno trajno pogodbeno razmerje in neodplačen prenos za potrebe razširjanja programov, ki ga izvaja toženka. Trajno pogodbeno razmerje, kot je pravilno razložilo sodišče prve stopnje, se lahko prekine le z odpovedjo, zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da je sodišče prve stopnje spregledalo navedbe tožnika glede ničnosti pogodbenih določil, ki jih zapoveduje 73. in prvi odstavek 79. člena ZASP. Ni šlo namreč za dogovor o prihodnjem koriščenju avtorskih in sorodnih pravic ter da je izdajatelj programa (tožnik) le posredni imetnik pravic, ki jih je le ta pridobil od avtorjev, fizičnih oseb. Razumevanje 79. člena ZASP na način, da pogodbe o razširjanju programov in v njih opredeljeni prenosi avtorskih in sorodnih pravic za pogodbeno dogovorjeno obdobje pomenijo nično določbo, bi onemogočalo sklepanje in prenos kakršnihkoli pogodb o prenosu pravic za razširjanje tv programov in bi povzročilo ničnost praktično vseh obstoječih pogodb med operaterji in izdajatelji programov.

14. Ne drži pritožbeni očitek, da je sodišče neupravičeno arbitrarno odločilo o tem, da je tožnikov zahtevek tudi po višini nesklepčen. Po stališču tožnika naj bi namreč plačila ne bi bilo mogoče zreducirati na premosorazmerni delež gledanosti programov. Na tožniku je bilo procesno trditveno in dokazno breme glede na odgovor toženke, ki je pojasnila, da delež gledanosti ni glavni kriterij za odplačnost programov in določanje višine nadomestil. Ostalim kriterijem, ki jih je poudarila toženka in jih je povzelo sodišče v izpodbijani sodbi, tožnik v pritožbi ne nasprotuje. Cene programov na trgu so opredeljene na podlagi kriterijev, ki jih je povzelo sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi in bi, če bi sodišče sprejelo tožnikovo tezo, da zadošča le kriterij gledanosti, to pomenilo uravnilovko vseh, ki se na trgu ukvarjajo z dobavo televizijskih programov in bi porušilo vsa obstoječa pogodbena razmerja operaterjev. Če izdajatelji programov želijo, da se program razširja pod drugačnimi pogoji, se lahko operater odloči, da zahteve izdajatelja programov zavrne in v primeru, da se dogovor ne doseže, programa ne razširja več v svoji programski shemi.

15. Dogovor o neodplačnem razširjanju programov, dokazuje tudi izjava izdajatelja programa z dne 26. 9. 2017 (o razširjanju programa L.), s katero je izdajatelj programa izrecno potrdil urejenost avtorskopravnih razmerij s toženko glede razširjanja navedenega programa. Jasno je, da je bilo dogovorjeno neodplačno razširjanje v pogodbah navedenih programov, vključno z avtorskimi in sorodnimi pravicami, kar izhaja tudi iz točk 1.1, 1.2, 2.1, 2.2, 2.3, 3.4 Pogodbe za razširjanje programa E., enake in podobne določbe pa so bile vsebovane tudi v drugih pogodbah. V skladu z drugim odstavkom 75. člena ZASP se šteje, da so prenesene tiste pravice in v takem obsegu, kot je bistveno za dosego namena pogodbe. Izraz razširjanje in izraz distribucija se v poslovnem jeziku operaterjev in izdajateljev programov redno uporablja za označbo tistih avtorskih in sorodnih pravic, ki jih operater uporablja pri razširjanju programov, to je kabelsko retransmisijo in dajanje na voljo vsebin tv programov. Takšno stališče je tožnik oblikoval tudi v točki 16 tožbe. Zato ni utemeljen pritožbeni očitek, da se izraz distribucija ne nanaša na navedeni dve avtorski pravici, ampak pomeni nekaj drugega. Sodišče druge stopnje zato pritrjuje presoji sodišča prve stopnje, da je prenos pravic tožnice na toženko vseobsežen. Vse pogodbe o razširjanju programov, ki jih zastopa tožnik, so bile sklenjene v pisni obliki. Zato je neutemeljeno sklicevanje na 80. člen ZASP, ki določa, da se dogovori o prenosu pravic, ki niso v pisni obliki razlagajo v korist avtorja. Poleg tega se 80. člen ZASP uporablja v korist avtorja kot fizične osebe, ki jo je treba posebej ščititi, ker je delo ustvarila, tožnik, kot zatrjevano njen zakoniti zastopnik pa ne potrebuje posebnega varstva.

16. Prevzemnik programov D., d. o. o., je prevzel razširjanje programov M., O. in N. Teh ugotovitev pa tožnik ni konkretizirano prerekal, posledično to pomeni, da se je pogodbeno razmerje nemoteno nadaljevalo s prevzemnikom programov. V postopku je bilo nesporno, da se je v obdobju po izvedeni zamenjavi izdajatelja teh programov med toženko in tožnikom oziroma novim izdajateljem programov, nadaljevalo izvrševanje trajnega pogodbenega razmerja. Ne drži pritožbeni očitek, da sodišče prve stopnje pogodbene učinke z družbo S., d. o. o. razume kot univerzalno pravno nasledstvo. Ravno obratno. Sodišče prve stopnje je izrecno pojasnilo, da ni jasno, ali je D., d. o. o., pravni naslednik prejšnjega prevzemnika programov za razširjanje televizijskih programov O., N. in M. 17. Da gre za dopustno uporabo, je toženka v okviru svojega trditvenega in dokaznega bremena tako trdila kot tudi dokazala. Nesporno je D., d. o. o., kot novi izdajatelj prevzel pogodbo, ki jo je toženka sklenila z njegovim pravnim prednikom, in z njenim izvrševanjem nadaljevala obstoječ pogodbeni odnos glede razširjanja prevzetih programov. Nenazadnje pa tožnik ni odgovoril na poziv toženke 26. 4. 2021, ali želijo nadaljevati medsebojno pogodbeno razmerje pod pogoji obstoječih pogodb in ustaljene poslovne prakse s toženko ali ne. Zato je bilo razumljeno, da tožnik s toženko želi nadaljevati pod enakimi pogodbenimi pogoji kot prej. Nenazadnje pa tožnik zahteva od toženke plačilo tudi za obdobje pred prevzemom dejavnosti izdajanja programov O. s strani družbe D., d. o. o., to je pred avgustom 2019, kar je sodišče prve stopnje tudi utemeljeno zavrnilo kot neutemeljeno.

18. Sklicevanje na sodno prakso1 ni uporabljivo v konkretnem primeru, ker se ne prilega dejanskemu stanju, kot je bilo ugotovljeno v tem postopku. 112. člen ZMed je namreč v navedenih sodbah sodišče razlagalo tako, da ne posega v avtorsko pravna razmerja, temveč se nanaša le na tehnična vprašanja. V teh sodbah je sodišče odločalo o pomenu tretjega odstavka 112. člena ZMed, ki določa obveznosti izdajatelja programa s statusom posebnega pomena, da operaterju omogoči neodplačno razširjanje programa. ZMed ne posega na avtorskopravno področje in ne preprečuje dogovora o odplačnem prenosu avtorske in sorodnih pravic med operaterjem in izdajateljem programov s statusom posebnega pomena. Iz teh sodb nikakor ne izhaja, da bi ZMed nalagal operaterjem plačilo izdajateljem programov za avtorske in sorodne pravice. Iz sodb izhaja, da urejanje avtorskopravnih odnosov ni predmet 112. člena ZMed.

19. V okviru materialnega procesnega vodstva je naloga sodišča, da s strankami odprto razpravlja o pravnih in dejanskih vidikih zadeve in na primeren način skrbi, da se pred obravnavo ali med njo navedejo vsa odločilna dejstva, da se dopolnijo nepopolne navedbe strank v pomembnih dejstvih, da se ponudijo ali dopolnijo dokazila, ki se nanašajo na navedbe strank in sploh da se da vsa potrebna pojasnila, da se ugotovita sporno dejansko stanje in sporno pravno razmerje, ki sta pomembna za odločbo (285. člen ZPP). Sodišče je celovito izvedlo materialno procesno vodstvo in sodba ni mogla predstavljati za stranki presenečenja. Načelo materialnega procesnega vodstva velja, ne glede na to, ali ima stranka kvalificiranega pooblaščenca ali ne. Navedena okoliščina pa je vendar merilo sodnikovega dolžnega ravnanja. V skladu z zahtevo po dejanski enakopravnosti strank v postopku je, da je aktivnost sodišča v obratnem sorazmerju s stopnjo skrbnosti, ki se lahko pričakuje od stranke. Standard dolžnega ravnanja sodišča pri prava neuki stranki je gotovo nižji, kot pri stranki, ki ima kvalificiranega pooblaščenca.2

20. Zato tudi ni utemeljen pritožbeni očitek, da tožnik ni imel pravice do replike zoper zadnjo vloženo vlogo toženke in da je sodišče prve stopnje ravnalo v nasprotju z določbami 279.c člena ZPP. Sodišče je namreč v 14. točki razlogov pojasnilo, da sodba ne temelji na ničemer, kar bi se prvič pojavilo v vlogi, ki jo je na narok v odgovoru na zadnjo tožnikovo vlogo prinesla toženka in glede katere tožnik ni bil deležen še dodatnega roka za izjavo. S slednjo obrazložitvijo se sodišče druge stopnje povsem strinja. Posledično ni utemeljeno pritožbeno stališče, da bi moralo sodišče druge stopnje upoštevati vse pritožbene novote kot pravočasne oziroma dopustne, ko tožnik v točki 12 in naslednjih točkah pritožbe trdi, da so pogodbe o razširjanju programov urejale le tehnično vprašanje in se ne nanašajo na avtorsko pravna vprašanja. Zato jih sodišče druge stopnje pri odločanju, kot je bilo že pojasnjeno, ni moglo upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP).

21. ZMed ne posega v avtorskopravna vprašanja, ki so urejena v ZASP. V pogodbah (členi 2.3 in 2.4) z izdajatelji programov, ki jih zastopa tožnik, je bilo dogovorjeno neodplačno razširjanje oziroma distribucija programov (vključno z avtorskimi in sorodnimi pravicami) in jamčevanje izdajatelja programa, da so vse avtorske pravice v programih urejene (členi 3.4 pogodb). To pomeni, da so avtorskopravna vprašanja urejena v skladu z drugim odstavkom 113. člena ZMed, kar je v skladu z oblikovanim stališčem sodišča druge stopnje v že navedenih sodbah.

22. Ravno programi, ki jih zastopa tožnik, so komercialni programi in ne programi posebnega pomena, ki so urejeni v tretjem odstavku 112. člena ZMed. Ravno zato velja prosta pogodbena volja strank, ki so se dogovorile za neodplačno razširjanje televizijskih programov. V zvezi z očitkom tožnika, da pogodbe ne vsebujejo natančne navedbe posamičnih pravic, ki so bile predmet prenosa, je treba pojasniti, da je točna konkretizacija namenjena varstvu avtorjev kot fizičnih oseb. Izdajatelji programov pa so že v letu 2017 z izjavo izrecno potrdili, da je toženka pooblaščena za razširjanje programov in da ima urejena avtorskopravna razmerja z izdajatelji programov za njihovo razširjanje. Kako so imeli avtorsko pravna razmerja konkretizirano urejena izdajatelji programov z avtorji, katerih dela so uporabljali, pa ni stvar razmerja med pravdnima strankama.

23. Predmet pravice, ki jih operaterji potrebujejo za razširjanje programov za čas veljavnosti pogodbe, operaterju omogoča, da obvesti naročnike o spremembi programske sheme, kar mora po zakonu storiti vsaj 30 dni pred spremembo in da ustrezno prilagodi svoje poslovanje. To pa pomeni, da je prenos neizključen, in zato je zmotno razumevanje tožnika, da ni bil predmet odkupa pravic "enkrat za vselej in za vse primere." Izdajatelj programa, ki ga zastopa tožnik, ima vedno možnost odpovedi pogodbe in se z operaterjem (toženko in drugimi) dogovarjati za nove pogoje za razširjanje programa in se odločiti, da ne želi programa več razširjati v omrežju toženke. Ni bila dogovorjena izključnost za področje delovanje operaterja. Pravno odločilno dejstvo, ki ga je sodišče prve stopnje pravilno povzelo v spodnjo premiso sojenja, je izjava, ki jo je lastnoročno podpisal vsak izdajatelj programa, ki potrjuje vsebino pogodb, kot jo je povzela toženka.

24. Glede na ugotovljeno dejansko stanje v postopku pred sodiščem prve stopnje sodišče druge stopnje ne pritrjuje pritožbenemu očitku, da bi moralo sodišče prve stopnje v skladu z 81. členom ZASP določiti nadomestilo na podlagi običajnih plačil ter glede na druge okoliščine primera.

25. V zvezi z uporabo "klavzule o uspešnosti" iz spisovnega gradiva izhaja, da so to nova dejstva, za katera tožnik ni izkazal, zakaj jih brez svoje krivde ni navedel do konca postopka pred sodiščem prve stopnje. Zato jih sodišče druge stopnje pri odločanju v pritožbenem postopku ne more upoštevati (prvi odstavek 337. člena ZPP). Glede zatrjevanega obstoja očitnega nesorazmerja med dogovorjenim honorarjem in doseženim dobičkom pa je sodišče prve stopnje pravilno obrazložilo, da ima tožnik in izdajatelji programov, ki jih zastopa, močan ekonomski interes za razširjanje programov v omrežju toženke do njenih končnih naročnikov. Glede na vsebino programov, ki jih ponujajo posamezni izdajatelji (E. ponuja plačljivo vedeževanje, M. – TV X. Shop in tv prodajo), ti predstavljajo pomemben del njihovih prihodkov, ki pa je v celoti odvisen od deleža gledalcev, ki ga izdajateljem programa zagotavlja toženka.

26. V zvezi z nesklepčnostjo tožbe po višini tožbenega zahtevka, sodišče druge stopnje v celoti pritrjuje razlogom v izpodbijani sodbi, da gledanost ni edini ali prevladujoč kriterij za določanje cene posameznega programa. Toženka je tožnika v postopku pred sodiščem prve stopnje opozorila, da so njegove navedbe nezadostne in nesklepčne. Vendar pa je tožnik ves čas postopka pred sodiščem prve stopnje namesto, da bi tožbene trditve dopolnil, vztrajal le pri posplošenih podatkih o gledanosti posameznih tv programov v specifični populaciji (40+). Vsi programi med sabo niso primerljivi. Ni mogoče primerjati posameznih programov, ki jih predvaja H., d. o. o., ali J., d. o. o. Tožnik ni izkazal primerljivega programa in primerljivih plačil. Vztrajal je pri posplošenih navedbah glede kriterija gledanosti, kot edinega kriterija za določanje vrednosti programov.

27. Sklicevanje tožnika na sodbi3, ki se nanašata na določanje tarif monopolne kolektivne organizacije, v konkretnem primeru ni uporabljivo, saj gre za dva drugačna, neprimerljiva položaja.

28. Sodišče druge stopnje je odgovorilo na pravno odločilne pritožbene razloge (prvi odstavek 360. člena ZPP).

29. Pritožbeni razlogi niso utemeljeni. Sodišče druge stopnje pa tudi po uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ugotavlja, da ni podana niti uveljavljana, niti nobena od ostalih bistvenih postopkovnih kršitev, materialno pravo pa je bilo pravilno uporabljeno (drugi odstavek 350. člena ZPP). Zato je neutemeljeno pritožbo zavrnilo in izpodbijano sodbo potrdilo (353. člen ZPP).

30. Izrek o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Tožnik s pritožbo ni uspel, zato sam nosi pritožbene stroške. Toženki je sodišče druge stopnje priznalo stroške postopka za sestavo odgovora na pritožbo po 1. točki tarifne številke 22 Odvetniške tarife (OT), 3750 točk, za materialne stroške po tretjem odstavku 11. člena OT do 1000 točk – 2 odstotka (20 točk), za razliko nad 1000 točk – 1 odstotek (27,5 točk), skupaj 47,50 točk. Od seštevka zneska za sestavo odgovora na pritožbo in materialnih stroškov je obračunalo 22 odstotni davek na dodano vrednost (DDV) v znesku 835,45 točk, skupaj 4.632,95 točk. Ob upoštevanju vrednosti točke (0,60 EUR) je tožnik dolžan toženki povrniti 2.779,77 EUR stroškov postopka z odgovorom na pritožbo. Če bo tožnik zamujal s plačilom teh stroškov, bo moral toženki plačati še zakonske zamudne obresti (378. člen OZ v zvezi s 313. členom ZPP).

1 VSL V Cpg 469/2021, sodba VSL V Cpg 537/2021. 2 Primerjaj N. Betteto v Pravdni postopek, Zakon s komentarjem, 2. knjiga, Uradni list RS in GV Založba, 2010, stran 593. 3 VSL V Cpg 435/2020, VS RS II Ips 185/2017.