Jedro

Ob tem sodišče druge stopnje še pojasnjuje, da je za odločitev o tožbenem zahtevku nepomembno, ali je toženec lastnik kioska "A." ali ne, saj je dokazni postopek potrdil, da ga uporablja in ga ima v neposredni posesti.

(So)lastnik nepremičnine mora namreč v skladu z 92. členom SPZ tožbo vložiti zoper tistega, ki ima stvar v dejanski oblasti, kar pa je nedvomno toženec, ki tekom postopka na prvi stopnji ni uspel dokazati, da je upravičen do posesti (93. člen SPZ).

Izrek

I.Pritožba se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II.Tožena stranka krije sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je z uvodoma navedeno sodbo razsodilo, da je tožena stranka (v nadaljevanju: toženec) dolžna v roku 15 dni nepremičnino parc. št. 1038/2, kjer ima postavljen montažni gostinski objekt - kiosk "A.", skupaj z letno teraso, izprazniti in jo prosto oseb in stvari vrniti v neposredno posest tožeči stranki (v nadaljevanju: tožnici) in občini (točka I izreka) ter tožnici v celoti povrniti njene pravdne stroške, ki bodo odmerjeni s posebnim sklepom (točka II izreka).

2.Zoper citirano sodbo sodišča prve stopnje se pritožuje toženec, in sicer iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju: ZPP) ter predlaga, da sodišče druge stopnje pritožbi ugodi in sodbo sodišča prve stopnje spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrže oziroma podredno, da pritožbi ugodi, sodbo sodišča prve stopnje razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovno posledico za tožnico.

Bistvo obsežne pritožbene graje je, da bi moralo sodišče prve stopnje tožbeni zahtevek zavreči zaradi nedoločnosti in neizvršljivosti. Tožnica je s pripravljalno vlogo z dne 3. 5. 2021 tožbeni zahtevek spremenila tako, da je postavila nov primarni tožbeni zahtevek, pri čemer pa je toženec spremembi tožbe nasprotoval, saj meni, da takšna sprememba ni smotrna za dokončno ureditev razmerja med strankama, kot je to sicer zmotno presodilo sodišče prve stopnje, ki tudi ni pojasnilo zakaj ocenjuje, da je sprememba tožbenega zahtevka smotrna za dokončno ureditev razmerja med pravdnima strankama. Posledično se izpodbijana sodba v tem delu ne da preizkusiti, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Namreč tudi spremenjen tožbeni zahtevek ni zadostno konkretiziran, saj bi morala tožnica natančno opisati kateri del nepremičnine parc. št. 1038/2 mora biti izpraznjen in ji vrnjen. Iz izreka izpodbijane sodbe pa je razbrati, da mora toženec izprazniti celotno nepremičnino na kateri ima postavljen montažni gostinski objekt, česar pa slednji ne more storiti, saj se na tej nepremičnini poleg kioska "A." nahajata še dva kioska "B." in "C.", ki sta v lasti drugih lastnikov in stvari hotela D. V tej zvezi pritožba podaja še ugovor pasivne legitimacije in izpostavlja, da je pritožbeno nesporno, da toženec ni lastnik kioska "A.", zato slednjega ne more odstraniti, saj bi s tem nezakonito posegel v lastninsko pravico lastnice kioska E. E. Nepremičnino parc. št. 1038/2. tako dejansko zaseda lastnica spornega kioska, ki je tudi edina, ki lahko kiosk odstrani in nepremičnino vrne v neposredno posest tožnici in občini. Upoštevajoč navedeno in dejstvo, da iz izreka izpodbijane sodbe izhaja, da je toženec tisti, ki ima na nepremičnini parc. št. 1038/2 postavljen kiosk "A.", je izrek sodbe v tem delu nerazumljiv, saj nasprotuje razlogom sodbe, kar prav tako predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. V nadaljevanju pritožba navaja še, da ima toženec na podlagi aneksa k Podnajemni pogodbi z dne 18. 10. 2020 dejansko v podnajemu in posesti zgolj 20,0 m² predmetnega kioska in bi zato lahko eventualno odstranil le ta del, ki pa ne leži na nepremičnini, ki je v solasti tožnice, ampak na sosednji nepremičnini parc. št. 1017, ki je javno dobro in je v lasti občine. Toženec tako ne uporablja tistega dela spornega kioska, ki leži na nepremičnini parc. št. 1038/2. Povedanega ne spremeni niti dejstvo, da je priča E. E. izpovedala, da občasno streže tudi na terasi, ki leži na nepremičnini parc. št. 1038/2, saj slednje še ne pomeni, da ima toženec teraso oziroma nepremičnino tudi dejansko v posesti. V tej zvezi pritožba še navaja, da večina spornega kioska "A." leži na nepremični parc. št. 1017 in ne na nepremičnini parc. št. 1038/2, kot to izhaja iz Prikaza lege objektov z dne 3. 10. 2019, ki ga je izdelalo podjetje T. d.o.o. in ki ga je k tožbi priložila tožnica. Toženec namreč navedenih meritev ne sprejema, saj pri njihovi izvedbi ni sodeloval, zato bi moralo sodišče prve stopnje v postopek pritegniti sodnega izvedenca geodetske stroke, ki bi ugotovil pravilno dejansko stanje. Sodišče prve stopnje je o legi spornega kioska tako odločilo zgolj na podlagi v spis predloženih fotografij, iz katerih pa ni mogoče razbrati, na katerih nepremičninah in v kakšnem obsegu kiosk leži. V zvezi s pravico do posesti pritožba navaja, da ima toženec veljavno sklenjeno podnajemno pogodbo in aneks k tej pogodbi, saj v času sklepanja teh pravnih poslov ni vedel in ni mogel vedeti, da je najemno razmerje med najemodajalko E. E. in lastnikom nepremičnine parc. št. 1038/2 kakorkoli sporno. Dokazno breme, da je bila najemna pogodba med E. E. in U. d.d. veljavno odpovedana je namreč na tožnici, ki pa tega dokaznega bremena ni zmogla. Sodišče prve stopnje je sicer presodilo, da vsebini aneksa k podnajmeni pogodbi ne verjame, vendar svoje odločitve v tem delu ni obrazložilo, zato izpodbijane sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti, kar ponovno predstavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP. Nazadnje pritožba navaja še, da je tožnica tekom postopka na prvi stopnji spremenila svoje trditve, da "A." predstavlja montažni gostinski objekt in je navedla, da gre v resnici za fiksni gostinski objekt, ki je trajno spojen s podlago, kar še dodatno potrjuje pritožbene navedbe, da je tožbeni zahtevek neizvršljiv, saj izrek sodbe nalaga odstranitev montažnega objekta.

3.Pritožba ni utemeljena.

4.ZPP v drugem odstavku 350. člena določa, da sodišče druge stopnje preizkusi sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa pazi po uradni dolžnosti na absolutne bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za zastopanje pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Sodišče druge stopnje ugotavlja, da ni podana nobena izmed uradoma upoštevnih ali s pritožbo zatrjevanih absolutnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka ter da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje in pravilno uporabilo materialno pravo, kot bo to podrobneje obrazloženo v nadaljevanju te sodbe.

5.Pritožba neutemeljeno uveljavlja absolutno bistveno kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je dovolitev spremembe tožbenega zahtevka smotrna za dokončno ureditev razmerja med strankama, primarni tožbeni zahtevek, kateremu je sodišče prve stopnje z izpodbijano sodbo v celoti ugodilo, pa je tudi razumljiv, določen in izvršljiv. Pregled zadeve namreč pokaže, da je tožnica s pripravljalno vlogo z dne 3. 5. 2021 tožbeni zahtevek spremenila tako, da je prvotno postavljen tožbeni zahtevek, s katerim je zahtevala varstvo lastninske pravice zgolj v svojo korist, uveljavljala kot podredni tožbeni zahtevek, k temu pa je dodala še primarni tožbeni zahtevek, s katerim je zahtevala varstvo lastninske pravice v korist obeh solastnikov nepremičnine parc. št. 1038/2. Tožnica ob tem ni spremenila dejanske podlage tožbenega zahtevka, ampak je v skladu s 100. členom SPZ kot solastnica navedene nepremičnine zgolj zahtevala varstvo lastninske pravice na celi stvari. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje pravilno presodilo, da je dopustitev takšne spremembe tožbe smotrna za dokončno ureditev razmerja med strankama, četudi ji je toženec nasprotoval (185. člen ZPP).

6.Tako postavljen primarni tožbeni zahtevek je tudi razumljiv, določen in izvršljiv, saj je iz izreka izpodbijane sodbe jasno razvidno, da mora toženec nepremičnino parc. št. 1038/2. izprazniti ter jo prosto oseb in stvari vrniti v neposredno posest tožnici zgolj v tistem delu, kjer je postavljen montažni gostinski objekt - kiosk "A.", ne pa celotno nepremičnino (na kateri se nahajata še kioska "C." in "B." ter stvari hotela D.), kot to zmotno meni pritožba. Takšen izrek sodbe je zadostno konkretiziran in izvršljiv tudi brez podrobnejšega opisa dela nepremičnine, ki mora biti izpraznjen in vrnjen tožnici, saj je v naravi jasno, na katerem delu predmetne nepremičnine leži kiosk "A." z letno teraso.

7.V nadaljevanju sodišče druge stopnje pojasnjuje, da je pritožbeno nesporno, da je mati toženca E. E. (s.p.) z U d.d. sklenila Najemno pogodbo št. 398/04-K z dne 24. 5. 2004 (priloga spisa A14) za začasni najem 23,00 m² javne površine na parc. št. 1017 in parc. št. 1038/2, in sicer za postavitev začasnega objekta - kioska "A.", ki bi služil kot razstavni prostor domače in umetne obrti s ponudbo pijač. Prav tako je pritožbeno nesporno, da je Mestni svet dne 22. 9. 2004 sprejel Odlok o rabi javnih površin in komunalnih taksah za njihovi uporabo (MUV št. 23/2004, v nadaljevanju: Odlok), v skladu s katerim so se vse pristojnosti v zvezi z oddajo javnih prometnih površin za postavitev kioskov, gostinskih vrtov, stojnic in posebno rabo prenesle na Komunalno direkcijo, zaradi česar so z dnem 7. 1. 2005 prenehale veljati vse najemne pogodbe sklenjene z U d.d. kot najemodajalcem, kot to izrecno določa 18. člen citiranega Odloka. O navedenem je U. d.d. najemnico E. E. s.p. obvestil z dopisom z dne 3. 12. 2004, s katerim je v skladu z Odlokom odstopil od zgoraj navedene Najemne pogodbe in najemnico pozval, da si v skladu z Odlokom do dne 7. 1. 2005 pridobi dovoljenje Komunalne direkcije za nadaljnji najem javne površine.

8.V tej zvezi pritožba neutemeljeno navaja, da tožnica ni dokazala, da je najemnica E. E. s.p. citirani dopis oziroma odpoved Najemne pogodbe z dne 3. 12. 2004 dejansko prejela, saj do prenehanja najemnega razmerja prišlo že na podlagi navedenega Odloka, ki je vstopil v veljavo dne 7. 10. 2004. Najemnica E. E. s.p. je bila tako že tega dne seznanjena, da bo Najemna pogodba dne 7. 1. 2005 prenehala veljati in da mora, če želi z uporabo javne površine nadaljevati, pridobiti dovoljenje, ki ga izda organ mestne uprave pristojen za gospodarske javne službe (3. člen Odloka). Slednjega pa za nepremičnino parc. št. 1038/2 nedvomno ni storila, kot to potrjuje dopis z dne 29. 6. 2021 (priloga spisa A16) in dejstvo, da za to nepremičnino že več kot 10 let ne plačuje najemnine. Ne glede na navedeno pa se sodišče druge stopnje pridružuje zaključku sodišča prve stopnje, da je najemnica E. E. s.p. odpoved Najemne pogodbe z dne 3. 12. 2004 tudi dejansko prejela, saj iz dopisa izhaja, da ji je bil poslan priporočeno s povratnico, pri čemer bi dokazovanje s podpisano povratnico, glede na časovno oddaljenost pošiljanja dopisa, tudi po presoji sodišča druge stopnje predstavljal pretežko dokazno breme za tožnico1.

9.Navedeno potrjuje tudi dejstvo, da je Upravna enota imenovani dne 19. 4. 2005 izdala Odločbo št. 321-46/2005-8002 (priloga spisa B9), s katero ji je, v skladu z njeno vlogo z dne 4. 2. 20052, na nepremičnini parc. št. 1017 dovolila opravljanje gostinskih storitev v času od 19. 4. 2005 do 19. 4. 2006. Iz navedene Odločbe izhaja, da je Komunalna direkcija imenovani izdala dovoljenje za nadaljnjo opravljanje gostinske dejavnosti v že obstoječem kiosku le na javni površini nepremičnine parc. št. 1017, ne pa tudi na nepremičnini parc. št. 1038/2. Smiselno enako izhaja tudi iz Dovoljenja Komunalne direkcije št. 34001-00927/2004-0803 z dne 22. 5. 2006 (priloga spisa B11), iz katerega izhaja, da je bila E. E. s.p. zavezanka za plačilo komunalne takse za zgolj 36,00 m² javne površine na nepremičnini parc. št. 1017. Upoštevajoč povzeto dejansko stanje tako E. E. s.p. od dne 7. 1. 2005 dalje nedvomno ni imela dovoljenja za uporabo nepremičnine parc. št. 1038/2, od dne 19. 4. 006 dalje pa najverjetneje tudi ne za nepremičnino parc. št. 1017 (kar pa za odločitev v zadevi ni pomembno, saj navedena nepremičnina ni predmet predmetnega pravdnega postopka).

10.Glede na obrazloženo E. E. s.p. s tožencem dne 15. 5. 2015 ni mogla skleniti Podnajemne pogodbe za kiosk "A." v delu, kolikor ta leži na nepremičnini parc. št. 1038/2, saj nihče ne more na drugega prenesti več pravic, kot jih ima sam. Iz Prikaza lege objektov z dne 3. 10. 2019, ki ga je izdelalo podjetje T. d.o.o. (priloga spisa A6) in fotografij v spisu (priloga spisa A11) izhaja, da pretežni del spornega kioska (82,00 m²) leži na nepremičnini parc. št. 1038/2, katere solastnica je tožnica. Toženec navedene dokazne listine z dne 3. 10. 2019 ne sprejema in ugovarja, da se z opravljenimi meritvami ne strinja, saj k njihovi izvedbi ni bil povabljen in pri njih ni sodeloval, kar pa po presoji sodišča ne zmanjšuje dokazne vrednosti predmetne listine. Slednjo je namreč izdelalo neodvisno geodetsko podjetje, ki ni zainteresirano za izid predmetnega pravdnega postopka in ki ni kakorkoli povezano s tožnico, pravilnost prikaza lege objektov pa potrjuje tudi vpogled v uradno dostopne evidence Agencije RS za okolje (Atlas okolja).

11.Nenazadnje pa je med pravdnima strankama nesporno, da ima kiosk "A." tudi letno teraso, ki nesporno stoji na nepremičnini parc. št. 1038/2 in ki jo toženec tudi uporablja, kot to izhaja iz izpovedbe priče E. E. na naroku za glavno obravnavo z dne 7. 2. 2023. Imenovana priča je namreč izpovedala, da je od zaprtja lastnega s.p. (31. 5. 2015) zaposlena pri tožencu (sinu) ter da hrano in pijačo strežejo tudi na terasi (list. št. 181), kar potrjujejo tudi v spis predložene fotografije. Imenovana je še izpovedala, da imajo v kiosku "A." poleg letne terase znotraj še moški in ženski wc, 5 miz, točilni pult in majhno kuhinjo, kar vse nedvomno presega 36,00 m² javne površine na nepremičnini parc. št. 1017, uporaba katere je bila E. E. s.p. (do dne 19 4. 2006) dovoljena z Odločbo Upravne enote z dne 19. 4. 2005.

12.Toženec tako nedvomno uporablja tudi del kioska "A.", ki se nahaja na nepremičnini parc. št. 1038/2 in se neuspešno sklicuje na Aneks k Podnajemni pogodbi z dne 18. 10. 2020 (priloga spisa B15), v skladu s katerim bi naj imel v najemu le 20,00 m² kioska, ki leži na parc. št. 1017. Kot smiselno izhaja iz vsebine navedenega Aneksa je bil ta sklenjen le za čas veljavnosti ukrepov v zvezi z Covid-19, saj toženec sedaj nedvomno uporablja celotni kiosk, kot je to potrdila priča E. E.

13.Ob tem sodišče druge stopnje še pojasnjuje, da je za odločitev o tožbenem zahtevku nepomembno, ali je toženec lastnik kioska "A." ali ne, saj je dokazni postopek potrdil, da ga uporablja in ga ima v neposredni posesti. Ali je toženec lastnik kioska ali ne, namreč ni stvar tožnice temveč toženca in dejanskega lastnika kioska. (So)lastnik nepremičnine mora namreč v skladu z 92. členom SPZ tožbo vložiti zoper tistega, ki ima stvar v dejanski oblasti, kar pa je nedvomno toženec, ki tekom postopka na prvi stopnji ni uspel dokazati, da je upravičen do posesti (93. člen SPZ). Posledično je podan ugovor pasivne legitimacije neutemeljen. Prav tako je za odločitev v zadevi nepomembno, da del kioska leži na nepremičnini parc. št. 1017. Kiosk je namreč tudi po presoji toženca montažni objekt, zato ni ovire, da tožnica ne bi uveljavljala zgolj varstva (so)lastninske pravice na nepremičnini parc. št. 1038/2. Toženec bo pač moral odstraniti tisti del kioska, ki se nahaja na tej nepremičnini. V tej zvezi pritožba sicer polemizira z navedbami tožnice, da je kiosk zaradi širjenja dejansko postal fiksen objekt, saj je GURS zanj začel postopek vpisa v kataster stavb, kar pa za odločitev v zadevi ni bistveno, saj navedeni postopek še ni zaključen in tudi toženec sam zavzema stališče, da gre dejansko za montažni objekt.

14.Upoštevajoč obrazloženo je sodišče druge stopnje pritožbo v celoti zavrnilo kot neutemeljeno in potrdilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP), pri tem pa se je opredelilo samo do tistih pritožbenih navedb, ki so bistvenega pomena za razsojo (prvi odstavek 360. člena ZPP).

15.Toženec s pritožbo ni uspel, zato je dolžan sam kriti svoje stroške pritožbenega postopka (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP).

-------------------------------

1Primerjaj sodbo Okrajnega sodišča v Mariboru opr. št. I P 334/2020 z dne 8. 6. 2022 (priloga spisa A20) v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Mariboru opr. št. I Cp 881/2023 z dne 30. 3. 2023.

2Imenovana je torej vedela, da mora za nadaljnje opravljanje gostinskih storitev na javnih površinah podati vlogo na Upravno enoto.