Jedro

Zmotno je stališče, da je bilo mogoče uporabiti določbo 2. odstavka 14. člena ZDR/90 le v primeru, ko so bili izpolnjeni pogoji za sklenitev delovnega razmerja za določen čas po 17. členu ZDR/90. Določba 2. odstavka 14. člena ZDR/90 je omogočala delodajalecm, da so sklenili delovno razmerje za največ eno leto s kandidatom, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev za dela, za katera je delodajalec objavil potrebo po delu. V tem primeru je šlo za samostojen razlog za sklenitev delovnega razmerja za določen čas izven določb 17. člena ZDR/90. Novi ZDR/02 take izjeme ne pozna, pozna pa jo specialni predpis - ZOFVI - ki v 6. odstavku 109. člena določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za največ eno leto, če nobeden od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje razpisnih pogojev in je zaposlitev potrebna za nemoteno opravljanje dela. Tudi v primeru iz 6. odstavka 109. člena ZOFVI gre za specilano določbo, skladno s katero delodajelec lahko sklene delovno razmerje za določen čas izven pogojev, določenih v

52. členu ZDR/02 in v tem primeru ne pride do transformacije delovnega razmerja.

Ni nezakonito, če delodajalec na podlagi 2. odstavka 14. člena ZDR/90 z istim delavcem, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev, sklene več delovnih razmerij za določen čas, saj z delavcem, ki ne izpolnjuje razpisnih pogojev, ni mogoče skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas.

Neizbrani kandidat ima skladno s 5. odstavkom 204. člena ZDR/02 sodno varstvo le v primeru diskriminacije, ki je opredeljena v 6. členu ZDR/02. Če nihče od prijavljenih kandidatov ne izpolnjuje razpisnih pogojev in delodajalec skladno s 6. odstavkom 109. člena ZOFVI sklene z enim od njih delovno razmerje za določen čas, ne gre za diskriminacijo, če izmed kandidatov, ki ne izpolnjujejo pogojev, ne izbere tistega, ki je bil pri njej že zaposlen. Noben predpis ne določa, da ima v taki situaciji prednost pri zaposlitvi kandidat, ki je bil že zaposlen na podlagi 2. odstavka 14. člena ZDR/90 oz. 6. odstavka 109. člena ZOFVI.

Izrek

Pritožbi se ugodi in se sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se glasi: Zavrne se tožbeni zahtevek, ki se glasi: "1. Razveljavi se ugotovitveni sklep tožene stranke št. 492 z dne

9.7.2003 o prenehanju pogodbe o zaposlitvi za določen čas.

2. Ugotovi se, da je tožniku prešlo delovno razmerje iz določenega časa v nedoločen čas pri toženi stranki.

3. Tožena stranka je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo z dnem 1.9.2004 in ji vpisati v delovno knjižico delovno dobo od

7.8.2003 do 1.9.2003. 4. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od izdaje odločbe prve stopnje dalje do plačila, v roku 8 dni pod izvršbo." Zavrže se tožba z dne 29.7.2003 v delu, ki se nanaša na podredni tožbeni zahtevek, s katerim tožnik zahteva razveljavitev sklepa tožene stranke o izbiri kandidata na prosto delovno mesto učitelja tehnične vzgoje in da je tožena stranka dolžna ponoviti postopek izbire kandidatov za prosto delovno mesto učitelja tehnične vzgoje.

Tožeča in tožena stranka krijeta vsaka svoje stroške postopka pred sodiščem prve stopnje." Tožena stranka nosi sama svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo ugodilo primarnemu tožbenemu zahtevku in razveljavilo ugotovitveni sklep tožene stranke št. 492 z dne 9.7.2003 o prenehanju pogodbe o zaposlitvi za določen čas in ugotovilo, da je tožniku delovno razmerje iz določenega časa prešlo v nedoločen čas in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožečo stranko pozvati nazaj na delo z dnem 1.9.2004 in ji vpisati v delovno knjižico delovno dobo od

7.8.2003 do 1.9.2003 ter toženi stranki naložilo, da mora tožeči stranki povrniti stroške postopka v znesku 80.784,00 SIT skupaj z zakonitimi zamudnimi obrestmi od dneva izdaje sodbe sodišča prve stopnje dalje do plačila, vse v roku 8 dni pod izvršbo.

Zoper zgoraj navedeno sodbo se v odprtem pritožbenem roku pritožuje tožena stranka zaradi nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava in predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, tožeči stranki pa naloži v plačilo stroške tožene stranke oziroma podrejeno, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pojasnjuje, da je s tožnikom res že predhodno sklenila delovno razmerje za določen čas, in sicer za obdobje od 1.11.2000 do 31.8.2001 in od 1.9.2001 do 31.8.2002, vsakokrat iz razloga, ker tožnik ni izpolnjeval pogojev. V kolikor bi z njim sklenila delovno razmerje za nedoločen čas, kljub neizpolnjevanju pogojev, bi storila prekršek. Z aneksom k pogodbi o zaposlitvi z dne 27.3.2003 sta stranki le ugotovili, koliko dni skupnega letnega dopusta pripada delavcu in kdaj ga lahko izrabi, nista pa podaljšali delovnega razmerja, ker je izrabo dopusta predvidevala že pogodba. Sodišče prve stopnje je napačno ugotovilo, da je tožena stranka v letu 2003 ponovno objavila prosto delovno mesto profesor tehnične vzgoje in gospodinjstva, saj je tožena stranka objavila le prosto delovno mesto učitelja tehnične vzgoje, in sicer za krajši delovni čas. Ne drži tudi navedba sodišča, da je pri izbiri ravnala tožena stranka diskriminatorno, ker je tožnik dne

24.6.2003 izpolnil vse pogoje. Sodišče je tožbenemu zahtevku ugodilo, ker je menilo, da pogodba o zaposlitvi z dne 26.8.2002 ni bila sklenjena iz zakonitega razloga. Stališče je zmotno, saj sta stranki sklenili pogodbo na podlagi 2. odstavka 14. člena Zakona o delovnih razmerjih iz leta 1990, ker nihče od prijavljenih kandidatov ni izpolnjeval predpisanih pogojev.

Stališče sodišča, da to ni zadosten razlog za sklenitev delovnega razmerja za določen čas, ampak da morajo biti istočasno izpolnjeni tudi pogoji po 17. členu Zakona o delovnih razmerjih, je zmotno. Zadnja alinea 1. odstavka 17. člena Zakona o delovnih razmerjih med drugimi zakonitimi razlogi sklenitve delovnega razmerja za določen čas navaja tudi: "v drugih primerih, ki jih določa zakon oziroma v skladu z zakonom, kolektivna pogodba oziroma splošni akt". Drug primer, določen z zakonom, pa je tudi določba 2. odstavka 14. člena Zakona o delovnih razmerjih. Pri izbiri kandidata je tožena stranka ravnala enakopravno in v skladu z določbo 6. odstavka 109. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja sklenila delovno razmerje s kanditatom, ki ni izpolnjeval vseh pogojev. Tožnik, tudi potem, ko je pridobil ustrezen strokovni naslov, ni imel opravljenega strokovnega izpita, ki ga zahteva za strokovne delavce 3. odstavek 92. člena Zakona o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja, kar pa je sodišče popolnoma prezrlo. Glede na vse navedeno predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi.

Priglaša pritožbene stroške.

Pritožba je utemeljena.

Pritožbeno sodišče je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v okviru pritožbenih razlogov in pri tem pazilo na pravilno uporabo materialnega prava in absolutno bistvene kršitve pravil postopka, kot mu to nalaga določba 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP - Ur. l. RS, št. 26/99 in naslednji). Na podlagi navedenega preizkusa je pritožbeno sodišče ugotovilo, da je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo dejansko stanje, da pa na dejansko stanje ni pravilno uporabilo materialnega prava.

Pravilno opozarja pritožba, da je sodišče zmotno uporabilo materialno pravo, ko se je postavilo na stališče, da je za zakonito sklenitev delovnega razmerja za določen čas potrebno skupaj upoštevati določbe 17. člena ZDR (ZDR/90 - Ur. l. RS, št. 14/90 in naslednji) in 2. odstavka 14. člena ZDR/90. Z drugimi besedami, da pride v poštev uporaba 2. odstavka 14. člena ZDR/90 le v primeru, ko so izpolnjeni pogoji po 17. členu ZDR/90. Tako razlogovanje pa je zmotno. Določba 2. odstavka 14. člena ZDR/90 je namreč omogočala, da je lahko delodajalec v primeru, da nihče od prijavljenih kandidatov na razpisano delovno mesto ni izpolnjeval pogojev za sklenitev delovnega razmerja lahko sklenil delovno razmerje za določen čas s kandidatom, ki ni izpolnjeval razpisnih pogojev. Ta določba je omogočala delodajalcem, da sklenejo delovno razmerje z delavcem za dela, za katera je delodajalec objavil potrebe po delu. Gre za samostojen razlog za sklenitev delovnega razmerja za določen čas izven določb 17. člena ZDR/90. Nov Zakon o delovnih razmerjih (ZDR/2002 - Ur. l. RS, št. 42/2002) take izjeme ne pozna, pozna pa jo specialni predpis, ki velja za toženo stranko, in sicer Zakon o organizaciji in financiranju vzgoje in izobraževanja (ZOFVI - Ur.

l. RS, št. 12/96 in naslednji), ki v 6. odstavku 109. člena določa, da se delovno razmerje lahko sklene tudi s kandidatom, ki ne izpolnjuje zahtevanih pogojev za dobo največ enega leta, če nihče od prijavljenih kadidatov ne izpolnjuje zahtevanih pogojev in je taka zaposlitev potrebna zaradi nemotenega opravljanja dela. Tako gre tudi v primeru določbe 6. odstavka 109. člena ZOFVI za specialno določbo, ko delodajalec lahko sklene delovno razmerje za določen čas, izven pogojev, določenih v 52. členu ZDR.

Glede na navedeno je tudi zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da je bilo delovno razmerje za določen čas s tožnikom sklenjeno v nasprotju z zakonom, zaradi česar je delovno razmerje prešlo v delovno razmerje za nedoločen čas. Pri tem je zmotno razlogovanje sodišča prve stopnje, da je tožena stranka že pred zadnjo sklenitvijo pogodbe o zaposlitvi za določen čas s tožnikom nezakonito sklepala delovno razmerje za določen čas. Na podlagi določbe 2. odstavka 14. člena ZDR/90 je lahko delodajalec z istim kandidatom sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas, v kolikor se na objavljeno prosto delovno mesto ni prijavil nihče, ki bi izpolnjeval razpisane pogoje. Zato je tudi zmoten zaključek sodišča prve stopnje, da gre za verižno sklepanje delovnega razmerja za določen čas, namesto, da bi tožena stranka s tožnikom sklenila delovno razmerje za nedoločen čas. Tožena stranka namreč s tožnikom ni mogla skleniti delovnega razmerja za nedoločen čas, zaradi tega ker ni izpolnjeval predpisanih pogojev in je lahko z njim sklepala le delovna razmerja za določen čas na podlagi določbe 2. odstavka 14. člena ZDR/90. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da tožbeni zahtevek zavrnilo, za kar je imelo podlago v določbi 4. odstavka 358. člena ZPP.

Ker je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje, s katero je bilo ugodeno primarnemu tožbenemu zahtevku, spremenilo, tako da ga je zavrnilo, je ostal nerešen še podredni tožbeni zahtevek. V podrednem tožbenem zahtevku je tožnik zahteval sodno varstvo v zvezi z izbiro kandidata na prosto delovno mesto učitelja tehnične vzgoje, ki je bilo objavljeno na zavodu za zaposlovanje dne 30.5.2003 in v Šolskih razgledih

7.6.2003. Tožnik v času prijave na prosto delovno mesto ni izpolnjeval razpisanih pogojev za zasedbo delovnega mesta. Svoje študijske obveznosti in diplomsko delo je namreč opravil

23.6.2003. Nihče od prijavljenih 38 kandidatov ni izpolnjeval pogojev, zato je tožena stranka izbrala kandidata na podlagi 6. odstavka 109. člena ZOFVI za določen čas enega leta. Tožnik je menil, da je tožena stranka ravnala diskriminatorno, ker ni izbrala njega. Tožnik ni pojasnil, niti predlagal dokazov, v čem naj bi se kazalo diskriminatorno ravnanje pri izbiri kandidata. V

6. členu ZDR so natančno opredeljena diskriminatorna dejanja, in sicer to pomeni, da delodajalec ne sme iskalca zaposlitve postavljati v neenakopraven položaj zaradi spola, rase, barve kože, starosti, zdravstvenega stanja oziroma invalidnosti, verskega, političnega ali drugega prepričanja, članstva v sindikatu, nacionalnega in socialnega porekla, družinskega statusa, premoženjskega stanja, spolne usmerjenosti ali zaradi drugih osebnih okoliščin. Po navedeni določbi diskriminacija ni ravnanje delodajalca, ki na prosto delovno mesto izbere kandidata, ki tudi ne izpolnjuje pogojev za opravlje dela, namesto kandidata, ki ne izpolnjuje pogojev dela, a je že to delo opravljal pri delodajalcu. Noben predpis namreč ne določa, da ima v taki situaciji prednost pri zaposlitvi že predhodno zaposleni kandidat na podlagi določbe 2. odstavka 14. člena ZDR/90 oziroma

6. odstavka 109. člena ZOFVI.

Ker sodno varstvo neizbranemu kandidatu po določbi 5. odstavka

204. člena ZDR zakon zagotavlja le neizbranemu kandidatu v primeru, kadar je bila kršena zakonska prepoved diskriminacije, sodnega varstva neizbrani kandidat, ki ne uveljavlja diskriminacije nima. Tako v zvezi s tožbo v delu, ki se nanaša na podredni tožbeni zahtevek ni predpisano sodno varstvo, kar pomeni, da spor ne sodi v sodno pristojnost. Glede na zgoraj navedeno je pritožbeno sodišče tožbo v delu, ki se nanaša na podredni tožbeni zahtevek zavrglo, za kar je imelo podlago v določbi 2. odstavka 354. člena ZPP.

Pritožbeno sodišče je sklenilo, da stranki nosita vsaka svoje stroške postopka pred sodiščem prve in druge stopnje na podlagi določbe 2. odstavka 22. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS - Ur. l. RS, št. 19/94 in naslednji), ki določa, da v sporih o prenehanju delovnega razmerja delodajalec trpi svoje stroške postopka ne glede na izid spora. Tožnik pa nosi svoje stroške postopka iz razloga, ker s tožbo ni uspel.