Jedro

Tožena stranka se je z razlogom za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi (8. alineja prvega odstavka 111. člena ZDR) lahko seznanila šele potem, ko je ugotovila, da tožnica za odpotovanje v tujino v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ni imela odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije. S tem pa se je tožena stranka seznanila šele potem, ko je prejela odgovor tožničinega osebnega zdravnika na zaprosilo za informacijo o tem, kakšna navodila so bila tožnici dana za čas bolniškega staleža in ali je njeno zdravljenje potekalo le doma ali morebiti tudi v drugih ustanovah v Sloveniji in tujini. Zato je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana znotraj 30-dnevnega subjektivnega roka. Odpoved je bila podana tudi znotraj objektivnega šest mesečnega roka od nastanka razloga. Tožnica se je v času bolniškega staleža brez odobritve pristojnega zdravnika nahajala v tujini v obdobju, manj kot šest mesecev pred podano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Tožnica je v času odsotnosti z dela zaradi bolezni brez odobritve pristojnega zdravnika odpotovala izven kraja svojega bivanja, konkretno se je nahajala v tujini, saj je službeni mobilni telefon uporabljala izključno ona, v navedenem obdobju pa je bil uporabljen le v tujini. Zato je bil podan utemeljen razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR.

Izrek

Pritožba se zavrne in se v izpodbijanem delu potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Stranki sami krijeta svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožničin zahtevek za razveljavitev sklepa tožene stranke z dne 6. 12. 2012 in sklepa Komisije za pritožbe iz delovnega razmerja pri Vladi Republike Slovenije z dne 23. 1. 2013, s katerima je tožena stranka tožnici izredno odpovedala pogodbo o zaposlitvi. Zavrnilo je tudi zahtevek, da se ugotovi, da tožnici delovno razmerje pri toženi stranki ni prenehalo in da še traja z vsemi pravicami in obveznostmi, ki izhajajo iz delovnega razmerja ter da se toženi stranki naloži, da tožnico pozove nazaj na delo na njeno delovno mesto oziroma na drugo ustrezno delovno mesto, ki ustreza stopnji njene izobrazbe, znanjem in zmožnostim, in sicer za nedoločen čas s polnim delovnim časom ter krajem opravljanja dela, ki od kraja bivanja tožnice ni oddaljen več kot 3 ure vožnje v obe smeri z javnim prevoznim sredstvom ali z organiziranim prevozom delodajalca, da ji od dejanskega prenehanja pogodbe o zaposlitvi, to je od vključno 28. 2. 2013 do dne ponovnega nastopa dela pri toženi stranki obračuna vse plače, ki bi jih tožnica prejela, če bi bila na delu, od tako obračunanih posameznih zneskov bruto plač obračuna in plača vse davke in prispevke v skladu z veljavno zakonodajo, nato pa tožnici izplača posamezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od dneva zapadlosti posameznega neto zneska plače, to je od vsakega 15. dne v mesecu dalje za pretekli mesec, da tožnico prijavi v matično evidenco zavarovancev pri ZPIZ, tako da ji bo priznana delovna doba od dejanskega prenehanja pogodbe o zaposlitvi, to je od vključno 1. 3. 2013 do ponovnega nastopa dela pri toženi stranki (točka I izreka). Odločilo je, da vsaka stranka sama krije svoje stroške postopka (točka II izreka).

Zoper takšno sodbo se tožnica pritožuje iz vseh treh pritožbenih razlogov, navedenih v 1. odstavku 338. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/1999 s spremembami). Navaja, da je stališče sodišča prve stopnje, da se je tožena stranka z razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi v celoti seznanila šele na zagovoru dne 3. 12. 2012, preveč pavšalno in ga ni mogoče preizkusiti, zaradi česar je podana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. V primeru izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je dokazno breme na delodajalcu, zato bi tožena stranka morala dokazati, da je izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi pravočasna. Sodišče prve stopnje je zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje v zvezi s tem, kdaj je začel teči rok za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tožena stranka, enako pa velja tudi za sodišče prve stopnje, ni obrazložila, kateri so bili tisti za ugotovitev očitane kršitve pomembni podatki, s katerimi se je seznanila šele na zagovoru in ki naj bi bili odločilni za izredno odpoved. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo sama navedla, da je uporabo telefona v tujini ugotovila ob pridobitvi razčlenitve računa, kar je bilo 24. 9. 2012. Navedeno pomeni, da je bila tožena stranka najkasneje tega dne seznanjena z razlogom, ki utemeljuje izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, kar nenazadnje izhaja tudi iz vabila na zagovor. Zakon o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami) prekluzivnega roka za podajo odpovedi ne veže na zagovor delavca, temveč na dejansko seznanitev delodajalca z razlogi, ki utemeljujejo izredno odpoved. Prekluzivni 30-dnevni rok, v katerem je bila dopustna izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi je tako začel teči 24. 9. 2012 in se je iztekel 24. 10. 2012, kar pomeni, da dne 6. 12. 2012 podana izredna odpoved ni bila več dovoljena. Tožena stranka se je šele 29. 10. 2012, torej več kot mesec dni potem, ko se je seznanila z dejstvom, da je bil tožničin službeni telefon v času bolniškega staleža uporabljen v tujini, prvič pisno obrnila na tožničinega osebnega zdravnika v zvezi z njegovimi navodili v času bolniškega staleža. Pri tem je potrebno poudariti, da je A.A. tožnico že 13. 9. 2012 preko elektronske pošte opozorila na prekoračitev uporabe službenega telefona, tožnica pa jo je 17. 9. 2012 zaprosila za razčlenitveni račun. V sklepu o izredni odpovedi pogodbe o zaposlitvi sta navedena dva odpovedna razloga in sicer po 2. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR in po 8. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Tožena stranka ni dokazala, sodišče pa ne obrazložilo, ali je tožnica očitano kršitev storila namenoma ali pa iz malomarnosti, kar pomeni, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Določbo 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, ki primeroma našteva kršitve bolniškega staleža, je mogoče interpretirati le tako, da se pri tem presoja ali je ravnanje, ki se delavcu očita, vplivalo na potek zdravljenja. ZDR ne zahteva izrecno, da bi zdravnik oziroma pristojna komisija predhodno odobrila potovanja, kar pomeni, da je odobritev lahko tudi naknadna. Tožena stranka ni dokazala, da se je tožnica v spornem obdobju dejansko nahajala v tujini. V sodnem postopku je možna naknadna strokovna presoja glede tega, ali so delavčeve aktivnosti negativno vplivale na potek zdravljenja. To velja predvsem za tožničinega osebnega zdravnika, ki je bil natančno seznanjen z njenim zdravstvenim stanjem in je lahko objektivno ocenil, kako so tožničine aktivnosti v spornem obdobju vplivale na potek zdravljenja. Iz izpovedbe tožničinega osebnega zdravnika izhaja, da je bilo potrebno, da se tožnica izloči iz okolja, da tovrsten stalež ni vezan na bolniško posteljo, da ni potrebno strogo mirovanje, da se o napotitvi na zdravljenje izven B. oziroma v tujino sploh nista pogovarjala, da pa je možno, da je tožnici predlagal, da gre na morje, kar je moč šteti kot njegovo odobritev. Zdravnik je tudi izpovedal, da zatrjevani odhod v tujino ni mogel vplivati na poslabšanje tožničinega zdravstvenega stanja in tudi ne na podaljšanje bolniškega staleža. Pogoj za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi je tudi obstoj okoliščin in interesov obeh strank, zaradi katerih delovnega razmerja ni možno nadaljevati do izteka odpovednega roka. Sodišče prve stopnje se je oprlo le na okoliščine na strani ene stranke, kar pomeni zmotno uporabo določbe 110. člena ZDR. Sodišče prve stopnje tako ni upoštevalo, da je bila tožnica vedno ocenjena z nadpovprečno oceno (prav dobro), kar gotovo kaže na tožničino neoporečnost, večjo stopnjo zaupnosti in nadpovprečno dobro opravljanje dela ter lojalen odnos do tožene stranke. Zmotno je tudi stališče sodišča prve stopnje, da tožena stranka s pridobitvijo razčlenitvenega računa ni kršila Ustave RS, Zakon o varstvu osebnih podatkov (ZVOP-1, Ur. l. RS, št. 86/2004) ter Evropske konvencije o človekovih pravicah (Ur. l. RS - MP, št. 7/1994 - v nadaljevanju Konvencija). Nedopustno obdelavo tožničinih osebnih podatkov potrjuje tudi mnenje informacijskega pooblaščenca z dne 19. 12. 2012. Tožena stranka tožnice ni seznanila z namenom obdelave podatkov in njihove uporabe, tožnica pa zato ni dala soglasja. Arbitrarna je tudi odločitev sodišča prve stopnje glede tožničinega opozarjanja na kršitev določbe 33.a člena Zakona o javnih uslužbencih (ZJU, Ur. l. RS, št. 56/2002 s spremembami). Tožena stranka tožnice ni pisno opozorila, da obstajajo razlogi za sum o zlorabi pravice do zadržanosti z dela in tožnici ni omogočila, da se o tem izjavi. Bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. in 15. točke 1. odstavka 339. člena ZPP je podana, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožničinih opozoril, da je potrebno obe zadevi (nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in plačilo odškodnine zaradi mobinga) obravnavati skupaj, saj je potrebno pojasniti širše ozadje. Sodišče prve stopnje je namreč na naroku dne 12. 6. 2013 obe zadevi razdružilo. Tožnica predlaga, da pritožbeno sodišče izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožničinemu zahtevku v celoti ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Tožena stranka je v odgovoru na pritožbo prerekala pritožbene navedbe tožnice in predlagala, da pritožbeno sodišče pritožbo zavrne kot neutemeljeno in potrdi izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje.

Pritožba ni utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena ZPP je pritožbeno sodišče izpodbijani del prvostopenjske sodbe (tožnica ne more imeti pravnega interesa za izpodbijanje odločitve, da tudi tožena stranka sama krije svoje stroške postopka) preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri tem pa je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7. in 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje ter 12. in 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava.

Z navedbo, da izpodbijane sodbe ni možno preizkusiti v delu, ki se nanaša na ugotovitev, da se je tožena stranka šele na zagovoru v celoti seznanila z razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, pritožba smiselno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je med drugim vselej podana tudi takrat, kadar izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih ali pa so ti razlogi nejasni ali med seboj v nasprotju in sodbe zaradi tega ni možno preizkusiti. Vendar pa izpodbijana sodba nima takšnih pomanjkljivosti. Sodišče prve stopnje je zavzelo povsem jasno stališče, da se je tožena stranka z razlogi za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi v celoti seznanila šele na tožničinem zagovoru dne 3. 12. 2012. To stališče je sicer neprepričljivo in napačno, kot bo razloženo v nadaljevanju, vendar pa to ne vpliva na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe, saj je bila izredna odpoved tožnici kljub temu podana znotraj rokov iz 2. odstavka 110. člena ZDR.

Ista bistvena kršitev naj bi bila podana, ker izpodbijana sodba nima razlogov o tem, ali je tožnica očitano hujšo kršitev pogodbene oziroma druge obveznosti iz delovnega razmerja storila naklepoma ali iz hude malomarnosti. Tožnici je bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana ob sklicevanju na 2. alieno 111. člena ZDR (naklepoma ali iz hude malomarnosti storjena hujša kršitev pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja) in 8. alineo 1. odstavka 111. člena ZDR (odpotovanje iz kraja bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije). Res je, da je razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR podan le, če delavec ravna naklepoma ali iz hude malomarnosti in ne zadošča že navadna malomarnost. Sodišče se zato mora opredeliti do stopnje krivde, vendar pa v konkretnem primeru opustitev takšne opredelitve ne more vplivati na pravilnost in zakonitost izpodbijane sodbe. Izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi je namreč zakonita že na podlagi dejstva, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila utemeljeno podana na podlagi 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR in da je bil izpolnjen tudi pogoj, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka.

Kadar je v zvezi z istim ravnanjem (v konkretnem primeru odpotovanje v tujino v času odsotnosti z dela zaradi bolezni brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije) odpoved podana ob sklicevanju na dva različna v zakonu predvidena razloga (običajno ob sklicevanju na 1. in 2. alineo 1. odstavka 111. člena ZDR; v konkretnem primeru pa ob sklicevanju na 1. in 8. alineo 1. odstavka 111. člena ZDR) potem za zakonitost odpovedi pogodbe o zaposlitvi zadostuje, da je podan eden od obeh razlogov oziroma, da je očitano ravnanje možno subsumirati pod abstraktni opis enega od uveljavljanih razlogov. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da tožničino očitano ravnanje pomeni odpovedni razlog iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR, zato je izpodbijana izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita že iz tega razloga. Zaradi navedenega ni bistveno, da sodišče prve stopnje ni navedlo ali je tožnica pogodbene obveznosti v smislu 2. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR kršila naklepoma ali iz hude malomarnosti.

Tožnica povsem zgrešeno uveljavlja obstoj bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 14. oziroma 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ti kršitvi naj bi bili podani, ker se sodišče prve stopnje ni opredelilo do tožničinih opozoril v zvezi s sklepom sodišča prve stopnje, da se zahtevek za plačilo odškodnine zaradi mobinga obravnava ločeno in se zanj odpre nov spis. Gre za sklep procesnega vodstva, sodišče prve stopnje pa je pooblastilo zanj imelo v določbi 3. odstavka 300. člena ZPP. Odločitev sodišča prve stopnje o ločitvi postopkov je smotrna, saj je spor o zakonitosti prenehanja delovnega razmerja prednosten in ga je potrebno čim prej zaključiti, obenem pa je očitno, da bo spor v zvezi z odškodnino zaradi mobinga lahko dolgotrajen in vezan na zahteven dokazni postopek. Ločeno obravnavanje posameznih zahtevkov bi bilo nedopustno, če bi šlo za eventualno kumulacijo, vendar v konkretnem primeru ta ni podana. Razlogi, ki so sodišče prve stopnje vodili pri sprejemu odločitve o ločenem obravnavanju posameznih zahtevkov, niso odločilno dejstvo v tem sporu, zato že pojmovno ne more biti podana zatrjevana bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 14. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Povsem nerazumljiv pa je očitek, da je v zvezi z neupoštevanjem pripomb tožnice glede ločenega obravnavanja zahtevkov podana tudi bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP. Ta kršitev je podana, če je o odločilnih dejstvih nasprotje med tem, kar se v razlogih sodbe navaja o vsebini listin, zapisnikov o izvedbi dokazov ali prepisov zvočnih posnetkov, in med samimi temi listinami, zapisniki oziroma prepisi. Tožnica niti ne navaja v čem naj bi bilo to nasprotje, zato tega pritožbenega ugovora niti ni možno preizkusiti.

Sodišče prve stopnje je pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva, ta pa so predvsem naslednja: - tožnica je bila od 26. 7. 2012 do 20. 8. 2012 v bolniškem staležu; - tožnica je v času od 15. 8. 2012 do 19. 8. 2012 službeni mobilni telefon uporabljala izključno v tujini; - tožena stranka je po prejemu računa družbe C. d.d. ugotovila, da je tožnica v avgustu prekoračila porabo na službenem telefonu; - tožena stranka je tožnico pozvala, da pojasni prekoračitev, tožnica je z elektronskim sporočilom z dne 17. 9. 2012, naslovljenim na A.A., sama zaprosila za razčlenitev računa, da preveri razloge za prekoračitev; - na tej podlagi je tožena stranka pri operaterju naročila razčlenjen račun iz katerega je ugotovila, da je bila telefonska številka, ki jo je uporabljala izključno tožnica v času od 15. 8. 2012 do 19. 8. 2012 uporabljena v tujini in sicer v Avstriji in Italiji; - tožena stranka je 7. 11. 2012 prejela dopis tožničinega osebnega zdravnika o tem, da je bila tožnica v bolniškem staležu zaradi bolezni, ki ni zahtevala mirovanja, tako da ji je bil v tem obdobju izhod dovoljen, da po pravilih ZZZS pacient v času bolniškega staleža ne sme zapustiti države, če ni bil napoten na zdravljenje v tujino in da v konkretnem primeru ni bilo napotitve v zdravstveno ustanovo izven B.; - po zaprosilu za dopolnitev tega pojasnila je tožena stranka 21. 11. 2012 prejela dopis tožničinega osebnega zdravnika, da z njegove strani ni bilo nobenih napotitev na zdravljenje oziroma soglasja za potovanje izven kraja bivanja in da ob predpisani terapiji in diagnozi mirovanje ni bilo potrebno in so bili izhodi dovoljeni in zaželjeni; - tožničin osebni zdravnik dr. D.D. je zaslišan kot priča izpovedal, da je tožnica imela navodilo za sprostitvene dejavnosti, umik iz okolja, sprehode - nekaj da se človek umiri, nikakor pa tožnica ni imela soglasja za odhod izven kraja bivanja.

Zmotno je pritožbeno stališče, da je v 2. odstavku 110. člena ZDR določeni subjektivni rok, v katerem mora delodajalec podati izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, v konkretnem primeru je začel teči že z dnem, ko je tožena stranka prejela razčlenjeni račun iz katerega je bilo razvidno, da so v spornem času vsi klici z mobilnega telefona, ki ga je uporabljala samo tožnica, bili opravljeni iz tujine. V 2. odstavku 110. člena ZDR je določeno, da mora pogodbena stranka izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi podati najkasneje v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved in najkasneje v šestih mesecih od nastanka razloga. Zgolj s tem, da je tožena stranka prejela razčlenjeni račun še ni mogla ugotoviti razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi na podlagi 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR ne zadošča zgolj to, da je delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni odpotoval v tujino, oziroma da je odpotoval iz kraja svojega bivanja, temveč je potrebno tudi to, da je to storil brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije. Takrat, ko je tožena stranka prejela razčlenjeni račun še ni mogla vedeti, ali je tožnica imela odobritev zdravnika, da odpotuje v tujino. Nenazadnje je iz spisa razvidno, da je tožena stranka takrat celo domnevala, da je bila tožnica v tujino poslana na zdravljenje.

Tožena stranka se je z razlogom za izredno odpoved lahko seznanila šele potem, ko je ugotovila, da tožnica za odpotovanje v tujino v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ni imela odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije. S tem pa se je tožena stranka seznanila šele potem, ko je prejela odgovor tožničinega osebnega zdravnika na zaprosilo za informacijo o tem, kakšna navodila so bila tožnici dana za čas bolniškega staleža in ali je njeno zdravljenje potekalo le doma ali morebiti tudi v drugih ustanovah v Sloveniji in tujini. Tudi, če bi šteli, da se je tožena stranka seznanila s tem, da osebni zdravnik tožnici ni odobril, da odpotuje iz kraja bivanja, že s prejemom njegovega dopisa z dne 6. 11. 2012, bi bila izredna odpoved pogodbe o zaposlitvi podana znotraj subjektivnega 30-dnevnega roka od ugotovitve razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Ta dopis je tožena stranka prejela 7. 11. 2012, kot je to razvidno iz dohodne štampiljke, odpoved pogodbe o zaposlitvi pa je tožnici podala 6. 12. 2012. Sicer pa je tožničin osebni zdravnik šele v dopisu z dne 19. 11. 2012, ki ga je tožena stranka prejela 21. 11. 2012 decidirano zapisal, da tožnica ni imela njegovega soglasja za potovanje izven kraja bivanja. Odpoved je bila podana tudi znotraj objektivnega šest mesečnega roka od nastanka razloga. Tožnica se je v času bolniškega staleža brez odobritve pristojnega zdravnika nahajala v tujini v času od 15. 8. 2012 do 19. 8. 2012, kar je manj kot šest mesecev pred podano izredno odpovedjo pogodbe o zaposlitvi.

Zmotno je tožničino prepričanje, da bi tožena stranka poizvedbe pri zdravniku morala opraviti v 30 dneh od prejema razčlenitve računa. Za takšno sklepanje v zakonu ni nobene podlage. Izredna odpoved je potrebno podati v 30 dneh od ugotovitve razloga za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi, ne pa v 30 dneh od seznanitve zgolj z enim od elementov odpovednega razloga (v konkretnem primeru od seznanitve z dejstvom, da je bila tožnica med bolniškim staležem v tujini), čeprav takrat delodajalec še ne ve ali je podan tudi nadaljnji element (v konkretnem primeru ali je tožnica za odpotovanje v tujino imela odobritev pristojnega zdravnika) brez katerega ni podan z zakonom predvideni odpovedni razlog. Kot je že razloženo zgoraj je odpovedni razlog iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR v konkretnem primeru lahko podan le ob izpolnitvi obeh pogojev, to je:

1.) da je tožnica v času odsotnosti z dela zaradi bolezni odpotovala v tujino in

2.) da je to storila brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije.

Sodišče prve stopnje je pravilno uporabilo materialno pravo, ko je štelo, da je podan razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR. V tej določbi je zajeto, kar se v pogovornem jeziku označuje kot zloraba bolniškega staleža, dejansko pa gre za več različnih oblik te zlorabe, pri čemer je vsaka posamezna v zakonu navedena oblika lahko razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi. Tako delodajalec ob sklicevanju na določbo 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi lahko poda: - če delavec v času odsotnosti z dela zaradi bolezni ali poškodbe ne spoštuje navodil pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije; - če v tem času opravlja pridobitno delo; - ali če v tem času brez odobritve pristojnega zdravnika oziroma pristojne zdravniške komisije odpotuje iz kraja svojega bivanja.

V dokaznem postopku je bilo z gotovostjo ugotovljeno, da je tožnica v spornem času odpotovala v tujino, ne da bi zato imela odobritev osebnega zdravnika, kar pomeni, da je v celoti podan dejanski stan odpovednega razloga iz 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR.

Določba 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR je v delu, ki se nanaša na odpotovanje iz kraja bivanja brez odobritve pristojnega zdravnika povezana z določbo 233. člena Pravil obveznega zdravstvenega zavarovanja (Ur. l. RS, št. 30/2003 s spremembami, v nadaljevanju Pravila). V 2. odstavku 233. člena Pravil je povsem jasno določeno, da je za odhod izven kraja bivanja vedno potrebna odobritev osebnega zdravnika.

V dokaznem postopku je bilo nedvomno ugotovljeno, da je tožnica v času odsotnosti z dela zaradi bolezni brez odobritve pristojnega zdravnika odpotovala izven kraja svojega bivanja, konkretno se je v času od 15. 8. 2012 do 19. 8. 2012 nahajala v tujini, saj je službeni mobilni telefon uporabljala izključno ona, v navedenem obdobju pa je bil uporabljen le v tujini. Tožnica neutemeljeno uveljavlja, da je kot odobritev spornega odpotovanja iz kraja bivanja potrebno šteti to, da je tožničin osebni zdravnik, zaslišan kot priča dopustil možnost, da je tožnici predlagal, da gre na morje. Ne le, da tožnica pri tem nekorektno povzema ta del izpovedbe priče, temveč je bistveno to, da morebitnega splošnega pogovora o tem ni mogoče šteti za odobritev potovanja v tujino, odobritev mora biti konkretna, takšne odobritve pa zanesljivo ni bilo.

Pritožbeno navedbo, da tožena stranka ni dokazala, da je bila tožnica v tujini, je potrebno oceniti za sprenevedanje. Res je tožnica v pisnem zagovoru navedla, da izpisi odhodnih klicev ne dokazujejo odhoda izven kraja bivanja in da se razčlenitveni račun ne more šteti v dokazno gradivo, ker je pridobljen s kršitvijo določb Zakona o varstvu osebnih podatkov Ustave RS in Evropske konvencije o človekovih pravicah. Vendar pa glede na dejstvo, da je službeni telefon lahko uporabljala le tožnica in da iz razčlenitvenega računa nedvomno izhaja, da so bili s tega telefona vsi klici v času od 15. 8. 2012 do 19. 8. 2012 opravljeni iz tujine, konkretno iz Italije in Avstrije, ne more biti nobenega dvoma, da je tožnica v tem času bila v tujini.

Zmotno je tožničino prepričanje, da je razlog za izredno odpoved pogodbe o zaposlitvi v smislu 8. alinee 1. odstavka 111. člena ZDR podan le v primeru, če delavec z ravnanjem, ki je v tej določbi sankcionirana (v konkretnem primeru odpotovanje iz kraja bivanja v času bolniškega staleža brez odobritve pristojnega zdravnika) povzroči poslabšanje zdravstvenega stanja delavca. Kaj takšnega iz določbe 8. alinee 111. člena ZDR ne izhaja. Tudi ni res, da bi kaj takšnega kot navaja tožnica izhajalo iz sodne prakse. Nasprotno s sodbo Vrhovnega sodišča Republike Slovenije VIII Ips 239/2013 z dne 13. 1. 2014 je bila zavrnjena revizija zoper drugostopenjsko sodbo, s katero je bila potrjena prvostopenjska sodba o zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi tožnice, ki je brez odobritve zdravnika v času bolniškega staleža iz kraja bivanja odšla na planinski tabor v E.. V navedeni zadevi ni bilo zatrjevano, da bi to negativno vplivalo na potek zdravljenja. Za zakonitost odpovedi je zadoščalo zgolj to, da tožnica za odhod iz kraja bivališča v času bolniškega staleža ni imela odobritve zdravnika in da so bile podane okoliščine in interesi na strani obeh strank, zaradi katerih delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka.

Eden od pogojev za zakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi je tudi ta, da ob upoštevanju vseh okoliščin in interesov obeh pogodbenih strank delovnega razmerja ni mogoče nadaljevati do izteka odpovednega roka (1. odstavek 110. člena ZDR). Tožena stranka je v izpodbijani izredni odpovedi, kot razloge zaradi katerih je izgubila zaupanje v toženo stranko do te mere, da delovnega razmerja ni več mogoče nadaljevati utemeljeno navajala: - da je pričakovala, da bo tožnica na ustnem zagovoru pokazala pripravljenost za sodelovanje in delodajalcu obrazložila svoja ravnanja, vendar pa tega ni storila, temveč je le podajala procesne ugovore; - da je bila tožnica zaposlena na delovnem mestu, na katerem je morala skrbeti, da ni prihajalo do kršitev v času bolniškega staleža oziroma da so bile eventualne kršitve ustrezno sankcionirane, kar pomeni, da je predpise poznala, vendar jih je kljub temu ravno ona kršila; - da je tožena stranka tožnici povsem zaupala, da pa je zaradi tožničinega ravnanja to zaupanje povsem izgubila.

Okoliščine, ki jih navaja tožnica, t.j., da je pri ocenjevanju delovne uspešnosti javnega uslužbenca prejela oceni zelo dobro nima takšne teže, da bi prevladala nad okoliščinami, ki jih uveljavlja tožena stranka, t.j. izgubo zaupanja v tožnico, zlasti še ob upoštevanju dela, ki ga je tožnica opravljala. Tudi po presoji pritožbenega sodišča popolna nesamokritičnost tožnice do lastnega ravnanja, ob hkratnem obtoževanju drugih, kaže na to, da je tožena stranka utemeljeno izgubila zaupanje v tožnico, kar je pomembna okoliščina pri tehtanju, ali je delovno razmerje možno nadaljevati do izteka odpovednega roka.

Pritožbeno sodišče soglaša tudi s stališči sodišča prve stopnje glede tožničinega zatrjevanja, da je tožena stranka s pridobitvijo razčlenjenega računa oziroma z njegovim upoštevanjem pri ugotavljanju odpovednega razloga kršila določbe URS, ZVOP-1 in Konvencije. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotavlja, da namen pridobitve razčlenjenega računa ni bila obdelava osebnih podatkov tožnice, temveč je tožena stranka razčlenjeni račun pridobila šele potem, ko jo je tožnica zanj zaprosila. Tožnica je za razčlenjeni račun zaprosila 17. 9. 2012, razčlenjeni račun pa nosi datum 24. 9. 2012. Sicer pa tudi iz odgovora informacijske pooblaščenke na tožničin dopis (priloga A53) izhaja, da delodajalec za namene kontrole obračuna storitev lahko pridobi višjo stopnjo razčlenjenega računa, če so bili uporabniki službenih telefonov predhodno seznanjeni z mesečnim zneskom, ki ga ne smejo preseči oziroma če so bila pravila uporabe službenega telefona predhodno jasno določena. V konkretnem primeru je to očitno bilo podano, saj je bila tožnica na prekoračitev limita opozorjena ob sklicevanju na določbe Pravilnika o uporabi službenih mobitelov. Ni pa mogoče šteti, da je bila pridobitev razčlenjenega računa ob predhodnem zahtevku tožnice nezakonita, ker tožena stranka tožnici ni dala možnosti (za kakršno se zavzema informacijska pooblaščenka), da se sama odloči o tem, ali bo plačala prekoračeni znesek ali pa bo delodajalcu dovolila pridobiti in uporabiti višjo stopnjo razčlenjenega računa. Za kaj takšnega v zakonu ni neposredne podlage, predvsem pa je bistveno, da je tožnica zahtevala pridobitev razčlenjenega računa. Neutemeljeno je tožničino namigovanje, da je tožena stranka s pridobitvijo razčlenjenega računa lahko kontrolirala s kom se tožnica pogovarja. Razčlenjeni račun je izdelan v skladu s 7. odstavkom 91. člena takrat veljavnega Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom, Ur. l. RS, št. 43/2004 s spremembami), saj so bila na računu izpuščena oziroma izbrisana zadnja tri mesta telefonskih številk. V skladu z navedeno določbo sme operater celotno telefonsko številko klicane in klicoče osebe razkriti le na izrecno zahtevo naročnika, ki ji ta priloži pisno soglasje te osebe. Vendar v konkretnem primeru takšen izpis ni bil pridobljen.

Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da je izpodbijana odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita, ker tožena stranka ni upoštevala določbe 4. odstavka 33.a člena ZJU. Ta določa, da mora predstojnik pred pričetkom izvajanja nadzora javnega uslužbenca najprej opozoriti, da obstajajo razlogi za sum o zlorabi (pravice do zadržanosti z dela do 30 delovnih dni zaradi bolezni ali poškodbe) ter mu omogočiti, da se o tem izjasni. To določbo je potrebno obravnavati v kontekstu celotnega 33.a člena ZJU, ki ureja prenos pooblastil predstojnika glede ugotavljanja dejanskega stanja v primeru zlorabe bolniškega staleža. Ta pooblastila predstojnik v skladu z navedenim členom lahko prenese na druge javne uslužbence ali pa celo na pravne ali fizične osebe, ki opravljajo detektivsko dejavnost. Župan ni opravil takšnega prenosa pooblastil. Edino dejanje, ki bi ga bilo možno opredeliti kot izvajanje nadzora v smislu te določbe so bile poizvedbe pri tožničinem osebnem zdravniku, te poizvedbe pa je opravil župan sam, kakor je to razvidno iz njegovih dopisov, ki se v spisu nahajata kot prilogi B38 in B40. Sicer pa določbe 4. odstavka 33.a člena ZJU ni možno šteti za procesno določbo, katere neupoštevanje bi kar avtomatično pomenilo nezakonitost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, podane iz razloga po 8. alinei 1. odstavka 111. člena ZDR. Takšna odpoved ne more biti nezakonita zgolj zaradi tega, ker je predstojnik ugotovil kršitev v zvezi z zlorabo bolniškega staleža, ne da bi javnega uslužbenca pred tem opozoril, da obstajajo razlogi za sum o zlorabi.

Pritožbeno sodišče ugotavlja, da s pritožbo uveljavljani razlogi niso podani, prav tako ne razlogi, na katere pazi po uradni dolžnosti, zato je na podlagi 353. člena ZPP pritožbo zavrnilo in potrdilo izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje.

Tožnica s pritožbo ni uspela, zato v skladu z načelom odgovornosti za uspeh, kot ga določa 154. člen ZPP, sama krije svoje stroške pritožbenega postopka. Do povrnitve pritožbenih stroškov pa ni upravičena niti tožena stranka, saj gre v tej zadevi za spor o obstoju delovnega razmerja. Za takšne spore pa 3. odstavek 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (ZDSS-1, Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami) določa, da delodajalec krije svoje stroške postopka, ne glede na izid postopka, razen če je delavec z vložitvijo tožbe ali z ravnanjem v postopku zlorabljal procesne pravice.