Jedro

Med razlogi za dovolitev zadrževanja tujca iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 ni razloga varstva družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena EKČP, in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena KOP in drugega odstavka 7. člena KOI. Vendar ti kriteriji veljajo v postopkih odločanja o dovolitvi zadrževanja tujca, saj toženko k temu zavezuje 8. člen EKČP, 3. člen KOP in 7. člen KOI ter 5. člen Direktive o vračanju v zvezi s 47. členom Listine EU ter 7. členom Listine EU.

Sodišče je ne glede na sicer daljše tolerirano bivanje tožnikov v Sloveniji pritrdilo toženki, da glede na navedbe in dokaze tožnikov niso podane okoliščine, da bi se v zvezi s konkretno zadevo ugotovil obstoj zasebnega in družinskega življenja v okviru varovane pravice po 8. členu EKČP v zvezi s 3. členom KOP.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Zavrže se predlog tožnika za izdajo začasne odredbe.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Tožnik je pri toženki 16. 8. 2021 na podlagi 73. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2) vložil prošnjo za podaljšanje dovolitve zadrževanja, ki je bila veljavna do 31. 8. 2021. V zadevi je upravni organ izdal sklep in odločbo z dne 6. 12. 2022, ki jo je Upravno sodišče s sodbo IV U 169/2022 z dne 16. 12. 2022 odpravilo in vrnilo organu v ponovno odločanje. Upravni organ je nato izdal sklep in odločbo z dne 23. 2. 2023, ki jo je Upravno sodišče s sodbo IV U 34/2023 z dne 10. 3. 2023 odpravilo in vrnilo organu v ponovno odločanje.

2. Tožena stranka je v ponovnem postopku s sklepom z dne 24. 3. 2023 najprej združila upravni zadevi izdaje odločbe o dovolitvi zadrževanja za prvotožnika in mld. drugotožnika (sina prvotožnika) v en postopek, nato pa z odločbo z istega dne njuni vlogi za izdajo odločb o dovolitvi zadrževanja zavrnila (prvi odstavek izreka odločbe) in ugotovila, da posebni stroški v postopku niso nastali (drugi odstavek izreka odločbe).

3. V obrazložitvi je navedla, da sta tožnika podala vlogo za podaljšanje dovolitve zadrževanja iz razloga šolanja otroka, ker gre za otroka s posebnimi potrebami, kjer stranki poudarita, "da se otroku omogoči bivanje v okolju, ki ga pozna, v katerega se je dobro vključil in se ga navadil. Pomembno je, da skušajo zaščititi otroka, ki se težje prilagaja in težje razume stvari, ki se dogajajo okoli njega." Toženka poudarja, da je začel veljati Zakon o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (ZTuj-2 F), ki se je začel uporabljati 27. 5. 2021, v katerem pa je bila črtana določba, da se lahko dovolitev zadrževanja izda tudi v primeru dokončanja študija, zaradi katerega je bila doslej tožnikoma izdana odločba o dovolitvi zadrževanja. Upravičenost do priznanja pravice dovolitve zadrževanja je organ po uradni dolžnosti presojal tudi izven podanih razlogov tožnika po 73. členu ZTuj-2 in ugotovil, da ne obstajajo razlogi po drugem odstavku 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja. Po predlogu sodišča je upravni organ ponovno pridobil izjavo stranke v smislu konkretiziranja razlogov iz 8. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (v nadaljevanju EKČP) in iz 3. člena Konvencije o otrokovih pravicah (v nadaljevanju KOP) v povezavi s 7. členom Konvencije o invalidih (v nadaljevanju KOI), pisno izjavo je podala tudi C. C., s katero se želi poročiti prvotožnik, podal pa jo je tudi pooblaščenec tožnika v upravnem postopku, D. D. (organ je namreč pozval stranko, da naj dopolni vlogo s konkretiziranjem, kako bi naj bile kršene določbe 8. člena EKČP ter 3. člena KOP, drugih dokazov, kot navedenih, tožnik za svoje navedbe ni predložil). Z izjavo C. C. ni seznanjal tožnika (takšno navodilo je organu dalo sodišče, ko je zadevo vrnilo v drugo ponovljeno odločanje), saj je ta z vlogo z dne 15. 3. 2023 izjavil, da je bil predhodno že seznanjen z njeno izjavo in ga z njo ni treba posebej seznanjati.

4. Toženka je ugotovila, da tožnik ne izpolnjuje nobenega izmed razlogov za izdajo odločbe o dovolitvi zadrževanja, ne po 73. členu ZTuj-2 ne po 8. členu EKČP v zvezi s 3. členom KOP in s 7. členom KOI. Poudarila je, da je bila v postopku vračanja ves čas spoštovana pravica do zasebnega in družinskega življenja. Tudi, če bosta tožnika odstranjena iz Slovenije, bosta odstranjena skupaj kot družina. Navaja, da pri "de facto" družinskih razmerjih Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) od primera do primera v okviru t. i. "testa realnosti" zahteva, da stranke dokažejo dejanske okoliščine, ki kažejo na resničen obstoj pristnih in tesnih osebnih vezi.1 Kot dokaz ESČP v takem primeru upošteva dejavnike, kot so čustvena vez med posamezniki, ki skrbijo drug za drugega2, trajanje razmerja3, dokaz pripadnosti drug drugemu s skupnimi otroki4, ekonomsko soodvisnost ali dodatne elemente, ki kažejo na medsebojno odvisnost. Poudarja, da tožnik A. A. kakršnegakoli dokaza o tem, da je dejansko sploh v zvezi z C. C., na podlagi katerega bi njuno življenjsko skupnost lahko opredelili kot takšno "de facto" družinsko razmerje, ni predložil. Predložena je bila samo izjava C. C., v kateri so sicer opredeljeni nekateri elementi takšne skupnosti (kot so skupno bivanje, skrbi za otroka B. B. ipd.). Iz izjave je razvidno, da sta A. A. in C. C. v zvezi od 9. 7. 2022, skupaj pa živijo od oktobra 2022. Torej je takšna družina šele v nastajanju. Zaradi zavrnitve dovolitve zadrževanja do posega v družinsko življenje strank prav gotovo ne bi moglo priti, prav tako glede na kratkotrajnost razmerja in pogoste selitve še ni prišlo do močne osebne in družinske vezi. Iz spisa je namreč razvidno, da sta tožnika do oktobra 2019 živela v azilnem domu. Po tem sta se naselila pri sorodniku v Šmartnem pri Litiji. Leta 2021 sta se preselila v ... (Prebold). Tožnik se je v razmeroma kratkem obdobju večkrat selil, na podlagi česar bi lahko sklepali, da se v RS dejansko nista ustalila tako, da bi res razvila neke trdne in pristne vezi z drugimi v njunem socialnem, družbenem okolju. Tehta tudi kriterije iz zadeve ESČP: M.A. proti Danski in ugotavlja, da četudi tožnika bivata v Sloveniji že od leta 2016, od tega izven azilnega doma od leta 2019, v Sloveniji nista stkala večjih vezi in se z državo ne močno povezala, se stalno selita. Prvotožnik slovensko zelo slabo govori; morebitno družinsko življenje z C. C. je šele v nastajanju, nastalo pa je po podaji zadevne vloge za dovolitev zadrževanja v državi. Tu sicer prebivajo vsi družinski člani, ki pa ničesar ne storijo v smeri pridobitve dovoljenja za prebivanje v smislu združitve družine; da je med družinskimi člani tudi otrok, mld. drugotožnik, s čimer se varuje pravica iz 3. člena KOP, tožnika sta bila družina, še preden sta vstopila v Slovenijo; iz (pravnomočne) zavrnilne odločitve Upravnega sodišča glede mednarodne zaščite tožnikov v BiH ne obstajajo nepremagljive ali večje ovire, ki bi preprečevale, da bi družina lahko živela v državi prosilca, tam je tudi mati in sestre mld. drugotožnika, ki si želijo, da se drugotožnik vrne.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

5. Tožnik v tožbi predlaga, da ne le odpravi izpodbijani upravni akt, ampak s sodbo samo odloči o stvari. Opozarja, da je odločba šolski primer birokratskega formalizma, brez razumevanja in upoštevanja smisla zakona kot celote in brez razumevanja in upoštevanja pomena temeljnih človekovih pravic ter sodne prakse ESČP, ki tudi Slovenijo zavezuje k temu, da v takih primerih da prednost spoštovanju temeljnih človekovih pravic celo pred temu nasprotujočimi določbami nacionalne zakonodaje. Tožena stranka je sicer podala svoj pogled na izpolnjenost petih zahtev iz zadeve M.A. proti Danski, ne pa tudi kriterijev iz zadev Boultif in Üner, pri čemer tudi ni tehtala kolidirajočih vrednot po načelu sorazmernosti.

6. Izpostavlja glede očitka, da tožnika nista stkala večjih vezi v Sloveniji, da katera osebna vez pa bi bila lahko močnejša in pomembnejša za nadaljnje zasebno in družinsko življenje od te, ki se je že ustvarila ne le med prvim tožnikom in C. C., ampak tudi med njegovim sinom B. B. in njo. Poudarja, da družinsko življenje z C. C. tu ni "morebitno" in "šele v nastajanju", ampak že obstaja. Polemizira z določenimi zaključki tožene stranke, da je prvotožnik neaktiven v smeri pridobitve statusa tujca in pridobitve dokumentov ter izpostavlja, da si tožnika kot tujca na noben drugačen način položaja v Sloveniji ne moreta urediti. Prav tako oporeka zaključkom, da se lahko prvotožnik poroči z C. C. že zdaj, ko pa nima ne slovenskih ne bosanskih dokumentov. Dokončanje te že skoraj dokončane legalizacije njunega bivanja v Sloveniji je možno samo še po poti, ki jo je omogočila sodba Upravnega sodišča z dne 16. 12. 2022. Sprašuje, kakšen boljši dokaz za obstoj družinskega življenja, kot nadvse prepričljiva izjava same C. C., pa bi bil tu sploh možen, ter izpostavlja, da je ta svojo izjavo toženi stranki osebno izročila in se je z uradno osebo o teh vprašanjih tudi večkrat osebno pogovarjala. Navedeno pa je podlaga za zaključek, da je prišlo do močne osebne in družinske vezi.

7. Meni, da so ovira za nadaljevanje družinskega življenja v BiH prav mati drugotožnika in njegove sestre. Toženka jim verjame brez preverjanja, da si želijo, da se B. B. vrne k njim, ne verjame pa B. B., da hoče ostati v Sloveniji. Prvotožnik nekdanje partnerke ne mara. Preživetvena možnost za Rome v BiH je bistveno slabša kot za Rome - tujce v Sloveniji.

8. Predlaga tudi izdajo začasne odredbe ter opozarja, da bi zgolj z začetkom izvrševanja odločbe in torej z začetkom postopka odstranitve tujca iz države (tudi če bi potem prišlo do nakazanega milejšega ukrepa), bi bila zlasti temu prizadetemu otroku povzročena praktično nepopravljiva psihična in vzgojna škoda, da o težko popravljivih posledicah morebitne odstranitve obeh iz države sploh ne govorimo (zlasti za prizadetega otroka - zaradi stresa, ki bi mu ga to povzročilo, obema pa zaradi nedopustnega posega v njuno temeljno človekovo pravico do nemotenega nadaljevanja v Sloveniji ustvarjenega zasebnega in družinskega življenja v smislu 8. člena EKČP).

9. Tožena stranka, ki jo na podlagi šestega odstavka 87. člena ZTuj-2 zastopa DORS, v odgovoru na tožbo nasprotuje tožbi ter podaja kronološki pregled dosedanjih postopkov. Primarno predlaga, da sodišče tožbo in predlog za izdajo za začasno odredbo zavrže, ker nista podpisana. Sodišče v zvezi z navedenim ugotavlja, da je pomotoma hkrati s pozivom za odgovor na tožbo toženki posredovalo nepodpisan drugopis tožbe (in predloga za izdajo začasne odredbe). V spisu se namreč nahaja pravilno podpisan izvod tožbe (in predloga za izdajo začasne odredbe), zato sodišče ugotavlja, da je navedeni ugovor toženke neutemeljen. Bo pa sodišče toženki posredovalo v vednost podpisani izvod tožbe.

10. Sicer pa je toženka predlagala, da sodišče tožbo zavrne. Poudarila je, da se z navedbami v tožbi ne strinja in jih v celoti prereka in predlaga, da sodišče tožbo v celoti kot neutemeljeno zavrne. Poudarja, da so v ponovljenem postopku bila v celoti upoštevana pravno mnenje naslovnega sodišča iz sodbe IV U 169/2022 in opravljeno tehtanje sorazmernosti okoliščin med interesi tožnikov na eni strani in interesi skupnosti kot celote na drugi strani ter pri tem upoštevala t. i. Boultif kriterije, pa tudi kriterije, ki jih je v zadevah M. A. proti Danski in Üner proti Nizozemski opredelilo ESČP, odpravila pa je tudi postopkovno nepravilnost, ugotovljeno v sodbi IV U 34/2023 (tožnik je dejansko po odpravi drugega upravnega akta izjavil, da je z izjavo C. C. bil seznanjen). Še enkrat sicer poudarja, da se kriteriji, ki jih je v zadevi M. A. proti Danski razvilo ESČP, nanašajo na povsem drugačno dejansko in pravno situacijo kot je situacija tožnikov. Glede navedb sodišča v zadevi IV U 169/2022, da naj bi bila že izoblikovana novejša praksa slovenskega upravnega sodstva, ki pri odločanju v postopkih dovolitve zadrževanja to presoja (tudi) z vidika dolgotrajnega toleriranega bivanja, poudarja, da to sicer drži, vendar sodišče nekritično spregleda, da je šlo v primerih takšne izoblikovane prakse za tujce, ki so v RS bivali 20 ali celo 30 let (npr. primer Vukovič, ki ga v tožbi navajata tožnika) in z matično domovino dejansko niso imeli nikakršnih vezi (več). Primer tožnikov ni takšen in se ga zato ne da enačiti s prakso Upravnega sodišča RS v takšnih izjemnih oz. specifičnih primerih (izbrisanih) tujcev (kot je npr. Vukovič).

11. Kot izhaja iz sodne prakse ESČP, ki jo v sodbi IV U 169/2022 (zlasti opombah 16, 18 in 19), povzema tudi sodišče, naj bi države članice zagotovile, da tujci rojeni ali vzgojeni v gostujoči državi, in njihovi mladoletni otroci ne smejo biti izgnani oz. preganjani v nobenem primeru. Tožnik A. A. ni bil niti rojen niti vzgojen v gostujoči državi, tj. Republiki Sloveniji (v nadaljevanju RS). V RS se skupaj z mladoletnim sinom B. B. nahaja od konca decembra leta 2016, torej malo več kot šest let. V tem času sta tožnika od decembra 2016 do konca oktobra 2019, ko so tekli postopki po zakonu, ki ureja mednarodno zaščito, živela v azilnem domu (tega časa zato ni mogoče upoštevati v okviru dolgotrajnega toleriranega bivanja). To posledično pomeni, da dejansko komaj nekaj več kot tri leta živita v RS na takšen način, da sicer lahko razvijata svojo socialno mrežo, v smislu pomembnih odnosov z drugimi ljudmi in zunanjim svetom (kar je tudi eden od kriterijev za presojo po načelu sorazmernosti), vendar njuno bivanje v RS kljub izdanim odločbam o dovolitvi zadrževanja še vedno ostaja nezakonito. Takšnega bivanja v državi zato po mnenju tožene stranke nikakor ni mogoče opredeliti oz. sumbsumirati pod pojem dolgotrajnega toleriranega bivanja (in ga enačiti s primeri tujcev, ki v RS bivajo dve ali več desetletji in to brez kakršnihkoli dokumentov, odločb, ipd., ker jih država desetletja sploh ni obravnavala). Iz sodne prakse ESČP namreč izhaja, da morajo države tujcem, ki so si v dolgih letih ustvarili zasebno življenje z oblikovanjem osebnih, socialnih in kulturnih vezi (visoka stopnja integracije oz. popolna integriranost v družbo in močna povezanost s to državo, čemur bi v primeru tožnikov zelo težko pritrdili (mld. B. B. sicer obiskuje osnovno šolo s prilagojenim programom, vendar je obiskovanje osnovne šole obvezno)), priznati (vsaj) pravico do zasebnega življenja (če jim že ni mogoče priznati ožje pravice do družinskega življenja, pri čemer je za tožnika ustrezno argumentacijo glede družinskega življenja tožnikov z C. C. podal že organ v izpodbijani odločbi) in jim na podlagi te priznati status bivanja.

12. Opozarja, da je A. A. nepismen in zelo slabo razume slovenski jezik in da se v skladu s sodno prakso ESČP tudi takega tujca lahko kljub temu odstrani iz države, če je to nujno v demokratični družbi zaradi državne varnosti, javne varnosti ali ekonomske blaginje, da se prepreči nered ali zločin, da se zavaruje zdravje ali morala ali da se zavarujejo pravice in svoboščine drugih ljudi (člen 8(2) EKČP). Država mora torej upoštevati sorazmernost med interesi posameznika na eni strani in interesi države ter njeno pravico kontrole nad vstopom in bivanjem tujcev na drugi strani. Kot navajata sama tožnika v tožbi, nimata interesa po pridobitvi ustreznega dovoljenja za bivanje po prvem odstavku 51. člena ZTuj-2 (čeprav bi ga morebiti lahko dobila), ker jima "policijska" dovolitev zadrževanja zagotavlja mesečno denarno pomoč in s tem možnost preživetja. Če mora država tujcu priznati pravico do dovolitve zadrževanja, iz razloga, ker skuša tujec obiti določbe zakona na način, da ne pridobi dovoljenja za bivanje, čeprav bi ga lahko (tožnika ga nista niti skušala pridobiti), iz razloga, ker mu to ne bi omogočilo pridobitve mesečne denarne pomoči, posledično to vsekakor vpliva tudi na ekonomsko blaginjo te države, saj je država takšnemu tujcu primorana zagotavljati mesečno denarno pomoč in druge ugodnosti, ki izvirajo iz takšnega statusa (določene so v 75. členu ZTuj-2).

13. Tožena stranka nasprotuje tudi predlogu tožnikov, da bi sodišče, če bo odločalo v sporu polne jurisdikcije, tožnikoma priznalo status za nazaj, kot tudi za naprej do pravnomočne odločitve o prošnji tožnikov za izdajo dovoljenja za prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 (še posebej ob dejstvu, da bi tožnika lahko zaprosila za izdajo dovoljenja za prebivanje po prvem odstavku istega člena, vendar zaradi izgube pravice do osnovne oskrbe, ki obsega tudi denarno pomoč, tega ne storita). V skladu z ZTuj-2 se zadrževanje dovoli za naprej, in sicer največ za šest mesecev (v tem času, če bi sodišče ugodilo tožbi in samo odločilo o zahtevkih strank, pa bosta tožnika že lahko vložila napovedano prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje po drugem odstavku 51. člena ZTuj-2 (in verjetno bo o njuni prošnji tudi že odločeno).

14. Glede predlagane začasne odredbe pa opozarja, da je bila v izpodbijani odločbi prošnja za dovolitev zadrževanja zavrnjena in izvršitev takšne odločbe pojmovno ni mogoče. Prav tako to ni odločba, s katero bi bila tožnika odstranjena iz RS (odstranjena sta lahko le z dokončno in pravnomočno odločbo o vrnitvi, ki pa ni predmet izpodbijanja v tem postopku), če bi do tega prišlo.

**K I. točki izreka**

15. Tožba ni utemeljena.

16. Uvodoma sodišče ugotavlja, da med strankama ni sporno, da tožnik ne izpolnjuje sicer nobenega od razlogov za dovolitev zadrževanja tujca po noveliranem 73. členu ZTuj-2. 17. Je pa tožnik v zvezi z dovolitvijo zadrževanja tujca uveljavljal, da se mu to prizna na podlagi 8. člena EKČP ter 3. člena KOP. Tožena stranka pa je navedenemu nasprotovala, saj meni, da se ti razlogi lahko uveljavljajo v drugih institutih po ZTuj-2, ne pa pri dovolitvi zadrževanja in s tem pritrjuje organu. Po navodilih sodišča pa je tudi v postopku zadrževanja toženka presojala, ali obstajalo kriteriji v zvezi z 8. členom EKČP, 3. členom KOP in 7. členom KOI.

18. Po prvem odstavku 73. člena ZTuj-2 zadrževanje po tem zakonu pomeni dovoljenje tujcu, ki se ga mora odstraniti, da začasno ostane v Republiki Sloveniji. Med razlogi iz drugega odstavka 73. člena ZTuj-2 za dovolitev zadrževanja tujca v državi nesporno ni razloga (varstva) družinskega oz. zasebnega življenja, kot sicer izhaja iz 8. člena EKČP, in ne varovanja največje otrokove koristi, kot sicer izhaja iz 3. člena KOP in drugega odstavka 7. člena KOI (v zadevi se zatrjuje, da je drugotožnik otrok s posebnimi potrebami). Ne glede na navedeno pa je po presoji sodišča pravilno stališče tožnika, da bi moral organ tudi v tem postopku po 73. členu ZTuj-2 upoštevati okoliščine (dolgotrajnega) bivanja tožnika v RS5 ter njegovo vpetost v življenje v RS, pri čemer je prvotožnik navajal še, da se bo poročil s C. C., pri kateri živi(ta z drugotožnikom), mld. drugotožnik - otrok s posebnimi potrebami pa v državi obiskuje osnovno šolo s prilagojenim programom, zaradi česar jima je organ podaljševal dovoljenje za zadrževanje tujca v državi v obdobju 22 mesecev, zato je predlagal, da se jima to dovoljenje še podaljša, da se otroku omogoči bivanje v poznanem okolju, v katerega se je dobro vključil in navadil in se tako zaščiti otroka.

19. Toženka v postopku opozarja, da navedeni kriteriji ne veljajo v postopkih dovolitve zadrževanja po 73. členu ZTuj-2. Kot že obrazloženo v sodbi IV U 169/2022 z dne 16. 12. 2022, sodišče ponovno ocenjuje navedeno stališče organa za zmotno. K temu jo poleg 8. člena EKČP, 3. člena KOP in 7. člena KOI zavezuje namreč tudi 5. člen Direktive o vračanju6 v zvezi s 47. členom7 Listine EU8 ter 7. členom9 Listine EU. Iz 5. člena Direktive o vračanju izhaja, da države članice pri izvajanju te direktive ustrezno upoštevajo: (a) največje koristi otroka, (b) družinsko življenje, (c) zdravstveno stanje zadevnega državljana tretje države, kakor tudi spoštujejo načelo nevračanja. Direktiva o vračanju zavezuje tako tudi organe RS, in sicer tudi v zvezi s presojo določb ZTuj-2, kar vključuje tudi 73. člen ZTuj-2 (četudi v njem ni o tem ničesar določenega). Evropsko pravo je namreč nadnacionalno pravo in zavezuje vse države članice, četudi področni nacionalni zakoni posamičnih določb ne vsebujejo.

20. Po določilih 53., 54. in 56. člena Ustave RS je vsakomur zagotovljeno varovanje družine, družinskega življenja ter varovanje otrok in njihovih pravic, kakor tudi določil EKČP, zlasti njenega 8. člena, ki ureja pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, ter določil KOP in KOI.

21. ESČP sicer poudarja, da so države v skladu z mednarodnim pravom in odvisno od svojih pogodbenih obveznosti upravičene nadzorovati vstop tujcev na svoje ozemlje in njihovo prebivanje, kljub temu pa lahko odločitve držav na področju imigracije v določenih primerih privedejo do posega v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja, zlasti takrat, kadar so takšni posamezniki v državi gostiteljici razvili močne osebne ali družinske vezi.10 Pri tem ESČP poudarja, da varovanje pravice do zasebnega in družinskega življenja ne pomeni le zaščite posameznika pred posegom oblasti v njegovo zasebno oz. družinsko življenje, ampak vključuje tudi (pozitivno) obvezo države, da zagotavlja učinkovito varstvo posameznikovega zasebnega življenja.11

22. Država je namreč dolžna varovati družino, materinstvo, očetovstvo, otroke in mladino ter ustvarjati za to varstvo potrebne razmere (tretji odstavek 53. člena Ustave RS). Pri tem mora upoštevati predvsem pozitivni vidik pravice do spoštovanja družinskega življenja, to je dolžnost države, da z ustrezno pravno ureditvijo in z ustvarjanjem ustreznih razmer omogoča vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju. ESČP je v zadevi M.A. proti Danski12 sprejelo stališče, da je navedena pozitivna dolžnost države podana takrat, kadar so kumulativno izpolnjeni naslednji kriteriji: 1) da je prosilec, ki zaproša za združitev družine, v državi gostiteljici prebival že dlje časa in se je s to državo močno povezal, 2) da si je v času tega bivanja tu že ustvaril družinsko življenje, 3) da tu prebivajo vsi družinski člani, ki zaprošajo za združitev družine, 4) da so (bili) med temi tudi (skupni) otroci in 5) da so podane nepremagljive ali večje ovire, ki preprečujejo, da bi družina lahko živela v državi izvora prosilca. Sodišče pripominja, da drži, da gre za kriterije, vzpostavljene v postopku združitve družine, kot zatrjuje toženka, vendar so navedeni kriteriji pomembni tudi za konkretno zadevo kot kriteriji, oblikovani v smislu doseganja praga varstva po 8. členu EKČP glede družinskega in zasebnega življenja (v tuji državi).

23. Ne obstaja pa negativna dolžnost države (omogočati vzpostavitev in varstvo družinskega življenja na svojem ozemlju), kadar je izpolnjen eden ali več naslednjih kriterijev iz zadeve M.A. proti Danski: 1) družinsko življenje je bilo ustvarjeno v času, ko so se vpletene osebe zavedale, da je status priseljenca ene od njih takšen, da bi bilo nadaljevanje tega družinskega življenja v državi gostiteljici od vsega začetka negotovo, 2) oseba, ki je zahtevala združitev družine, je imela omejene vezi z državo gostiteljico, kar je bilo običajno v primeru, ko je v njej bivala le kratek čas ali je tam bivala nezakonito, 3) ni bilo nepremostljivih ovir, da bi družina živela v izvorni državi osebe, ki je zaprosila za združitev družine, in 4) oseba, ki prosi za združitev družine (sponzor), ni mogla dokazati, da ima zadosten neodvisen in trajen dohodek, ki ni socialna pomoč, za kritje osnovnih življenjskih stroškov svojih družinskih članov.

24. Hkrati mora država vzeti v obzir tudi negativni vidik te pravice do družinskega življenja, ki pomeni varovanje posameznika pred posegi države in njenih organov.13 Starši imajo pravico in dolžnost vzdrževati, izobraževati in vzgajati svoje otroke (prvi odstavek 54. člena Ustave RS), otroci pa uživajo posebno varstvo in skrb (prvi odstavek 56. člena Ustave RS), ki je še bolj poudarjeno, kadar otrok hkrati predstavlja tudi osebo z invalidnostjo. Pri tem je dodati, da nedotakljivost posameznikove zasebnosti, torej zasebnega in družinskega življenja, zagotavlja Ustava RS v 35. členu. Javna oblast se v izvrševanje pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena EKČP ne sme vmešavati, razen če je to določeno z zakonom in nujno v demokratični družbi iz drugih, v drugem odstavku 8. člena EKČP, navedenih razlogov. V zvezi s tem obstaja več odločitev ESČP, ki obravnavajo pravico tujcev, to je posameznikov, ki živijo na območju države, katere državljanstva nimajo, do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja.14

25. Kot izpostavlja ESČP, natančna definicija pozitivnih in negativnih obveznosti države sicer ni mogoča, v obeh primerih pa mora biti zagotovljeno ravnotežje (oziroma ustrezno sorazmerje) med interesi posameznika in skupnosti kot celote. To posledično pomeni, da je treba pri tovrstnem odločanju uporabiti načelo sorazmernosti.

26. V luči načela sorazmernosti bi moral organ tehtati med toleriranim bivanjem tožnika in njegove družine v RS s strani države in med določbami ZTuj-2, tj. interesi države in njenimi ukrepi, skladno s 5. členom Direktive o vračanju v zvezi s 47. členom Listine EU ter 7. členom15 Listine EU, z upoštevanjem načel iz zadeve M.A. proti Danski, nadalje Boultif kriterijev in nadaljnjih kriterijev iz zadeve ESČP Üner proti Nizozemski.16

27. Sodišče ugotavlja, da je toženka v izpodbijanem aktu to storila. V tej luči presoje kriterijev M.A. proti Danski se je opredeljevala ravno do tistih okoliščin, ki jih je tožnik v smeri 8. člena EKČP in 3. člena KOP navedel v upravnem postopku. Tožnik je bil po napotilu sodišča v ponovljenem upravnem postopku še dodatno pozvan h konkretizaciji okoliščin glede na 8. člen EKČP ter 3. člen KOP in predložitvi dokazov v zvezi s tem. Naloga organa v upravnem postopku namreč ni navajati dejstva namesto tožnika, če pa jih tožnik (nepopolno) navede, pa ga mora pozvati, da nepopolne trditve navede oz. jih pojasni, kar je skladno z načelom materialne resnice iz 8. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) v zvezi s 1. odstavkom 138. člena ZUP; navedeno velja tudi glede poziva, ali tožnik za svoje trditve predlaga oz. bo predložil še kak dokaz. Temu navodilu sodišča je toženka sledila. Predložena pa je bila nato v upravnem postopku le izjava C. C. in tožnikovega pooblaščenca. Vse to med strankama ni sporno. Glede na navedeno sodišče ugotavlja, da je tožnik kljub pozivu toženke po napotilu sodišča tako ostal na ravni skromnih trditev iz prošnje za podaljšanje pridržanja, v katerem se le sklicuje na zasebno in družinsko življenje po 8. členu EKČP in nameravano poroko z C. C., podal pa je tudi trditve o šolanju mld. drugotožnika, naknadno je predložil le navedeni izjavi.

28. V luči navedenega sodišče ocenjuje tehtanje toženke glede izjav in dokazil tožnika o podanih okoliščinah 8. člena EKČP in 3. člena KOP za zadostno in se (kolikor v tej obrazložitvi ne zatrjuje drugače) strinja z razlogi, s katerimi je v obrazložitvi izpodbijanega akta odločitev pojasnila toženka ter se nanje v skladu z drugim odstavkom 71. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) tudi sklicuje. Če namreč s strani tožnikov ni podanih niti konkretiziranih trditev o kriterijih, ki jih mora toženka tehtati v luči 8. člena EKČP in 3. člena KOP z interesi in ukrepi države, in toženka posledično ugotavlja, da navedene okoliščine glede na kriterije pri tožnikih niso podane, ni v nadaljevanju smiselno niti njihovo tehtanje z vidika sorazmernosti glede na interese in ukrepe države.

29. Drži, da je toženka izrecno presojala tožnikove okoliščine le glede na merila iz zadeve M.A. proti Danski, so pa tudi merila iz ESČP zadev Boultif in Üner glede relevantnih dejstev v konkretni zadevi (treba jih je namreč uporabljati smiselno, saj gre v navedenih zadevah ESČP za primere izgona tujca iz države, v konkretni zadevi pa gre za ne/dovolitev zadrževanja tujca v državi) zelo podobna in so po oceni sodišča dejansko zajeta v kriterijih zadeve M.A. proti Danski.17,18 S presojo kriterijev zadeve M.A. proti Danski je tako po oceni sodišča toženka presojala hrkati tudi kriterije iz zadev Boultif in Üner.

30. Sodišče pritrjuje ugotovitvi toženke, da sta tožnika v Sloveniji resda že od decembra 2016, pri čemer sta se po zapustitvi azilnega doma (živela pa sta najprej v Ljubljani, nato v Logatcu) v oktobru 2019 večkrat selila, tako da sta živela pri sorodniku v Šmartnem pri Litiji do 2021, ko sta se preselila v ... (Prebold), nato pa v oktobru 2022 k C. C. v Žalec. Sodišče pa ocenjuje, da po zavrnitvi njune prošnje za mednarodno zaščito in zavrnitvi njunega predloga za dopustitev revizije v decembru 2019 država kljub nelegalnosti njunega bivanja v Sloveniji njuno tukajšnje bivanje tolerira, s tem, da jima je do avgusta 2022 dovolila zadrževanje v Sloveniji (ju pa ni moč šteti kot tujca, ki bi sodila po ESČP med tujce s kategorijo "settled migrants", torej, ki bi imela (kakršnokoli) dovoljenje za bivanje v Sloveniji).

31. Sodišče nadalje tudi pritrjuje ugotovitvi toženke, da sta tožnika družina (mati drugotožnika in bivša zunajzakonska partnerica prvotožnika ju je zapustila skupaj s tremi sestrami drugotožnika že v Franciji (kjer se je drugotožnik, ki ima sicer bosansko državljanstvo, rodil leta 2012), po vrnitvi iz Francije in na poti v BiH pa sta ostala v Sloveniji), pri čemer prvotožnik načrtuje poroko s C. C., h kateri sta se z drugotožnikom preselila v oktobru 2022, po že vloženi zadevni prošnji za podaljšanje dovolitve zadrževanja, spoznala pa sta se v maju 2022 in v juliju 2022 začela z zvezo. Sodišče ne dvomi v medsebojno naklonjenost med drugotožnikom in C. C. oz. naklonjenost med slednjo in prvotožnikom, kot izhaja iz njene izjave, vendar ocenjuje, tako kot toženka, da navedena skupnost C. C. s tožnikoma še ne izpolnjuje standardov po 8. členu EKČP. V času izdaje izpodbijanega akta so namreč živeli skupaj le 5 mesecev, kar ob odsotnosti trditev tožnikov, iz katerih bi izhajalo drugače, ne zadošča niti za definicijo zunajzakonskih partnerjev po Družinskem zakoniku (v nadaljevanju DZ).

32. Tudi ESČP v okviru testa realnosti po 8. členu EKČP zahteva, da stranke dokažejo dejanske okoliščine, ki kažejo na resničen obstoj pristnih in tesnih osebnih vezi. Pri tem ni ločevanja med zunajzakonsko in zakonsko skupnostjo. Skladno s prvim odstavkom 4. člena DZ je zunajzakonska skupnost dalj časa trajajoča življenjska skupnost dveh oseb, ki nista sklenila zakonske zveze, in ni razlogov, zaradi katerih bi bila zakonska zveza med njima neveljavna. Zunajzakonska skupnost mora zadovoljevati čustvene, moralne in materialne potrebe partnerjev, poleg tega pa mora biti opazna navzven. Med te okoliščine sodna praksa in teorija uvrščata skupno gospodinjstvo, ekonomsko skupnost ter notornost bivanja. Poleg skupnega bivanja in zakonske postelje, je bistvena tudi notranja komponenta (medsebojna naklonjenost ter medsebojni odgovori o obliki skupnosti), da je skupnost mogoče kvalificirati kot življenjsko.19 Prvotožnik se sklicuje na izjavo zunajzakonske partnerke, ne zatrjuje pa, zakaj bi navedena skupnost glede na njeno kratkotrajnost že zadoščala definiciji družinskega življenja iz 8. člena EKČP. Iz izjave zunajzakonske partnerke je namreč razbrati le, da je družina v smislu 8. člena EKČP šele v nastajanju (spoznala sta se v maju 2022, vsi člani se šele privajajo na skupno življenje in se spoznavajo). V ničemer pa ne pojasni, kakšne so ekonomske obremenitve posameznika v tej življenjski skupnosti, kdo skrbi za gospodinjstvo, kdo skrbi za B. B. potrebe, kdo ga vozi k zdravniku, v šolo ali druge aktivnosti ipd. Razbrati sicer je, da se je zunajzakonska partnerka na B. B. zelo navezala in do njega razvila čustva ter da se imata s prvotožnikom rada, kar pa je glede na kratkotrajnost zveze premalo, kot je ugotovila tudi toženka.

33. Tožnika - razen trditev o kratkotrajnem življenju z C. C. in druženju z njeno hčerjo ter o siceršnjem obiskovanju šole s strani drugotožnika - nista podala drugih navedb o tvorbi siceršnjih socialnih vezi - z drugimi ljudmi in z zunanjim svetom, da bi se sklepalo na tesne vezi in stike z drugimi v Sloveniji, na socialno mrežo, pri čemer tudi glede na navedene selitve tožnikov po letu 2019 ni sklepati, da bi obstajale (toženka je trdila, da ne obstajajo, tožnika nista niti navedla drugače in tega ne izkazala). Nista prerekala niti ugotovitev organa, da je prvotožnik nepismen in zelo slabo razume slovenski jezik. Podala nista niti trditev o ekonomski ne/odvisnosti med njimi. Tožnik prejema socialni prejemek zaradi dovolitve zadrževanja v Sloveniji, ne prejema drugih rednih dohodkov in ni zaposlen. Glede na navedeno sodišče sledi toženki, da ni zaznati globje integriranosti tožnikov v Sloveniji, ne osebne ne kulturne ne socialne.

34. Sodišče sicer ocenjuje interes otroka kot odločilni dejavnik pri tehtanju različnih interesov in lahko na njegovo težo prevlada nad interesi staršev, pri čemer je treba po oceni ESČP storiti vse, da se ohranijo osebne vezi med njim in njegovo družino in družinska celota.20 Iz izjave C. C. izhaja, da si želi sedaj enajstletni tožnik ostati v Sloveniji (v kateri živi že sicer od svojega četrtega leta in zadnjih nekaj let hodi v šolo). Vendar C. C. ni njegova mama, s prvotožnikom A. A. tudi nima skupnih otrok, z drugotožnikom živijo skupaj le 5 mesecev, zato, četudi želi drugotožnik še naprej živeti v takšni skupnosti z očetom in C. C. ter imeti stike z njeno hčerjo, navedena skupnost še ni spoznana za družino v smislu 8. člena EKČP, saj navedene vezi med njimi v smislu prej citiranih kriterijev še niso močne in ne trajne (partnerja zaradi 5 mesečne dolžine zveze niti še ne štejeta za zunajzakonska partnerja, drugače pa tožnika nista izkazala ob sicer skopih navedbah in predloženih dokazih), pri čemer sta začela živeti partnerja skupaj šele po že podani prošnji za podaljšanje zadrževanja bivanja tožnikov, tako da bi moralo biti C. C. znano vse o statusu bivanja tožnikov v Sloveniji.

35. Ravno tako tožnika nista podala konkretiziranih trditev glede ovir za vzpostavitev družinskega življenja v BiH (kjer sicer živijo starši in hčere prvotožnika oz. stara starša, mati in sestre drugotožnika), pri čemer jima je bila v Sloveniji tudi pravnomočno zavrnjena njuna prošnja za mednarodno zaščito. Sodišče pripominja, da je iz izjave C. C. sicer razvidno, da si drugotožnik ne želi kontakta s svojo mamo (in verjame prvotožniku, da ne mara svoje bivše partnerke), vendar pa to ne spremeni dejstev, da tožnika nista podala navedb, da bi obstajale ovire za vzpostavitev družinskega življenja v BiH, katere državljana sta, četudi sta sicer po narodnosti Roma.

36. Glede na navedeno sodišče pritrjuje toženki, da vrnitev tožnikov v izvorno državo ne pomeni, da se prvotožnik in njegov mladoletni otrok ne bi mogla več vrniti v Slovenijo. C. C. je tudi državljanka EU in za življenje v BiH ne potrebuje posebnega dovoljenja za prebivanje. Z morebitno odstranitvijo tožnikoma prav tako ne bo onemogočena pravica do poroke. Glede na to torej ne obstajajo nikakršne ovire, ki tožnikoma ne bila omogočale vrnitve v državo, katere državljana sta, ureditve dokumentov in zakonite vrnitve ter bivanja v RS.

37. Po obrazloženem je sodišče ne glede na sicer daljše tolerirano bivanje tožnikov v Sloveniji pritrdilo toženki, da glede na navedbe in dokaze tožnikov niso podane ostale okoliščine po kriterijih M.A. proti Danski (ki vključujejo že kriterije Boultif in Üner proti Nizozemski), da bi se v zvezi s konkretno zadevo ugotovil obstoj zasebnega in družinskega življenja v okviru varovane pravice po 8. členu EKČP v zvezi s 3. členom KOP. Posledično je ugotovilo, da je izdani upravni akt pravilen in zakonit, tožbene navedbe pa neutemeljene, zato je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrnilo.

38. O zadevi je sodišče odločilo brez glavne obravnave, saj med strankama ni sporno samo dejansko stanje, sporno med njima pa je, ali se v konkretni zadevi glede na kriterije ESČP iz zadev M.A. proti Danski, Boultif proti Švici in Üner proti Nizozemski uporablja 8. člen EKČP (prvi odstavek 59. člena ZUS-1).

**K II. točki izreka**

39. Sodišče je predlog za izdajo začasne odredbe ob smiselni uporabi 6. točke prvega odstavka 36. člena ZUS-1 zavrglo, saj tožnik, glede na odločitev o tožbi, za izdajo začasne odredbe nima pravnega interesa. Pritožba zoper to sodbo namreč ni mogoča, to obenem pomeni, da je sodišče z izdajo te sodbe (I. točka izreka) pravnomočno odločilo v zadevi in zato posledično tožnik nima več pravnega interesa za začasno odredbo, ki je časovno vezana zgolj na časovno obdobje do nastopa pravnomočnosti zadevne sodne odločbe.21

40. ZUS-1 v prvem odstavku 82. členu določa, da se sklep lahko izpodbija s posebno pritožbo samo, če tako določa ta zakon. V 32. členu ZUS-1 pa je predvidena posebna pritožba le zoper sklep z vsebinsko presojeno zahtevo za začasno odredbo, ne pa tudi zoper sklep o zavrženju zahteve za izdajo začasne odredbe, kar pomeni, da se določba 32. člena ZUS-1 o posebni pritožbi, ki jo je mogoče vložiti v kratkem, le tridnevnem roku, nanaša zgolj na primere, ko je sodišče vsebinsko odločilo o predlagani začasni odredbi, ne pa na obravnavano zadevo. Glede na navedeno sodišče na podlagi 343. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1 in prvim odstavkom 82. člena ZUS-1 ugotavlja, da zoper takšno odločitev sodišča pritožba ni dovoljena.22 1 Sodba ESČP, opr. št. 45071/09-Ahrens proti Nemčiji, 22. 3. 2012, 58. odstavek ali sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11. 2010, 25. odstavek. 2 Sodba ESČP, opr. št. 1598/06-Kopf in Liberda proti Avstriji, 17. 1. 2012, 37. odstavek. 3 Sodba ESČP, opr. št. 42857/05-Van der Heijden proti Nizozemski, 3. 4. 2012, 51. odstavek. 4 Sodba ESČP, opr. št. 3976/05-Serife Yigit proti Turčiji, 2. 11. 2010, 96. odstavek. 5 Med strankama ni spora, da tožnik že najmanj od konca decembra 2016 živi v Sloveniji (tožnik je po navedbi toženke vstopil v RS 23. 12. 2016, nato je bil v nadaljevanju postopka nastanjen v Centru za tujce, 17. 2. 2017 pa je zaprosil za mednarodno zaščito). 6 Direktiva 2008/115/ES Evropskega parlamenta in Sveta z dne 16. 12. 2008 o skupnih standardih in postopkih v državah članicah za vračanje nezakonito prebivajočih državljanov tretjih držav, v nadaljevanju Direktiva o vračanju. 7 Gre za pravico do učinkovitega pravnega sredstva in nepristranskega sodišča. Ta med drugim določa, da ima vsakdo, ki so mu kršene pravice in svoboščine, zagotovljene s pravom Unije, pravico do učinkovitega pravnega sredstva pred sodiščem v skladu s pogoji, določenimi v tem členu. 8 Listina Evropske unije o temeljnih pravicah (2010/C 83/02), v nadaljevanju Listina EU. 9 Ta ureja spoštovanje zasebnega in družinskega življenja (ta med drugim določa, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja). 10 Glej odločitev ESČP Kurić in ostali proti Republiki Sloveniji. 11 Glej npr. odločitev v zadevi Osman proti Danski in Butt proti Norveški. 12 Št. 6697/18; v tej zadevi se je obravnavalo vprašanje združitve družine v državi gostiteljici, s katero je tujec, ki prosi za združitev družine (prosilec) že spletel močne vezi. 13 Povzeto iz odločbe Ustavnega sodišča RS U -I- 309/13, točka 12 obrazložitve. 14 Glej npr. odločitve ESČP: Boultif proti Švici, št. 54273/00, Üner proti Nizozemski, št. 46410/99, Maslov proti Avstriji, št. 1638/03, Osman proti Danski, št. 38058/09, Nunez proti Norveški, št. 55597/09, Butt proti Norveški, št. 47017/09. 15 Ta ureja spoštovanje zasebnega in družinskega življenja (ta med drugim določa, da ima vsakdo pravico do spoštovanja svojega zasebnega in družinskega življenja). 16 Tako odločba Upravnega sodišča I U 1420/2021 z dne 10. 11. 2022, točke 23. - 27. obrazložitve. 17 V zadevi Boultif proti Švici (št. 54273/00) je ESČP izoblikovalo pogoje, na podlagi katerih je izgon iz države upravičen z vidika nujnosti in sorazmernosti glede na legitimni interes države. Med drugimi so pogoji predvsem dolžina bivanja v državi (daljše je bivanje, manj nujen in sorazmeren je ukrep), narava in resnost morebitnega kaznivega dejanja, čas, ki preteče od izvršitve kaznivega dejanja, in družinsko stanje tujca. Tako tudi Varuh človekovih pravic v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 341. 18 V zadevi Üner proti Nizozemski (št. 46410/99) pa ESČP naštetim merilom Boultif dodaja še merilo socialnih, kulturnih in družinskih vezi v gostujoči državi in državi izvora. Če torej tujec v državi izvora nima razvite socialne, družinske in kulturne mreže, nasprotno pa ima v gostujoči državi zaradi dolgotrajnega toleriranega bivanja socialne, družinske in kulturne vezi močno razvite, ga gostujoča država zaradi nesorazmernosti ukrepa ne sme izgnati. Sodišče poudarja, da kot pomemben dejavnik šteje, da je tujec večino svojega otroštva preživel v gostujoči državi in v njej pridobil tudi izobrazbo. Tako tudi Varuh človekovih pravic v Letnem poročilu VČP RS za leto 2016, stran 341. 19 Tako Vrhovno sodišče RS, opr. št. II Ips 121/2008 z dne 26. 5. 2011. 20 Več o interesih otroka v sodni praksi ESČP glej sodbo ESČP Neulinger in Shuruk proti Švici z dne 6. 7. 2010 (točke 49 - 64 obrazložitve). 21 Smiselno enako stališče izhaja iz sklepa Vrhovnega sodišča I Up 1/2018 z dne 12. 1. 2018. 22 Tako Vrhovno sodišče RS v odločbah I Up 166/2019 z dne 9. 10. 2019 ter I Up 187/2019 z dne 23. 10. 2019.