Jedro

Tožeča stranka je upravičena zgolj do tistega zneska, ki so ga uporabniki dolžni plačati za zakonito uporabo glasbenih del po Pravilniku iz leta 1998. DDV je tožeča stranka v skladu z ZDDV-1 dolžna odvesti državi za opravljene dobave blaga ali storitve. Zato lahko v primeru obstoja tako obdavčenih transakcij v dogovoru z uporabniki takšno obveznost ekonomsko prevali nanje s tem, da jim zaračuna vrednost nadomestila, povečano za odstotek DDV.

Izrek

I. Pritožbi se zavrneta in se v izpodbijanem delu sodba sodišča prve stopnje potrdi.

II. Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno odločbo je sodišče prve stopnje (I) zaradi umika tožbe za znesek 760,56 EUR z pripadajočimi obrestmi razveljavilo sklep o izvršbi Okrajnega sodišča v Ljubljani VL 108856/2011 z dne 27. 7.2011 v prvem odstavku izreka in v tem delu postopek ustavilo; (II) odločilo, da ostane navedeni sklep o izvršbi v veljavi v prvem in tretjem odstavku za plačilo glavnice 9.241,26 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od glavnice 4.709,90 EUR od 13. 8. 2008 in od glavnice 4.531,36 EUR od 12. 9. 2008 do plačila ter stroškov izvršilnega postopka v višini 41,28 EUR z obrestmi. V presežku za plačilo 10.104,32 EUR s pp in izvršilnih stroškov v višini 44,72 EUR s pp pa je navedeni sklep o izvršbi razveljavilo in zahtevek v tem delu zavrnilo ter (III) odločilo, da je tožena stranka dolžna povrniti tožeči stranki še 269,22 EUR pravdnih stroškov z obrestmi.

2. Zoper sodbo se pritožujeta obe pravdni stranki, tožeča stranka zoper njen zavrnilni del, tožena stranka pa zoper njen ugodilni del. Uveljavljata vse pritožbene razloge. Pritožbenemu sodišču predlagata spremembo sodbe, vsaka v svojo korist, podrejeno pa njeno razveljavitev in vrnitev zadeve v novo sojenje.

3. Tožeča stranka v pritožbi opozarja, da je sodišče prve stopnje glede predvajanja glasbenih del v velikih centrih in supermarketih v 38. in 47. točki sodbe štelo za dokazano, da je tožnica v teh centrih predvajala avtorsko varovano glasbo in sicer je v 33 večjih trgovinah predvajala glasbo s seznamov glasbe preko računalniškega sistema in to od 1.1.2007 dalje. Nato pa v 49. točki sodbe ugotavlja, da tožnica uveljavlja honorar za uporabo glasbe v 25 poslovalnicah, tožnici pa prizna honorarje le za 14 takih centrov. Glede na to, da toženka za preostalih 9 centrov celo sama priznava uporabo glasbe, je sodišče prve stopnje nerazumljivo, kljub temu, da bo moralo take navedbe šteti za nesporne, „dodatno preverilo, ali je tožeča stranka predvajanje v večjih trgovinah dokazala z izvedenimi dokazi“. S tem ko je sodišče dodatno preverjalo uporabo glasbe sodišče, je zagrešilo relativno bistveno kršitev določb postopka (214. člen Zakona o pravdnem postoku - ZPP), kar je vplivalo na pravilnost in zakonitost sodbe, saj sodišče prve stopnje ni priznalo honorarja za kar devet vtoževanih velikih centrov. Glede manjših trgovin pa sodišče priznava nadomestilo samo, če iz izvedenih dokazov izhaja, ali se je v posamezni poslovalnici glasba predvajala. Materialnopravno zmotna je ugotovitev sodišča, da je na tožeči stranki breme, da dokaže, da je toženka v svojih prostorih v vtoževanem obdobju uporabljala glasbena dela. Med strankama uporaba glasbe sploh ni bila sporna, saj je toženka navajala, da je od 1.1.2007 dalje predvajala glasbo preko internega radia ali preko CD-jev. Trditve toženke, da so se zaposleni v nekaterih trgovinah odločili, da po 1.1.2007 glasbe ne bodo predvajali je pavšalna in nekonkretizirana, saj ni podala trditev, kdaj in v katerih poslovalnicah se glasba ni predvajala. Trditev tožene stranke o nepredvajanju glasbe v posameznih poslovalnicah je zato pavšalna, kar izhaja tudi iz odločbe VSL II Cp 2922/2012 z dne 5.6.2013 Posledično se sodišču ni bilo treba ukvarjati z ugotavljanjem navedenega dejstva. Iz določenih zapisnikov sicer izhaja, da se glasba v času kontrole ni predvajala, vendar to ne pomeni, da v trgovinah ni bilo tehničnih pripomočkov za predvajanje glasbe. Ker je avtorsko varovana glasba v času kontrole dostopna, toženka pa v poslovalnicah razpolaga z napravami, ki njeno predvajanje omogočajo, bi toženka morala več pozornosti posvetiti preverjanju, ali se njeno navodilo, da se iz poslovalnic umaknejo sprejemniki, izvršuje. Tudi s pričanjem J. S. je dokazano, da je toženka tudi v manjših poslovalnicah predvajala avtorsko varovano glasbo oziroma, da so se v teh poslovalnicah nahajali pripomočki za predvajanje glasbe. Ker je tožena stranka priznala uporabo glasbe, je sodišče s tem, ko je ugotavljalo navedeno dejstvo kršilo 214. člen ZPP, preseglo pa je tudi trditveno podlago toženke, s čimer je kršilo razpravno načelo. Ker tožeča stranka ni imela možnosti izreči se o uporabi glasbe, pa je podana absolutna bistvena kršitev določb pravdnega postopka iz 8. točke 2. odst. 339. člena ZPP. Sicer pa je ugotovitev sodišča, da ni izkazano, da se glasba v določenih poslovalnicah ni predvajala, tudi napačna. Iz izpovedi J. S. in kontrolorjev namreč izhaja, da se je glasba vsaj občasno predvajala tudi v manjših poslovalnicah. Dejstvo, da zapisnika ni, pa ne dokazuje, da tudi glasbe ni bilo. Glede na vse navedeno zaključuje, da je presoja sodišča, da je tožnica dokazala uporabo glasbe le za tiste poslovne prostore, za katere je predložila zapisnike o kontroli glasbe, ki so datirani po 1.1.2007 in v katerih je navedeno, da se glasba predvaja, zmotna. Pritožba meni tudi, da je navedba sodišča v 41. točki sodbe v nasprotju z navedbo iz 42. točke. Enako meni, za ugotovitev sodišča v 42. in 52. točki v razmerju do ugotovitve v 54. točki sodbe. Zato meni, da je podana kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odst. 339. člena ZPP. Pritožba meni, da je zmotna tudi odločitev sodišča, ko ne priznava 8,5% DDV. Obširno podaja svoje pravno naziranje, s povzemanjem in razlago določbe 76. člena Zakona o davku na dodano vrednost (ZDDV-1), da je kot davčni zavezanec za plačilo davka upravičena do plačila davka na podlagi izstavljenega računa. Sklicuje se na odločbi VSL II Cp 3242/2013 in I Cp 1572/2011. 4. Tožena stranka pa v pritožbi navaja, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da naj tožena stranka tudi za avtorska dela, ki so se predvajala preko zgoščenke in ne le na interni mreži, ne bi dokazala, da bi bila nevarovana. Takšen zaključek pa je nepravilen in presplošen. Toženka je pojasnila, da se je v seznamih navedena glasba (B3 in B4) predvajala na interni mreži v trgovskih centrih tožene stranke, v poslovalnicah in drugih poslovnih objektih pa se je preko CD-jev predvajala druga glasba, razvidna iz seznama priloženega CD-ju (priloga B5). Iz priloženega CD-ja s seznamom izhaja, da se je predvajala glasba avtorjev, od katerih smrti je preteklo več kot 70 let. Toženka v zvezi s CD-jem ni prerekala ničesar, niti ni zatrjevala, da gre v primeru konkretnega CD-ja za priredbe ali za glasbo, ki se ne bi izvajala na originalnih partiturah. Sodišče ugotavlja, da bi bilo treba ugotoviti, ali so dela na zgoščenki tista, kot so navedena v seznamu, a zanemari dejstvo, da tožeča stranka ni konkretno oporekala trditvi toženke, da so avtorju, katerih glasbo je toženka predvajala iz CD-ja že več kot 70 let mrtvi. Le v primeru, da bi tožnica konkretno nasprotovala trditvam o nevarovanosti na CD-ju posnetih in v priloženem seznamu navedenih glasbenih del, bi bila toženka dolžna navesti še dodatne podatke. Tožnica za predloženo glasbo na CD takih izrecnih izjav ni podala. Zato je toženka dokazala predvajanje avtorsko nevarovane glasbe vsaj v tistih poslovalnicah, kjer ni bilo interne mreže in kjer je bilo v zapisnikih o kontroli pri navedbi aparata navedeno zgolj ozvočenje oziroma pripis glasba je ali glasba se uporablja (tako odločba II Cp 489/2013). Zaključek sodišča, da je tožeča stranka dokazala s predložitvijo zapisnikov o kontroli, datiranih po 1.1.2007, uporabo zaščitenih glasbenih del, tožena stranka pa ni dokazala, da je v predmetnih poslovalnicah predvajala le avtorsko nevarovana dela, je zato v tem delu nepravilen. Možno je sicer, da je šlo v posameznih primerih tudi za predvajanje radijske frekvence, vendar le v primerih, kjer je to izrecno dokazano. Glede dokazanosti uporabe glasbenih del, pritožba opozarja, da bi lahko sodišče upoštevalo le tiste zapisnike o kontroli, ki so datirani mesec in pol pred vtoževanim obdobjem, ne pa starejše zapisnike. Vse priče so namreč pojasnile, da opravljajo kontrole pri neplačnikih na tri mesece, torej če kontrola ni bila tedaj opravljena, to ne more iti v škodo toženke. Zato je mogoč le zaključek, da če zapisnikov iz tega časovnega intervala ni, potem se glasba ni predvajala. Na tožnici pa je breme, da se je glasba v poslovnih prostorih v relevantnem obdobju predvajala. Zmotno je tudi mnenje sodišča, da ni šlo v določenih primerih za dopustno predvajanje glasbe iz prodajnih artiklov. Pritožba še opozarja, da je v nasprotju z ugotovitvijo sodišča, da šteje za dokazano dejstvo, da je po 1.1.2007 prišlo do novega režima predvajanja glasbe, ugotovitev v 42. točki sodbe, da je kot dokaz upoštevalo tudi zapisnike o kontroli pred 1.1.2007. Zapisnike iz preteklih obdobje je sodišče zmotno upoštevalo kot dokaz predvajanja avtorsko varovane glasbe. Zgolj možnost uporabe aparatur, po prepričanju toženke ne more biti podlaga za ugoditev zahtevku. Zapisnik o uporabi medija ne more biti zadosten dokaz dejanske uporabe glasbe v poslovalnici (tako odločba VSL V Cpg 885/2014). Pripomočki za predvajanje glasbe niso zadostni indic, da se je glasba predvajala. Sodišče pa tudi ni izrecno navedlo, pri katerem poslovnem objektu je take zapisnike o kontroli sploh upoštevalo, zato sodbe v tem delu ni mogoče preizkusiti. Sklepno toženka še ponavlja, da se postavki za B. K. podvajata.

5. Pravdni stranki v medsebojnih odgovorih na pritožbo predlagata zavrnitev pritožbe in naložitev plačila stroškov odgovora na pritožbo.

6. Pritožbi nista utemeljeni.

7. Sodišče prve stopnje je toženi stranki naložilo plačilo nadomestila za uporabo avtorske glasbe za večino od številnih poslovalnic tožene stranke (zavrnjeno je bilo za 57 od 251 poslovalnic). Zahtevek je bil kljub temu v večjem delu zavrnjen, saj je tožeča stranka vtoževano terjatev obračunavala po napačni (višji) tarifi iz leta 2006 in ob upoštevanju DDV.

O pritožbi tožeče stranke

8. Posplošen je pritožbeni očitek, da naj sodišče tožeči stranki ne bi priznalo avtorskih honorarjev za devet vtoževanih velikih centrov. Drži, da je sodišče prve stopnje v tč. 38 izpodbijane sodbe glede sistema predvajanja glasbe v velikih centrih (hiper/megamarketi in nekateri supermarketi) ugotovilo, da je toženka v njih predvajala avtorsko varovano glasbo (da bi bila ta nevarovana oziroma da na njej materialna avtorska pravica ne bi obstajala, toženka ni uspela dokazati - glej tč. 30-34 izpodbijane sodbe, česar pritožba toženke ne izpodbija), kot tudi, da je v tč. 47 ugotovilo, v katerih večjih (33) centrih je toženka predvajala glasbo s seznama B3 in B4 (ki niso nevarovana glasbena dela). V 48. in 49. točki sodbe pa je pojasnilo, da je tožnica uveljavljala honorar za uporabo glasbe le v 25 večjih trgovinah, medtem ko je v nadaljevanju zapisalo, da priznava tožnici honorarje za 14 trgovskih centrov ter dodatno za poslovalnice, ki se nahajajo v njihovem okviru ... in zapisalo, da je dodatno preverilo, ali je tožnica predvajanje v večjih trgovinah dokazala z izvedenimi dokazi. Toda takšno navidezno nasprotno postopanje sodišča, zatrjevane relativne kršitve določb postopka ne potrjuje. Pritožbeno sodišče namreč ugotavlja, da je iz izpodbijane sodbe na strani od 24 do 64 jasno razvidno, pri katerih posameznih poslovnih objektih oz. poslovalnicah je sodišče priznalo nadomestilo in pri katerih ne (od 250 poslovalnic ni priznano za 56 zaradi nedokazanosti uporabe glasbe ali ker ni navedb, na podlagi katerih bi sploh bilo mogoče izračunati višino nadomestila). Tožnica pa v svojih pritožbenih navedbah sploh ne pojasni, glede katerih devetih večjih centrov oziroma katerih poslovalnic v sklopu teh devetih centrov naj sodišče prve stopnje ne bi priznalo honorarja, pa bi jih moralo glede na zatrjevano priznavanje toženke, a jih zaradi dodatnega preverjanja uporabe glasbe ni. Zato posplošeno pritožbeno navajanje ne omogoča pritožbenega preizkusa. Ker manjkajo konkretni pritožbeni razlogi, ni mogoče preveriti pravilnosti pritožbenega očitka o nepriznavanju honorarjev za poslovalnice v okviru devetih večjih centrov.

9. Ne drži pritožbena navedba, da med pravdnima strankama ni bila sporna uporaba glasbe v (preostalih) poslovnih objektih tožene stranke v juliju in avgustu 2008 (zahtevek se nanaša na nadomestilo za uporabo glasbe za ta dva meseca). Res je sicer, da je tožena stranka najprej navajala, da je od 1.1.2007 dalje v trgovskih centrih predvajala avtorsko nevarovano glasbo preko internega radia, v drugih poslovalnicah pa preko CD-ja. Vendar pa je v pripravljalni vlogi z dne 11.2.2014 navedla, da dopušča možnost, kar se je dejansko tudi zgodilo, da se v nekaterih poslovnih objektih glasba v posameznem obdobju ali ves čas po 1.1.2007 sploh ni predvajala. Že v pripravljalni vlogi z dne 19.12.2013 pa je opozorila, da iz posameznih zapisnikov o kontroli izhaja, da se v določenih poslovalnicah glasba sploh ne uporablja. Tožena stranka je torej prerekala trditve tožeče stranke o uporabi glasbe, pri čemer ne drži pritožbena navedba, da so bile njene navedbe v tem delu preveč pavšalne, ker ni navedla, kdaj in v katerih poslovalnicah se glasba sploh ni predvajala. Ker je trditveno in dokazno breme glede (obsega) uporabe glasbe na tožeči stranki, namreč tožena stranka trditev o neuporabi glasbe ni bila dolžna še dodatno konkretizirati. Tožeča stranka ne more uspeti s sklicevanjem na zadevo VSL II Cp 2992/2012, v kateri je bilo zavzeto drugačno stališče, saj pritožbeno sodišče na odločitev v tisti zadevi ni vezano.

10. Uporaba glasbe med pravdnima strankama je bila torej sporna, zato je sodišče prve stopnje s tem, ko je ugotavljalo, ali in v katerih (sploh manjših) poslovalnicah tožene stranke se je glasba predvajala, ni kršilo 214. člena ZPP niti razpravnega načela, kar neutemeljeno uveljavlja tožeča stranka v pritožbi. Očitani bistveni kršitvi določb postopka zato nista podani. Ker sta bili zgoraj omenjeni pripravljalni vlogi tožene stranke, iz katerih izhaja prerekanje trditev tožeče stranke o uporabi glasbe, vročeni tožeči stranki v izjavo, prav tako ni utemeljena pritožbena navedba, da je bila tožeči stranki odvzeta možnost obravnavanja pred sodiščem, ker se ni mogla izreči o tem, da se glasba ni predvajala. Tudi ni podana očitana bistvena kršitev določb postopka iz 14. točke 2. odst. 339. člena ZPP, saj je obrazložitev v delu, ki se nanaša (tudi) na uporabo glasbe, dovolj jasna in zadostna.

11. Sodišče prve stopnje je tako utemeljeno ugotavljalo, v katerih poslovnih objektih (op. v pritožbi spornih manjših trgovinah) tožene stranke se je predvajala glasba v juliju/avgustu 2008. Na podlagi izvedenih dokazov je zaključilo, da je tožeča stranka dokazala uporabo glasbe v tistih poslovnih objektih oziroma poslovalnicah tožene stranke, za katere je predložila zapisnike o kontroli, ki so datirani po 1.1.2007 in iz katerih je izhajalo, da se je glasba uporabljala. Dejanski zaključek, ki ga izpodbija tožnica, pritožbeno sodišče sprejema, saj je dokazna ocena sodišča prve stopnje, vestna, skrbna, celovita in analitično sintetična, kot to zahteva 8. člen ZPP. Pritožbeno sodišče pa jo tudi objektivno ocenjuje kot razumno in prepričljivo. Ker je iz izpoved kontrolorjev tožeče stranke izhajalo, da se v manjših poslovalnicah tožene stranke po 1.1.2007, ko se je spremenil režim predvajanja glasbe v objektih tožene stranke, glasba ni več uporabljala ter da zapisniki o kontroli v primeru, da se glasba ni predvajala, niso pisali, je sodišče prve stopnje pravilno štelo za dokazano uporabo glasbe v vtoževanem obdobju v tistih objektih tožene stranke, za katere je tožeča stranka predložila zapisnik o kontroli, datiran po 1.1.2007. Priča S. je sicer priznala, da se radijski in drugi sprejemniki v vseh trgovinah s 1.1.2007 niso umaknili, a samo dejstvo, da so se pripomočki predvajanje glasbe v poslovalnicah še vedno nahajali, samo po sebi ne zadošča za zaključek o dokazanosti uporabe glasbe v vseh poslovalnicah oziroma, zaradi tega ni moč šteti, da tožeča stranka ni bila dolžna dokazati uporabe glasbe za vsak poslovni prostor tožene stranke posebej. Tožnica ne more uspeti s pritožbeno navedbo, da je dejstvo, da ni zapisnika o kontroli za posamezno poslovalnico, pripisati temu, da se kontrola ni opravljala vsak mesec ter da posledično ni moč šteti, da uporaba glasbe zaradi odsotnosti zapisnika, datiranega po 1.1.2007, ni dokazana. Sodišče prve stopnje pa na podlagi dopisa z dne 20.12.2006 ni štelo za dokazano, da se glasba ni predvajala, kot zmotno meni pritožba, pač pa to, da je tožena stranka s 1.1.2007 spremenila način predvajanja glasbe, kar je potrdila tudi priča S., delno pa kontrolorji tožeče stranke.

12. V pritožbi očitana kršitev določb pravdnega postopka, da so si razlogi o neupoštevanju zapisnikov datiranih pred 1.1.2007 glede predvajanja glasbe (v točki 41) in upoštevanju zapisnikov pred 1. 1. 2007 glede podatka o nahajanju medija v poslovnem prostoru, v nasprotju z obrazložitvijo v 52. in 54. točko izpodbijane sodbe, ni utemeljena. V pritožbi izpostavljena obrazložitev, da zapisniki o kontroli iz obdobja pred 1. 1. 2007 ne morejo dokazovati uporabe glasbenih del, je pa lahko dokaz o nahajanju določenega medija (radia, televizije ali kasetofona) v poslovnem prostoru tožene stranke, ni v nasprotju z nadaljnjo v pritožbi izpostavljeno obrazložitvijo, da imajo zapisniki o kontroli in prijavnice datirane po 1.1.2007 dokazno vrednost o predvajanju glasbe po tem, ko je bil s 1.1.2007 spremenjen režim oskrbe poslovnih prostorov tožene stranke z glasbo. Obrazložitvi se dopolnjujeta. Sodišče je štelo, da je tožeča stranka dokazala predvajanje avtorske glasbe v tistih poslovalnicah (srednjih in manjših), kjer so zapisniki o kontrolah narejeni po 1.1.2007 v obdobju nekaj mesecev pred in po vtoževanem obdobju (prim. odločbe VSL II Cp 127/2013, II Cp 620/2013, II Cp 489/2013 in številne druge odločbe). Pritožbeno sodišče se strinja s prepričljivimi, korektnimi ter v dani situaciji življenjsko sprejemljivi razlogi, da je na podlagi zapisnikov iz nekaj mesecev pred in po spornem obdobju mogoče sklepati tudi o predvajanju glasbe v vtoževanem obdobju (op. pri čemer tožena stranka ni dokazala, da bi se v tem obdobju v poslovalnicah, srednjih in manjših, pri katerih iz zapisnikov kontrolorjev izhaja uporaba glasbe preko radijskih in tv sprejemnikov ter kasetofona, predvajala zgolj glasba avtorjev, ki je nevarovana).

13. Neutemeljeno tožeča stranka izpodbija materialnopravni zaključek sodišča prve stopnje, da ni upravičena do plačila 8,5% DDV od priznanega nadomestila za uporabo avtorske pravice. Sodna praksa o tem vprašanju ni povsem enotna, a obravnavani senat v tem pritožbenem postopku soglaša z razlogi tistih odločb, ki se zavzemajo za stališče, da za DDV ni podlage (prim. odločbe II Cp 2367/2011, I Cp 858/2014, II Cp 229/2014, II Cp 20132/2014, II Cp 1751/2014, II Cp 1146/2014). Pritožbeno sodišče tako odgovarja, da glede na pravno naravo zahtevka, ki je v obravnavanem primeru neupravičena obogatitev (198. člen Obligacijskega zakonika - OZ; saj pravdni stranki v času spornega koriščenja malih avtorskih pravic nista imeli sklenjene pogodbe), tožnica ni upravičena do povišanja avtorskega nadomestila. Tožeča stranka je upravičena zgolj do tistega zneska, za katerega je tožena stranka obogatena. To pa je znesek, ki so ga uporabniki dolžni plačati za zakonito uporabo glasbenih del po Pravilniku iz leta 1998. V pravilniku določeni zneski ne vključujejo DDV-ja. Takšen davek je tožeča stranka v skladu z ZDDV-1 sicer dolžna odvesti državi za opravljene dobave blaga ali storitve. Zato lahko v primeru obstoja tako obdavčenih transakcij v dogovoru z uporabniki takšno obveznost ekonomsko prevali nanje s tem, da jim zaračuna vrednost nadomestila, povečano za odstotek DDV. Ker pa v obravnavani zadevi obstoj takšnega dogovora ni bil zatrjevan, je sodišče zahtevek v tem delu pravilno zavrnilo. Sicer pa velja dodati, da nadomestitev za neupravičeno uporabo avtorskih del ne predstavlja transakcije, ki bi bila obdavčena po ZZDV-1 (prim. 3. člen). Če bi sodišče v tem primeru toženi stranki naložilo tudi plačilo DDV, bi bila posledično tožeča stranka za ta znesek neupravičeno obogaten, saj njena obveznost, da takšen znesek odvede državi, na podlagi te sodbe sodišča prve stopnje ne obstoji. Odločitev sodišča prve stopnje, ki je v tem delu tožbeni zahtevek zavrnilo, je, čeprav iz nekoliko drugih razlogov, pravilna.

O pritožbi tožene stranke

14. Kot je že bilo pojasnjeno, je tožena stranka med drugim trdila, da je v svojih poslovnih objektih po 1.1.2007 predvajala le avtorsko nezaščitena glasbena dela. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo zaključilo, da ji teh trditev, kar zadeva poslovalnic v okviru večjih centrov, kjer se je predvajala glasba preko interne mreže, ni uspelo dokazati s predložitvijo seznamom predvajanih glasbenih del (prilogi B3 in B4). Tega zaključka, kar zadeva večje centre, pritožba konkretno niti ne izpodbija. Glede predvajanih glasbenih del v srednjih in manjših poslovalnicah (prodajalnah oz. trgovinah) tožene stranke, je sodišče na podlagi izvedenega dokaznega postopka prav tako zaključilo, da ji trditev, da se je v poslovnih objektih, ki niso imeli interne mreže, predvajala (le) glasba avtorjev, ki so mrtvi več kot 70 let, ni uspelo izkazati s kopijo CD zgoščenke in priloženim seznamom (priloga B5). Kot je ugotovilo sodišče prve stopnje, iz podatkov slednjega seznama res izhaja, da je od smrti navedenih avtorjev do predvajanja avtorskih del v spornem obdobju preteklo sedemdeset let, a je pravilna nadaljnja ugotovitev sodišča prve stopnje, da je tožeča stranka s trditvami, da gre pri delih, ki jih je toženka predvajala, za avtorsko varovana dela, ugovarjala nevarovanost glasbenih del tudi na zgoščenki. Da gre pri navedenih delih za priredbe, je tožeča stranka v nasprotju s pritožbo zatrjevala, vendar je sodišče prve stopnje ugotovilo, da tega dejstva tožeča stranka ni dokazala. A to za odločitev niti ni bistveno. Tožeča stranka res samemu seznamu k prilogi B5 ni konkretno oporekala, a je tožeča stranka, kot je pravilno pojasnilo sodišče, s trditvami, da na CD niso varovana dela, dala vedeti, da so zanjo sporna dela v tej zgoščenki. Ker je tožena stranka na splošno ugovarjala, da ne gre za nevarovana dela, je bilo na toženi stranki, da dokaže, da so bila dela na zgoščenki tista, ki so navedena na seznamu. Ker pa sodišče ne razpolaga s strokovnim znanjem, ki bi lahko to ocenilo, sam pojem klasična glasba pa še ne opredeljuje nevarovano glasbo, je sodišče prve stopnje ob tem, ko tožena stranka postavitve izvedenca ni predlagala, utemeljeno zaključilo, da dokaznemu bremenu, ali se dela na seznamu ujemajo z vsebino na zgoščenki, ni zadostila.

Sicer pa je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je bila enaka glasba, kot se je predvajala v večjih centrih na internem radiu s seznamom, poslana vsem ostalim trgovinam na CD-jih(1), kar je tožena stranka sicer prvotno zatrjevala (list. št. 75); glede na takšno ugotovitev, ki je toženka ne more izpodbiti s sklicevanjem na predloženi CD in seznam (priloga B5), saj slednja ne dokazujeta, da se je glasba (le) iz njiju tudi dejansko predvajala, pritožbeno sodišče zaključuje, da tožena stranka ni dokazala uporabe zgolj avtorsko nevarovane glasbe v poslovnih objektih, ki niso imeli interne mreže. 15. A tudi če bi se pritrdilo, da so na zgoščenki glasbena dela, katerih avtorji so že več kot 70 let mrtvi, pa ne gre prezreti, da je tožeča stranka v okviru podane trditvene podlage večkrat zatrjevala, da toženka v svojih poslovalnicah, v katerih ni bilo interne mreže, ni uporabljala le na konkretnem CD nosilcu zvoka dostavljeno glasbo. Zanikala je, da bi tožena stranka predvajala izključno glasbena dela iz tega CD oziroma seznama. Tožena stranka je kot je razvidno iz razlogov izpodbijane sodbe celo sama trdila, da se večina od poslovalnic glasbe na zgoščenki ni odločila predvajati. Dokazno breme, da se je v (srednjih in manjših) poslovalnicah uporabljalo izključno na tem konkretnem CD nosilcu dostavljena glasba, pa je na toženi stranki. Tega dejstva pa tožena stranka niti z zaslišanjem priče J. S. niti s katerim drugim dokazom ni uspela dokazati. Dokazno breme toženka nepravilno prelaga na tožečo stranko. Da se je glasba v (srednjih in manjših) prostorih tožene stranke uporabljala, upoštevajoč konkretne ugovore toženke, v katerih določenih prostorih se glasba ni uporabljala, se je sodišče prve stopnje izreklo pri vsaki posamezni poslovalnici. Okoliščine, da je toženka sprejela sklep o uporabi glasbe avtorjev, od smrti katerih je preteklo več kot 70 let in dala navodilo za uporabo teh glasbenih del in poslovalnicam na nosilcih zvoka predložila to glasbo, še ne izkazujejo, da je predvajala zgolj to glasbo in da materialna avtorska pravica na uporabljenih delih ne obstaja. Zgolj z izkazanim prizadevanjem za uporabo izključnih izbranih del dokaznemu bremenu ni zadostila. Iz izpovedi prič, tako kontrolorjev, kot pri toženi stranki zaposlenega S. je razvidno, da se je po 1.1.2007 predvajala tudi glasba avtorjev, od smrti katerih ni preteklo 70 let. Iz izpovedi kontrolorjev izhaja, da je bilo predvajanje avtorske varovane glasbe prej pravilo kot izjema. Iz izpovedi priče S. pa izhaja, da je prihajalo tudi do uporabe druge glasbe, različne od po toženi strani predpisane. Priče ne izključujejo, da se je v poslovnih prostorih tožene stranke predvajala tudi glasba avtorjev, od katerih smrti še ni preteklo 70 let. Nenazadnje tudi sama tožena stranka v pritožbi ponavlja, da je lahko prišlo do posameznih kršitev pri predvajanju glasbe. V katerih konkretnih poslovalnicah do tega ni prišlo, pritožba preverljivo niti ne opredeli. Pripisi v nekaterih zapisnikih - glasba se predvaja, glasba je, ambientalna glasba, m. glasba - pa še ne utemeljujejo, da se je uporabljala zgolj nevarovana glasba in to v vseh preostalih poslovalnicah. Priče so v zvezi z uporabo m. glasbe izpovedovale o uporabi glasbe različnih zvrsti in izpovedovale so tudi o opremljenosti prostorov s tehničnimi pripomočki za predvajanje glasbe, kar ne potrjuje, da so bila uporabljena le nevarovana dela. Tudi pripis klasična glasba v nekaterih zapisnikih, ki pa se nanašajo na večje centre, glede na neizpodbijano ugotovitev, da se je tam predvajala po seznamih tudi glasba avtorjev, ki niso bili mrtvi več kot sedemdeset let, ne potrjuje zaključkov toženke o predvajanju le nevarovane glasbe v ostalih poslovalnicah.

16. Neutemeljeno je pritožbeno navajanje, da tožeča stranka ni predložila ustreznih zapisnikov o kontroli uporabe glasbe v objektih oz. poslovalnicah za vtoževano obdobje. Sodišče je pri ugotavljanju obsega uporabe pri posamezni poslovalnici upoštevalo tudi določne ugovore toženke glede neuporabe glasbe. Tam, kjer je toženka nasprotno dokazala, da se glasba ni predvajala, sodišče tožeči stranki ni priznalo nadomestila za uporabo glasbe. Za poslovalnice, za katere je tožeča stranka izkazala uporabo v vtoževanem obdobju, je po prepričanju pritožbenega sodišča zahtevku utemeljeno ugodilo. Pritožbeno sodišče je glede očitka o upoštevanju določenih zapisnikov odgovorilo že v okviru pritožbe tožeče stranke pod tč. 11 te sodbe in se na razloge tam sklicuje. Dodaja, da je neutemeljeno stališče tožene stranke, da bi moralo sodišče upoštevati edino zapisnike o kontroli datirane en mesec in pol pred ali po vtoževanem obdobju. Kot je pravilno pojasnilo sodišče prve stopnje se je sodna praksa že izrekla, da se štejejo kot dokazilo zapisniki o kontrolah v obdobju nekaj mesecev pred in po vtoževanem obdobju, to je upoštevalo tudi sodišče prve stopnje v tem postopku. Neživljenjsko je pričakovati, da bo tožeča stranka vsak mesec napravila kontrolo pri vsaki poslovalnici tožene stranke. Pri katerih poslovalnicah naj bi sodišče prve stopnje upoštevalo zapisnike o kontroli starejše od enega leta, pa pritožba preverljivo niti ne pove, sicer pa velja kot bistveno poudariti, da je tožena stranka sama navajala, da je bil režim po 1.1.2007 ves čas enak, ne glede na to, ali gre za januar 2007 ali februar 2008 ali za sporno obdobje. Dokazna presoja sodišča prve stopnje glede ugotavljanja obsega uporabe glasbenih del je skrbna in ima oporo tudi v izpovedbah zaslišanih prič, ki so z zaznavo ugotavljali uporabo/neuporabo glasbe. S povzemanjem dela izpovedi posameznih prič pritožba ocene sodišča o uporabi ustreznih zapisnikov ne omaje.

17. Ugotovitev sodišča prve stopnje, da šteje za dokazano dejstvo, da je po 1.1.2007 prišlo v poslovalnicah tožene stranke do novega režima predvajanja glasbe, ni v nasprotju z ugotovitvijo sodišča, da je kot pomemben dokaz štelo zapisnike pred 1.1.2007, kadar so ti vsebovali podatek o tem, da se v poslovnem prostoru tožene stranke nahajajo televizija, radio ali kasetofon. Sodišče ni štelo, da obstoj teh medijev (pri čemer tožena stranka ni zatrjevala in dokazovala, da se naprave za priobčevanje glasbe v njenih poslovalnicah ne bi več nahajale), potrjujejo uporabo glasbe v prostorih, kot zmotno navaja pritožba, pač pa je v povezavi s presojo zapisnikov o uporabi glasbe, narejenih po 1.1.2007, upoštevalo, da tožena stranka v poslovalnicah razpolaga z napravami, ki njeno predvajanje omogočajo. Po teh medijih pa ni bilo mogoče predvajati del iz obeh seznamov ali zgoščenke. O opremljenosti poslovnih prostorov so izpovedovale tudi priče. Neutemeljeno je pri tem pritožbeno navajanje, da sodbe v zvezi s tem ni mogoče preizkusiti, saj je s pomočjo posameznih zapisnikov, ki jih je sodišče prve stopnje opredelilo pri določenem poslovnem prostoru, mogoče razbrati in preveriti, pri katerih objektih je takšne zapisnike upoštevalo.

18. Sodišče prve stopnje je pravilno zavrnilo ugovor o obstoju izjeme o dolžnosti plačila iz 57. člena ZASP. Pritožbeno sodišče sprejema razloge sodišča prve stopnje kot pravilne in se nanje sklicuje. Dokazno breme v zvezi z navedenim ugovorom je na toženi stranki, ki zatrjuje izjemo od splošnega pravila. Da bi tožena stranka lahko uspela z navedenim ugovorom, bi morala zatrjevati, da se je po trgovinah s tehničnim blagom predvajala glasba zgolj iz prodajnih artiklov z namenom prikaza njihovega delovanja in ne tudi preko internega radia oziroma CD-jev. Vendar tega ni storila. Poslovalnic ni konkretizirala, poleg tega pa je primarno trdila, da se je v poslovalnicah, kjer se je uporabljala glasba, predvajala le avtorsko nevarovana glasba, zgolj dodatno pa je navedla, da se je morebiti avtorsko varovana glasba predvajala v poslovnih objektih s tehničnim blagom, vendar le preko prodajnega blaga z namenom prikaza njihovega delovanja (lis. št. 76, 85). Glede na takšno trditveno podlago, ob tem ko tožena stranka ni navajala, še manj pa dokazovala, da je bila in kako je bila glasba v posamezni poslovalnici, kjer se je predvajala iz prodajnega artikla, omejena zgolj na oddelek ali posamezno prodajalno, je bil toženkin ugovor v tem delu utemeljeno zavrnjen. Podana trditvena podlaga tožene stranke namreč ne zadošča za zaključek, da je šlo v tovrstnih poslovalnicah zgolj za prosto uporabo avtorskih del v smislu gornje zakonske določbe.

19. Pritožbena trditev, da se postavka za B. (gostinski obrat) podvaja, kar je tožena stranka sicer opozarjala že tekom postopka, ni utemeljena. Sodišče prve stopnje tožeči stranki ni neupravičeno dvakrat priznalo nadomestilo (str. 25 in 63 izpodbijane sodbe). Tožeča stranka za isti lokal vtožuje uporabo glasbe preko dveh različnih medijev (z radijskim sprejemnikom in z mehanično glasbo), kar je izkazano in upravičeno zaračunano v skladu s Pravilnikom po tar. št. III.A-2 in III.A-4. 20. Ker pritožbi nista utemeljeni, pritožbeno sodišče pa tudi ni ugotovilo kršitev, na katere pazi po uradni dolžnosti (drugi odstavek 350. člena ZPP), je na podlagi 353. člena ZPP pritožbi pravdnih strank zavrnilo in v izpodbijanih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

21. Ker pravdni stranki s pritožbama nista uspeli, krijeta vsaka svoje stroške postopka. Enako velja v zvezi z odgovoroma na pritožbi, ki nista pripomogla k odločitvi na pritožbeni stopnji in zato stroški v zvezi z njima niso bili potrebni (prvi odstavek 165. člena v zvezi s prvim odstavkom 154. in prvim odstavkom 155. člena ZPP).

(1) pod točko 11 sodbe sodišča prve stopnje na strani 20