Jedro

Sodišče sodi, da slednji zapis na jasnost ponudbe tožnikov glede vprašanja, ali prvi tožnik nastopa s podizvajalcem, ne vpliva - po presoji sodišča iz ponudbe tožnikov namreč kljub temu zapisu jasno izhaja, da prvi tožnik s podizvajalcem H. ne nastopa.

Izrek

I. Tožbi se ugodi in se ugotovi, da je sklep Državne revizijske komisije za revizijo postopkov oddaje javnih naročil, št. 018-067/2023-6 z dne 26. 6. 2023, nezakonit. II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 516,67 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi. Višja stroškovna zahteva tožeče stranke se zavrne.

III. Tožena stranka sama trpi svoje stroške postopka.

IV. Zahteva stranke z interesom D., d. d., po povrnitvi stroškov postopka se zavrne.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijanim sklepom odločila, da se obravnavanje zahtevkov prvega vlagatelja (E., d. o. o. - v nadaljevanju prvi vlagatelj ali E.) ter drugega vlagatelja (D., d. d. - v nadaljevanju drugi vlagatelj ali D.) združi v en revizijski postopek (1. točka izreka), da se zahtevkoma obeh vlagateljev ugodi in se razveljavi Odločitev o oddaji javnega naročila, št.... z dne ... (v nadaljevanju Odločitev o oddaji JN) (2. točka izreka), da je naročnik (Č, d. d. - v nadaljevanju naročnik ali Č.) dolžan prvemu in drugemu vlagatelju povrniti stroške pravnega varstva v odmerjeni višini (3. in 4. točka izreka) ter da se zahteva izbranega ponudnika (skupina ponudnikov, ki so jo sestavljali vsi trije tožniki - op. sodišča) zavrne (5. točka izreka).

2. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa toženka pojasnjuje, da je naročnik v postopku oddaje javnega naročila Rekonstrukcija ceste in objektov na odseku AC ... (v nadaljevanju JN) z Odločitvijo o oddaji JN z dne ... predmetno JN oddal skupini ponudnikov - tožnikom. E. in D. sta zoper Odločitev o oddaji JN vložila zahtevka za revizijo, tožniki so se o njiju izjasnili, naročnik ju je zavrnil kot neutemeljena. Vlagatelja sta v svojih revizijskih zahtevkih med drugim uveljavljala, da naročnik pri presoji ponudbe tožnikov v delu, ki se nanaša na vlogo gospodarskega subjekta H. (gre za subjekt H, d. o. o., v nadaljevanju H. - op. sodišča) ni ravnal skladno s petim odstavkom 89. člena Zakona o javnem naročanju (ZJN-3), ki ureja dopolnjevanje, popravljanje ali pojasnjevanje ponudb.

3. V obravnavni zadevi je toženka že odločala in sprejela sklep, št. 018-027/2023-10 z dne 4. 4. 2023 (v nadaljevanju sklep 018-027/2023), s katerim je razveljavila naročnikovo predhodno odločitev o oddaji JN z dne ..., s katero je ta JN oddal tožnikom. V omenjenem sklepu je toženka med drugim ugotovila, da v ponudbi tožnikov obstoji neskladje glede vloge H. oz. glede vprašanja, ali je ta gospodarski subjekt nominiran kot podizvajalec vodilnega partnerja (prvega tožnika - op. sodišča) ali ne, zaradi česar naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da je ponudba tožnikov dopustna. V fazi ponovnega pregleda in ocenjevanja ponudb je naročnik prvega tožnika pozval k pojasnitvi vloge H. v ponudbi. Prvi tožnik je v odgovoru na poziv pojasnil, da v ponudbi ni navedel nobenega podizvajalca, kontaktnih podatkov podizvajalca, izpolnjenih obrazcev H. za tega podizvajalca, njegove zahteve za neposredno plačilo kot tudi ne obrazca Podatki o podizvajalcu. Poudaril je, da v predloženi ponudbi ne nastopa s podizvajalcem H., kar je razvidno iz okoliščine, da dokumentacije, ki je bila zahtevana za primer nastopa s podizvajalcem, ni predložil ob oddaji ponudbe. Pri zapisu H. v vzorcu pogodbe je prišlo do pisne napake, katere odprava pa ne spreminja ponujene cene ali tistega dela ponudbe, ki se veže na tehnične specifikacije predmeta javnega naročila.

4. Toženka se sklicuje na peti odstavek 89. člena ZJN-3, sodno prakso Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) v zadevi C-336/12 (točka 39) in na svoje odločitve v drugih zadevah. Ugotavlja, da navedba H. v 7. členu Vzorca pogodbe ne predstavlja očitne napake, kar je pojasnila že v sklepu 018-027/2023. Nejasnost namreč ni takšna, da bi lahko naročnik, zgolj na podlagi ponudbe tožnikov na prvi pogled ugotovil, ali vodilni partner (prvi tožnik) na javnem naročilu nastopa s podizvajalcem (H.) ali ne. Tožniki tudi niso izkazali obstoja dejstev oz. okoliščin, ki bi omogočala objektivno preveritev, da je njihova volja, da v ponudbi ne nastopajo z H., obstajala pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, tega pa ni ugotovila niti toženka. Ne glede na to, ali je naročnik v konkretnem primeru v ZJN-3 imel podlago, da tožnike pozove k pojasnilu neskladnosti v njihovi ponudbi, toženka ugotavlja, da naročnik ni ravnal pravilno in skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ko je dodatno pojasnilo prvega tožnika sprejel kot ustrezno, saj v njem za obstoja volje, da v ponudbi ne nastopa z H., pred potekom roka, določenega za sprejem predložitev ponudb, na objektivno preverljiv način ni izkazal. Posledično naročnik ni ravnal niti skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3, ko je ponudbo tožnikov ocenil kot dopustno in jim oddal javno naročilo.

5. Tožniki se z izpodbijanim sklepom ne strinjajo in vlagajo tožbo iz razlogov po 1., 2. in 3. točki prvega odstavka 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Uveljavljajo, da toženka ni imela pravne podlage za izključitev njihove ponudbe. Podan namreč ni noben izmed razlogov za izključitev, opredeljen v prvem odstavku 89. člena ZJN-3 v zvezi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Izključitveni razlogi po 75. členu ZJN-3 so določeni restriktivno, za dodatne izključitvene razloge ni podlage. Odločitev je neskladna s toženkino siceršnjo prakso. Tudi iz sodne prakse SEU izhaja, da je izključitev mogoča le na podlagi razlogov, vnaprej določenih v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila (v nadaljevanju RD), ne pa na podlagi razlage zakona in dokumentacije ter zapolnjevanja praznin v dokumentaciji, ki ju podajo nacionalni organi ali sodišča. 6. Tožniki dalje uveljavljajo bistvene kršitve pravil postopka. Iz izpodbijanega sklepa namreč ni mogoče razbrati, pod kateri izključitveni razlog po prvem odstavku 89. člena ZJN-3 v zvezi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 je toženka subsumirala obstoječe dejansko stanje. Tožnikom je onemogočena pravica do izjasnitve in s tem pravica do pravnega varstva (25. člen Ustave RS), kršena pa je tudi 14. točka drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 13. člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN).

7. Kot naslednje tožniki uveljavljajo, da je bilo v zadevi napačno ugotovljeno dejansko stanje. Prvi tožnik podizvajalca ni bil dolžan nominirati, ker sam izkazuje sposobnost za izvedbo javnega naročila. Volja glede nastopanja s podizvajalcem H. iz ponudbe tožnikov jasno izhaja, kako je toženka prišla do drugačnega zaključka, je neobrazloženo. Toženka je v predhodnem sklepu svojo presojo, da je drugi tožnik nominiral podizvajalca I., d. o. o. (v nadaljevanju I.) napravila na podlagi dokumentacije, zahtevane v podčlenu 5.1 RD, in ne na podlagi vzorca pogodbe, kot je to storila glede podizvajalca H. 8. Naročnik je pri pozivanju tožnikov k pojasnilu ravnal skladno s toženkinim navodilom v sklepu 018-027/2023. Drugačno stališče toženke v izpodbijanem sklepu predstavlja kršitev materialnega prava, navajanje razlogov, ki so si med seboj v nasprotju, pa predstavlja tudi kršitev pravil postopka. Načeli enakopravne obravnave ponudnikov in transparentnosti od naročnika zahtevata, da ponudnika pozove na odpravo pomanjkljivosti v ponudbi. Izločitev ponudbe tožnikov predstavlja tudi kršitev načela sorazmernosti.

9. Tožniki glede na navedeno sodišču predlagajo ugotovitev, da je izpodbijani sklep nezakonit. Zahtevajo tudi, da jim toženka povrne stroške upravnega spora.

10. V (pravočasni) dopolnitvi tožbe tožniki dodatno uveljavljajo, da je šlo pri navedbi H. v vzorcu pogodbe za očitno napako. Toženka je zavzela nasprotno stališče, ki je drugačno od stališč v drugih toženkinih odločitvah.

11. Toženka v odgovoru na tožbo povzema potek postopkov oddaje JN in revizijskih postopkov. Pojasnjuje, da je v sklepu 018-027/2023 ugotovila, da v ponudbi tožnikov obstoji nejasnost glede vloge H. oz. nejasnost, ali je ta subjekt nominiran kot podizvajalec ali ne. Te nejasnosti ni bilo mogoče opredeliti kot očitne napake, saj na prvi pogled ni mogoče ugotoviti, ali je prišlo do napake v navedbi tega subjekta kot podizvajalca v 7. členu Vzorca pogodbe ali pa je bila ta navedba pravilna, pa za subjekt niso bila predložena z RD zahtevana dokazila. Toženka je z omenjenim sklepom tako zaključila, da naročnik ni imel podlage za ugotovitev, da je bila ponudba tožnikov pripravljena skladno z naročnikovimi zahtevami iz RD. V zvezi z omenjenim sklepom upravni spor ni bil sprožen.

12. Po razveljavitvi prvotne odločitve o oddaji JN je naročnik tožnike pozval k pojasnitvi vloge H. v ponudbi tožnikov, tožniki pa so na poziv odgovorili. Naročnik je pojasnilo sprejel kot ustrezno ter JN z Odločitvijo o oddaji JN oddal tožnikom. E. in D. sta zoper odločitev vložila zahtevka za revizijo. Ker je toženka že v sklepu 018-027/2023 ugotovila neskladje v ponudbi tožnikov glede vloge H., je v izpodbijanem sklepu presojala le še, ali je naročnik s pozivanjem tožnikov na pojasnilo ponudbe v delu, ki se nanaša na vlogo H., ter s sprejemom pojasnila kot ustreznega ravnal skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3. 13. Toženka je v izpodbijanem sklepu utemeljila, da nobena od okoliščin, ki so jih v pojasnilu ponudbe navedli tožniki, ni izkazovala, da so dejstva oz. okoliščine, ki bi omogočali objektivno preveritev, da je volja tožnikov, da v ponudbi ne nastopajo z H., obstajala že pred potekom roka za predložitev ponudb. Tega ni ugotovila niti toženka sama. Toženka je posledično ugotovila, da naročnik takšnega pojasnila tožnikov (glede na omejitev iz petega odstavka 89. člena ZJN-3) ne bi smel sprejeti kot ustreznega, ponudbe pa skladno s prvim odstavkom 89. člena ZJN-3 v zvezi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 ne bi smel označiti za dopustno.

14. Toženka izpostavlja določbe ZJN-3 in pojasnjuje, da je en od elementov, ki mora biti izpolnjen, da je ponudbo mogoče označiti za dopustno, da ta ustreza potrebam in zahtevam naročnika, določenim v tehničnih specifikacijah in v RD. Navedbe tožnikov, da mora biti ponudba skladna zgolj s tistimi zahtevami RD, ki so povezane s predmetom naročila, niso pravilne in v ZJN-3 nimajo podlage. Tožniki niso upoštevali RD in ponudbe niso pripravili tako, da bi iz nje jasno in nedvoumno izhajalo, ali nastopajo z H. kot podizvajalcem ali ne. Skladnost ponudbe z zahtevami je treba presojati upoštevaje ponudbo kot zaključeno celoto. Tožniki z danim pojasnilom niso uspeli izkazati, da je njihova volja, da ne nastopajo z omenjeno družbo, obstajala že pred potekom roka za predložitev ponudb.

15. Odločitev toženke je oprta na razlog, ki je znotraj meja prvega odstavka 89. člena ZJN-3 v zvezi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3 (skladnost z zahtevami iz dokumentacije v zvezi z oddajo JN) je ustrezno obrazložena in pravilna, očitki o nejasnosti s tem v zvezi ne držijo. Toženka ni kršila tožnikove pravice do izjave in do pravnega sredstva. Dejansko stanje v zadevah, na katere se sklicujejo tožniki, je drugačno kot v predmetni zadevi.

16. Nepravilno je stališče tožnikov, da so bili ponudniki v primeru, če svoje sposobnosti za izvedbo JN niso dokazovali s podizvajalci, te dolžni nominirati šele naknadno, po sklenitvi pogodbe. Brezpredmetne so navedbe tožnikov, da podizvajalca niso bili dolžni priglasiti, ker prvi tožnik sam izkazuje vse pogoje za sodelovanje.

17. Ne drži navedba tožnikov, da je toženka v sklepu 018-027/2023 naročniku dala napotek, naj tožnike pozove na odpravo pomanjkljivosti skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, prav tako v izpodbijanem sklepu ni sprejela nobenih zaključkov v zvezi s skladnostjo takšnega poziva. V postopku pravnega varstva je toženka izvedla vse dokaze, za katere je presodila, da bodo pripomogli k zakoniti in pravilni odločitvi o zahtevku za revizijo. Dejansko stanje v zadevi je bilo mogoče popolno ugotoviti že na podlagi izvedenih dokazil, zato drugih ni pridobivala. Toženka v zadevi ni napačno uporabila materialnega prava in ni kršila pravil postopka - razlogi v izpodbijanem sklepu si ne nasprotujejo.

18. Toženka presoje zakonitost ravnanja naročnika pri ocenjevanju ponudbe tožnikov ni izvedla glede na določbo 75. člena ZJN-3 (razlogi za izključitev) in s tem v zvezi ni napravila nobenih zaključkov. Toženka s svojim sklepom tudi ni mogla kršiti temeljnih načel ZJN-3, saj mora ta pri izvajanju postopkov JN spoštovati naročnik, toženka pa postopa po ZPVPJN. Toženka sodišču predlaga, da tožbo zavrne in odloči, da vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

19. V odgovoru na dopolnitev tožbe toženka izpostavlja, da je v sklepu 018-027/2023 ugotovila, da neskladja v ponudbi tožnikov ni mogoče opredeliti kot očitne napake. Tožniki v zvezi z navedenim sklepom upravnega spora niso sprožili. Toženka je ugotovitev o neskladju povzela tudi v izpodbijanem sklepu. Praksa toženke glede očitnih napak je obsežna in enotna, stališče toženke v konkretni zadevi pa je skladno s to prakso. Toženka se opredeljuje še do ostalih očitkov v dopolnitvi tožbe in vztraja pri svojih stališčih.

20. Stranka z interesom D. v odgovoru na tožbo pritrjuje ugotovitvam in stališčem toženke v izpodbijanem sklepu. Tožniki so neustrezno nominirali podizvajalca, zanj pa niso predložili ustreznih dokazil, s čemer so kršili jasna določila RD. S tem je podan razlog za nedopustnost ponudbe, ki je izrecno vključen v samo definicijo dopustne ponudbe iz 29. točke prvega odstavka 2. člena ZJN-3, do širitve tam določenih razlogov ni prišlo. Sklicevanje na prakso toženke je nerelevantno, ker ne gre za primerljive zadeve. Posebnega izključitvenega razloga v RD ni bilo treba določiti, saj je nejasnosti glede nominiranja podizvajalcev mogoče vključiti v neizpolnjevanje zahtev naročnika, določenih v točki 5.1 RD. Obrazložitev izpodbijanega sklepa glede razlogov za pomanjkljivost ponudbe po ZJN-3 je jasna, pravica tožnikov do izjasnitve posledično ni bila kršena. Okoliščina, ali so tožniki sami imeli dovolj izkušenj, je nerelevantna. Toženka je pravilno zaključila, da iz vzorca pogodbe izhaja volja tožnikov po sodelovanju z H. Toženka naročniku ni dala navodila, naj tožnike pozove k dopolnitvi, popravi ali pojasnilu ponudbe, niti se ni opredelila do dopustnosti tega, tako pa tudi ni kršila materialnega prava. V predmetni zadevi ne gre za nobenega izmed izključitvenih razlogov po 75. členu ZJN-3 ali za širjenje teh. Toženka je ravnala skladno z ustaljeno prakso. Ponudba tožnikov je nedopustna tudi iz drugih razlogov, ki jih je D. navajal v zahtevku za revizijo.

21. V odgovoru na dopolnitev tožbe D. prereka očitke tožnikov iz dopolnitve tožbe. Ne drži očitek o drugačnem stališču toženke glede očitne napake, glede na stališča, zavzeta v drugih toženkinih sklepih. Zapis v vzorcu pogodbe ni očitna napaka, saj te napake v objektivnem smislu ni mogoče zaznati na prvi pogled.

22. Tožniki v I. pripravljalni vlogi odgovarjajo na navedbe toženke v odgovoru na tožbo, v II. pripravljalni vlogi pa na navedbe stranke z interesom D. v odgovoru na tožbo. Tožniki v obeh vlogah tudi dodatno pojasnjujejo svoja stališča v zadevi.

23. Sodišče je ob razpisu naroka za glavno obravnavo (dne 20. 10. 2023) strankam na podlagi četrtega odstavka 20. člena ZUS-1 poslalo dopis, s katerim je zaradi večjega števila že prejetih vlog ter iz razloga, ker je presodilo, da je to potrebno za učinkovito obravnavanje predmetne zadeve, omejilo število in obseg morebitnih nadaljnjih vlog. Ob tem je določilo tudi rok za njihovo vložitev, in sicer 8 dni od prejema dopisa. Tak rok je sodišče določilo upoštevajoč, da gre v predmetni zadevi za spor, v katerem mora sodišče v skladu s šestim odstavkom 39.a člena ZPVPJN odločiti v 90 dneh od dneva prejema tožbe, kar predstavlja posebno okoliščino, ki jo je treba upoštevati pri določitvi roka. Določen rok je bil po presoji sodišča ustrezen tudi glede na zahtevnost dejanja, na izvedbo katerega se je nanašal rok, tj. na podajo morebitnega odgovora na dodatne vloge strank, saj so stranke svoja naziranja v zadevi že predstavile v več obsežnih pisnih vlogah (šesti odstavek 20. člena ZUS-1).

24. D. je v odgovoru na II. pripravljalno vlogo tožnikov prerekal navedbe slednjih in dodatno pojasnil svoja stališča v zadevi.

25. Toženka je v nadaljnji pripravljalni vlogi dodatno pojasnila svoja stališča v zadevi. Ob tem je navedla, da je naročnik postopek oddaje javnega naročila dne 2. 10. 2023 zaključil z zavrnitvijo obeh ponudb, zoper takšno odločitev zahtevek za revizijo ni bil vložen.

26. Prvi in drugi tožnik sta v III. pripravljalni vlogi, tretji tožnik pa v IV. pripravljalni vlogi odgovorila na navedbe toženke v odgovoru na dopolnitev tožbe, te prerekala in dodatno pojasnila svoja stališča v zadevi.

27. Sodišče je dne 20. 11. 2023 prejelo novo pripravljalno vlogo tožnikov. Ta pripravljalna vloga je bila podana po roku in v neskladju z omejitvijo novih vlog, ki ju je sodišče določilo v dopisu strankam z dne 20. 10. 2023. Skladno s sedmim odstavkom 20. člena ZUS-1 (in strankam podanim opozorilom) sodišče nove pripravljalne vloge tožnikov zato ni upoštevalo in je ni vročalo ostalim strankam. Vsem strankam pa je omogočilo, da so se do pisanj, prejetih po dopisu sodišča (z omejitvijo novih vlog), opredelile na glavni obravnavi.

28. Sodišče je v zadevi dne 21. 12. 2023 izvedlo glavno obravnavo, ki so se jo udeležili prvi in drugi tožnik (po pooblaščenki), toženka (po Državnem odvetništvu) in stranka z interesom D. (po pooblaščenki). Tretji tožnik ter stranki z interesom Č. in E. se glavne obravnave niso udeležili, vabila so izkazana.

29. Stranke so na glavni obravnavi v bistvenem vztrajale pri dosedanjih navedbah ter dodatno predstavile svoja stališča v zadevi.

30. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v listine, ki so priloga tožbe na list. št. A4-A9, A12, A16 - A24, A31-A32, v listine, ki so priloga odgovora na tožbo toženke na list. št. B1 - B11, v listine, ki so priloga odgovora na tožbo stranke z interesom D. na list. št. C2, C4 - C13 ter v listine v upravnem spisu zadeve.

31. Dokazne predloge tožnika po vpogledu v listine na list. št. A10 - obrazložitev predloga ZJN-3 (del), A11 - Direktiva 2014/24/EU (del), A13 - sodba SEU C-416/21, A15 - sodba SEU C-309/18, A25 - Izvedbena uredba komisije (EU) 2016/7, A26 - sodba SEU C-336/12, A27 - sodba SEU C-27/15, A28 - sodba SEU C-395/18, A29 - sodba SEU C-425/14 ter po vpogledu v članek v Pravni praksi št. 44/2023, avtorja M. M., je sodišče zavrnilo kot neprimerne, saj tožnik z njimi dokazuje pravo, sodišče pa pravo pozna in razlaga po uradni dolžnosti. Iz enakih razlogov je sodišče kot neprimerne zavrnilo tudi dokazne predloge toženke po vpogledu v sodbe SEU C-27/15, C-309/18, C-416/21, C-395/18 in C-425/14, kot tudi dokazni predlog stranke z interesom po vpogledu v listino na list. št. C3 - tolmačenje javnonaročniške zakonodaje.

32. Dokazna predloga tožnikov po vpogledu v listini na list. št. A14 - sklep toženke 018-142/2020 ter A33 - sklep toženke 018-085/2023 je sodišče zavrnilo kot nerelevantna. V predmetnem upravnem sporu je predmet presoje zakonitost izpodbijanega toženkinega sklepa; toženkino ravnanje in odločanje v drugih revizijskih postopkih (ki niso bili predmet sodnega nadzora) za odločitev v predmetni zadevi ni relavantno, tako pa so nerelavantni tudi s tem povezani dokazi. Iz enakih razlogov je sodišče zavrnilo tudi dokazni predlog toženke po vpogledu v njena sklepa 018-142/2020 ter 018-122/2021. 33. Dokazni predlog toženke po vpogledu na Portal javnih naročil, št. naročila JN ..., je sodišče zavrnilo kot nepotreben, saj vsebina objav na tem portalu (objava obvestila o predmetnem javnem naročilu in odločitev Č.) med strankami ni sporna.

34. Dokazni predlog stranke z interesom D. po vpogledu v listino na list. št. C14 - članek ... je sodišče zavrnilo kot nerelavanten. Stranka z interesom D. s tem dokazom dokazuje zatrjevano dejstvo, da je ponudba tožnikov nedopustna tudi iz drugih razlogov, ki jih toženka v izpodbijanem sklepu ni obravnavala. To dejstvo je za odločitev v zadevi nerelavantno (saj so predmet presoje lahko zgolj ugotovitve in odločitev toženke, kot izhajajo iz izpodbijanega sklepa), nerelavanten pa je posledično tudi dokaz, predlagan v dokazovanje takšnega dejstva.

35. Na vprašanje sodnika poročevalca na glavni obravnavi stranke zavrnitvi navedenih dokaznih predlogov niso ugovarjale.

**K I. točki izreka:**

36. Tožba je utemeljena.

37. Po prvem in drugem odstavku 39.a člena ZPVPJN je zoper odločitve toženke dovoljen upravni spor, s tožbo pa se lahko zahteva ugotovitev nezakonitosti odločitve (ugotovitvena tožba). Čeprav to v ZPVPJN ni izrecno zapisano, se v takšnih primerih uporablja zakon, ki ureja upravni spor, razen v delih, ki jih ZPVPJN ureja drugače.1 V upravnem sporu se po prvem odstavku 22. člena ZUS-1 za vprašanja postopka, ki v tem zakonu niso urejena, uporabljajo določbe ZPP. Po določbi drugega odstavka 181. člena ZPP se ugotovitvena tožba lahko vloži tudi, če je to določeno s posebnimi predpisi. Pravnega interesa v tem primeru ni treba zatrjevati oziroma izkazovati, saj je ta podan že s tem, da je zakon takšno tožbo predvidel in dopustil.2 V obravnavanem primeru je bila tožba vložena na podlagi posebnega predpisa (39.a člena ZPVPJN), zato tožniku še dodatnega pravnega interesa ni bilo treba izkazati.3

38. V zadevi je spor glede zakonitosti izpodbijanega sklepa, s katerim je toženka ugodila zahtevkoma za revizijo strank z interesom D. in E. ter razveljavila Odločitev o oddaji JN, s katero je naročnik predmetno javno naročilo dodelil tožnikom. V obrazložitvi izpodbijanega sklepa je toženka ugotovila, da naročnik ni ravnal pravilno in skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ko je podano pojasnilo izbranega ponudnika sprejel kot ustrezno, saj v njem izbrani ponudnik obstoja volje, da v ponudbi ne nastopa z gospodarskim subjektom (podizvajalcem) H., pred potekom roka, določenega za predložitev ponudb, na objektivno preverljiv način ni izkazal. 39. Da bi sodišče lahko presodilo pravilnost in zakonitost toženkinih stališč glede naročnikovega sprejema pojasnila tožnikov, je moralo najprej presoditi, ali je bila ponudba tožnikov ob predložitvi nejasna. Pojasnjevanje ponudbe je, skladno s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, namreč potrebno zgolj, kadar je ta nejasna; po argumentu _a contarrio_ pa tako pojasnjevanje ponudbe ni potrebno, če nejasnosti v ponudbi ni.

40. Iz izpodbijanega sklepa izhaja toženkina ugotovitev, da je v ponudbi tožnikov nejasnost glede nastopanja prvega tožnika (vodilnega partnerja v skupni ponudbi tožnikov) s podizvajalcem H. 41. Zahteve v zvezi z predmetnim postopkom oddaje javnega naročila je naročnik določil v RD. V razdelku 5.1 RD je naročnik določil: "Ponudnik lahko posamezni del naročila odda v podizvajanje. Naročnik mora zavrniti vsakega podizvajalca, če zanj obstajajo razlogi za izključitev iz podčlena 4. 1 teh Navodil in 4.2 (a) teh. Če bo ponudnik nastopal s podizvajalci, mora v ponudbi: - navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga namerava oddati v podizvajanje, − navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev, − izpolnjene ESPD teh podizvajalcev v skladu z 79. členom ZJN-3. − priložiti zahtevo podizvajalca za neposredno plačilo, če podizvajalec to zahteva /.../ V primeru, ko ponudnik namerava izvajati naročilo s podizvajalci, mora v ponudbi za vsakega od podizvajalcev predložiti obrazec: "PODATKI O PODIZVAJALCU", v katerem izpolni vse navedene rubrike ter navesti referenčna dela, ki so po vsebini primerljiva z deli, ki jih podizvajalec prevzema v ponudbi. Podizvajalec mora, v kolikor bo izvajal vezne in obrabne plasti asfalta, izkazati izpolnjevanje referenčnega pogoje iz točke A) podčlena 4.2 (d) Navodil in priložiti vsa dokazila (obrazec 4.2 (d) v poglavju 10 - Sposobnost - Seznam najpomembnejših opravljenih referenčnih del in potrdila naročnika - PRILOGA št. 1/A). Naročnik si pridržuje pravico, da za posamezno referenčno delo zahteva dodatna dokazila. Podizvajalci neobstoj razlogov za izključitev iz podčlena 4.1 Navodil in 4.2 (a) Navodil izkažejo na način, kot je v podčlenu 4.1 in 4.2 (a) Navodil zahtevano za gospodarski subjekt."

42. V razdelku 4.1 RD je naročnik navedel izključitvene razloge, ob tem pa (za vse izključitvene razloge) določil, da "kot dokaz neobstoja razloga za izključitev vsi gospodarski subjekti v ponudbi predložijo ESPD obrazec". V razdelku 4.2 RD je naročnik navedel pogoje za sodelovanje, ob tem pa v zvezi s pogojem iz točke a) določil, da mora "gospodarski subjekt v ponudbi priložiti ESPD obrazec".

43. V razdelku 12.1 RD je naročnik ponovno določil, da mora biti ESPD "v ponudbi priložen za vse gospodarske subjekte, ki v kakršni koli vlogi sodelujejo v ponudbi (ponudnik, sodelujoči ponudniki v primeru skupne ponudbe, gospodarski subjekti, na katerih kapacitete se sklicuje ponudnik in podizvajalci)." Del obrazca ESPD predstavlja tudi razdelek C: Informacije o uporabi zmogljivosti drugih subjektov (81. člen ZJN-3), v katerem mora gospodarski subjekt označiti, ali uporablja zmogljivosti drugih gospodarskih subjektov, ter razdelek D: Informacije o podizvajalcih, katerih zmogljivosti gospodarski subjekt ne uporablja, v katerem mora gospodarski subjekt označiti, ali namerava del javnega naročila oddati v podizvajanje tretjim osebam (katerih zmogljivosti ne uporablja).

44. Iz predstavljene vsebine RD izhaja, da so morali ponudniki v primeru nastopanja s podizvajalcem izpolniti naslednje zahteve: 1) v obrazcu ESPD označiti, da nastopajo s podizvajalci, 2) navesti vse podizvajalce ter vsak del javnega naročila, ki ga nameravajo oddati v podizvajanje, 3) navesti kontaktne podatke in zakonite zastopnike predlaganih podizvajalcev, 4) predložiti izpolnjene ESPD podizvajalcev ter 5) za vsakega od podizvajalcev predložiti obrazec "PODATKI O PODIZVAJALCU". V primeru neposrednih plačil podizvajalcem so morale biti predložene še 6) zahteve slednjih za neposredno plačilo, v primeru podizvajalčevega prevzema izvedbe veznih in obrabnih plasti asfalta pa je ta moral izkazati tudi 7) izpolnjevanje s temi deli povezanega referenčnega pogoja.

45. Iz ponudbe tožnikov (kar je med strankami nesporno) izhaja, da: 1) je prvi tožnik v predloženem ESPD obrazcu označil, da ne uporablja zmogljivosti drugih subjektov in ne nastopa s podizvajalcem; 2) v ponudbi tožnikov ni naveden noben del javnega naročila, ki naj bi ga prevzel (katerikoli) podizvajalec prvega tožnika; iz Sporazuma o enotnem nastopu in predložitvi skupne ponudbe za javno naročilo ob tem izhaja, da bo prvi tožnik izvedel "vsa ostala dela, ki jih ne prevzemata ostala dva partnerja" (4. člen), zgolj za drugega tožnika pa je v tem dokumentu navedeno, da bo dela izvedel skupaj z nominiranim podizvajalcem I.; 3) v ponudbi niso navedeni niti kontaktni podatki niti zakoniti zastopniki družbe H.; 4) za družbo H. v ponudbi tožnikov ni predložen ESPD obrazec; 5) za družbo H. v ponudbi tožnikov ni predložen obrazec podatki o podizvajalcu; 6) za družbo H. ni predložena zahteva za neposredno plačilo; 7) za družbo H. niso predložena dokazila o izpolnjevanju referenčnih pogojev, vezanih na izvedbo veznih in obrabnih plasti asfalta.

46. Ob zapisanem iz izpolnjenega vzorca pogodbe, ki je bil ravno tako predložen kot del ponudbe tožnikov, v poglavju VI. PODIZVAJALCI, v 7. členu, ob besedilu "Nominiran v ponudbi s strani (v primeru oddaje skupne ponudbe je potrebno navesti partnerja, ki je nominiral podizvajalca v ponudbi)", med drugim izhaja zapis: "H., d. o. o. - nominiran s strani vodilnega partnerja A., d. d." (ob navedenem je podan še zapis "I., d. o. o. - nominiran s strani partnerja B., d. o. o."). Med strankami je nesporno, da družba H. v nobenem drugem delu ponudbe tožnikov ni omenjena.

47. Sodišče sodi, da slednji zapis na jasnost ponudbe tožnikov glede vprašanja, ali prvi tožnik nastopa s podizvajalcem, ne vpliva - po presoji sodišča iz ponudbe tožnikov namreč kljub temu zapisu jasno izhaja, da prvi tožnik s podizvajalcem H. ne nastopa.

48. Iz ponudbe tožnikov je namreč (kot že predstavljeno) razvidno, da je prvi tožnik na za to predvidenem mestu (ESPD obrazec) jasno in nedvoumno izjavil, da s podizvajalcem ne nastopa, v nobenem delu ponudbe tožnikov ni opredeljeno, da naj bi družba H. v kakršnikoli vlogi izvedla kak konkreten del predmeta javnega naročila, za to družbo pa v ponudbi tožnikov tudi ni bil predložen noben od (v primeru nominacije podizvajalca) zahtevanih obrazcev (ESPD in obrazec o podizvajalcu) niti zanjo niso bili navedeni podatki, ki so bili zahtevani za primer nominacije podizvajalca.

49. Čeprav je družba H. navedena v vzorcu pogodbe, pri tem ni mogoče spregledati, da vpis podizvajalca v vzorec pogodbe v RD ni bil opredeljen kot način nominacije podizvajalca, 7. člen vzorca pogodbe (v okviru katerega je omenjena družba tudi navedena) pa izrecno predvideva, da bodo podatki o podizvajalcih, ki poleg izvajalca sodelujejo pri izvedbi del, "vneseni v pogodbo na podlagi prilog "podatki o podizvajalcu", priloženih v ponudbi - Poglavje 10". Kot že pojasnjeno, za družbo H. priloga obrazec o podizvajalcu v ponudbi tožnikov ni bil priložen, zato do vpisa podatkov na tej podlagi v pogodbo ne bi moglo priti. Ob tem sodišče ugotavlja še, da so tožniki v primeru nominacije (nesporno nominiranega podizvajalca) I. izpolnili predhodno navedene zahteve glede navedbe podatkov in predložitve obrazcev, iz česar izhaja, na kak način so (v primeru, ko je ta obstajala) izrazili svojo voljo glede nastopanja s podizvajalcem.

50. Zapis subjekta H. v vzorcu pogodbe je tako po presoji sodišča očitna napaka v smislu petega odstavka 89. člena ZJN-3, ki na jasnost ponudbe tožnikov ni vplivala. Glede na celotno vsebino ponudbe tožnikov je po presoji sodišča namreč že na prvi pogled očitno, da zapis v vzorcu pogodbe ne odraža volje tožnikov glede sodelovanja z družbo H. kot podizvajalcem, kljub temu zapisu pa je iz ponudbe tožnikov mogoče jasno ugotoviti njihovo (že v času predložitve ponudbe obstoječo) voljo, da z omenjeno družbo kot podizvajalcem ne nastopajo. Takšno očitno napako lahko po presoji sodišča naročnik spregleda (zadnji stavek petega odstavka 89. člena ZJN-3) - napaka namreč nejasnosti ponudbe (kot že pojasnjeno) ne povzroča, iz obrazca vzorec pogodbe v 7. členu pa (kot ravno tako že pojasnjeno) izhaja, da bodo podatki o podizvajalcih v pogodbo vneseni iz obrazcev podatki o podizvajalcu. Ker tak obrazec za družbo H. ni bil predložen, bo (bi bila) pri sestavi (končne) pogodbe že na podlagi navedenega odpravljena tudi predstavljena očitna napaka.

51. Ob tem gre dodati še, da navedeni zapis v vzorcu pogodbe po presoji sodišča tožnikom tudi objektivno ni omogočal naknadnega oblikovanja volje glede sodelovanja z družbo H. kot podizvajalcem, saj glede na 89. člen ZJN-3 in sodno prakso SEU v zvezi z dopolnjevanjem ponudbe (npr. sodbe SEU C-599/10, C-336/12, C-324/14, C-387-14 ter C-131/16) tožnikom zgolj na podlagi tega zapisa dopolnitev ponudbe z vsemi informacijami in dokumenti, ki so se v RD sicer zahtevali za primer nastopanja s podizvajalcem, ne bi mogla biti omogočena; to bi namreč bistveno presegalo dopustne posege v ponudbo po njeni predložitvi in dejansko predstavljalo novo ponudbo. Nasprotno je po presoji sodišča opredelitev obravnavanega zapisa v vzorcu pogodbe kot očitne napake skladna tudi z omejitvami, kot s tem v zvezi izhajajo iz navedene sodne prakse SEU.

52. Na navedeno presojo sodišča ne more v ničemer vplivati argument toženke, da se je do vprašanja nejasnosti ponudbe tožnikov in glede tega, ali gre pri zapisu v vzorcu pogodbe za očitno napako, opredelila že v svojem sklepu 018-027/2023, s katerim je razveljavila naročnikovo predhodno odločitev o oddaji predmetnega javnega naročila (z dne ...), ta sklep pa je pravnomočen. Pojasniti gre namreč, da (pod z ZPVPJN določenimi pogoji) pravnomočen postane zgolj izrek toženkinih sklepov (v primeru sklepa 018-027/2023 tako, glede na kasatorna pooblastila toženke, odločitev o razveljavitvi naročnikove predhodne odločitve o oddaji JN), ne pa tudi njihova obrazložitev. Ne glede na navedeno pa sodišče pojasnjuje tudi, da je bila toženkina ugotovitev o nejasnosti ponudbe tožnikov glede nastopanja s podizvajalcem H. ter njena ugotovitev, da zapis v vzorcu pogodbe ne predstavlja očitne napake, podlaga tudi za izdajo izpodbijanega sklepa - toženka v izpodbijanem sklepu te ugotovitve namreč izrecno ponavlja, tudi na njihovi podlagi pa utemeljuje svojo nadaljnjo oceno glede dopustnosti naročnikovega sprejema s tem povezanega pojasnila tožnikov.

53. Nerelavanto za odločitev v zadevi je tudi sklicevanje tožnikov, toženke in strank z interesom D. na druge toženkine sklepe, v katerih so bile predmet presoje očitne napake v ponudbah. Ti sklepi niso bili predmet sodnega nadzora pred naslovnim sodiščem, v njih zavzeta stališča pa za sodno presojo zakonitosti izpodbijanega sklepa tako ne morejo biti relevantna.

54. Ker ponudba tožnikov ob predložitvi (z obravnavanega vidika) ni bila nejasna, naročnik teh ni bil upravičen pozivati k njeni pojasnitvi, podano pojasnilo tožnikov pa je z vidika presoje dopustnosti njihove ponudbe že zaradi tega brezpredmetno. Ne glede na navedeno sodišče sodi tudi, da so s pojasnilom z dne 17. 4. 2023 tožniki pojasnili zgolj to, kar je v tej sodbi ugotovilo tudi sodišče, tj., da že iz njihove ponudbe izhaja, da s podizvajalcem ne nastopajo. Takšno pojasnilo tako ne spreminja volje tožnikov glede sodelovanja z družbo H. kot podizvajalcem, obstoj volje glede tega pa je bil (kot že pojasnjeno) objektivno ugotovljiv že na podlagi ponudbe tožnikov. Glede na navedeno ni mogoče pritrditi ugotovitvam toženke, da naročnik takšnega pojasnila (če bi bilo potrebno) ni bil upravičen sprejeti.

55. Po povedanem sodišče sodi, da je toženka v obravnavanem revizijskem postopku s tem, ko je ponudbo tožnikov z vidika volje slednjih glede sodelovanja z družbo H. kot podizvajalcem opredelila kot nejasno oz. pomanjkljivo, nepravilno ugotovila dejansko stanje. Ker je toženka tako ugotovljeno dejansko stanje upoštevala pri presoji ravnanja naročnika s sprejemom pojasnila tožnikov, je napačno uporabila tudi materialno pravo. Naročnik s sprejemom pojasnila tožnikov (h podaji katerega tožnikov sicer, kot že pojasnjeno, niti ni bil upravičen pozivati) namreč ni ravnal v neskladju s petim odstavkom 89. člena ZJN-3, ponudbe tožnikov pa (z obravnavanega vidika) tako brez podanega pojasnila kot ob upoštevanju tega ni mogoče šteti za nedopustno v smislu prvega odstavka 89. člena ZJN-3 v povezavi z 29. točko prvega odstavka 2. člena ZJN-3. Izpodbijani sklep, s katerim je toženka (na predstavljenih napačnih izhodiščih) razveljavila naročnikovo odločitev o oddaji JN, je tako nezakonit. 56. Na sodno presojo ne more v ničemer vplivati zatrjevanje stranke z interesom D., da je ponudba tožnikov nedopustna tudi iz drugih razlogov, ki jih je stranka z interesom navajala v zahtevku za revizijo. Ker se toženka do teh razlogov v izpodbijanem sklepu (kot navaja tudi stranka z interesom sama) v izpodbijanem sklepu ni opredelila, sodišče pa v okviru upravnega spora presoja zakonitost toženkinega sklepa, se tudi sodišče do s tem povezanih razlogov ne more opredeljevati, s tem povezane navedbe ter predlagani dokazi pa so za odločitev v zadevi nerelavantni.

57. Ker je sodišče že na podlagi ugotovljenih kršitev ugotovilo nezakonitost izpodbijanega sklepa, se do preostalih tožbenih očitkov ni vsebinsko opredeljevalo.

58. Glede na navedeno je sodišče ob smiselni uporabi 64.a člena ZUS-1 tožbi ugodilo in ugotovilo, da je izpodbijani sklep nezakonit. **K II. točki izreka:**

59. Tožniki so zahtevali povrnitev stroškov upravnega spora.

60. Ker je sodišče tožbi ugodilo in ugotovilo nezakonitost izpodbijanega sklepa, so tožniki v skladu s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičeni do povračila stroškov v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožnika v upravnem sporu (v nadaljevanju Pravilnik).

61. Zadeva je bila rešena na glavni obravnavi, tožnike pa sta v postopku zastopala pooblaščenca, ki sta odvetnika, zato se jim v skladu s četrtim odstavkom 3. člena Pravilnika priznajo stroški v višini 385,00 EUR, povečano za 10% za obrazložene vloge tekom postopka (4. člen Pravilnika) in 22 % DDV, skupaj tako v višini 516,67 EUR.

62. Sodišče tožniku ni priznalo presežka nad priznanimi stroški in ostalih priglašenih stroškov (pregled listin, posvet s stranko, materialni stroški), saj so ti stroški že zajeti v pavšalnem znesku stroškov po Pravilniku, za njihovo priznanje izven okvirov Pravilnika pa podlage ni najti.

63. Priznane stroške v višini 516,67 EUR je toženka dolžna tožnikom povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika). Plačana sodna taksa za postopek bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1/c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah).

**K III. točki izreka:**

64. Povrnitev stroškov postopka je zahtevala tudi toženka.

65. Skladno s 25. členom ZUS-1 toženka do povrnitve stroškov v upravnem sporu ni upravičena. V primeru, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže ali se postopek ustavi, skladno s četrtim odstavkom 25. člena ZUS-1 trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, razen če se postopek ustavi po tretjem ali četrtem odstavku 39. člena tega zakona. V primeru, če sodišče tožbi ugodi, pa toženka do povrnitve stroškov ni upravičena že po načelu uspeha (tretji odstavek 25. člena ZUS-1 ter 154. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1).

66. Ob upoštevanju predstavljenih podlag je sodišče odločilo, da toženka, ki v predmetni zadevi ni uspela, sama trpi svoje stroške postopka.

**K IV. točki izreka:**

67. Povrnitev stroškov postopka je ravno tako zahtevala stranka z interesom D. 68. Iz 19. člena ZUS-1 izhaja, da imajo tam navedene osebe, ki niso glavne stranke v upravnem sporu, pravico udeleževati se postopka. Ker v ZUS-1 ni urejeno vprašanje povrnitve stroškov, ki jih imajo te osebe zaradi sodelovanja v postopku, je treba glede tega vprašanja, v skladu s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, uporabiti določbe ZPP, ki urejajo povračilo stroškov stranskemu intervenientu, saj ima ta v pravdnem postopku smiselno enak položaj kot udeleženci v upravnem sporu v smislu 19. člena ZUS-1.4

69. Sodišče ugotavlja, da je imela stranka z interesom D. v predmetnem upravnem sporu interes, da se ne ugotovi nezakonitost izpodbijanega sklepa, zaradi česar je njena pravica do povrnitve stroškov odvisna od uspeha toženke v tem upravnem sporu (154. člen ZPP v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1). Ker toženka v upravnem sporu ni uspela, je sodišče zavrnilo tudi stroškovni zahtevek omenjene stranke z interesom.

1 Obrazložitev k 11. členu Predloga zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, EPA: 762 - VIII. 2 Lojze Ude, et al.: Pravdni postopek: zakon s komentarjem (2. knjiga), GV Založba, Ljubljana, 2006, str. 157. 3 Glej tudi sodbo VSRS, II Ips 602/2006. 4 Tako Vrhovno sodišče RS v sklepu I Up 276/2013 z dne 21. 11. 2013 in sklepu I Up 191/2015 z dne 1. 10. 2015.