Jedro

"Kritni kup" ni vrsta pravega jamčevalnega zahtevka. Vendar položaj kritnega kupa ni zakonsko neurejen; urejata ga določbi 265. in 266. člena OZ; njuna zakonska predpostavka pa je predhodna notifikacija - upnik (kupec) mora pred tem obvestiti dolžnika (prodajalca), da bo prehodno na svoje stroške opravil kupil stvar ali storil tisto, kar bi moral dolžnik. V dvostranskih pogodbah mora namreč zakonodajalec uravnoteženo (sorazmerno) varovati koristi obeh strank, tudi kršitelja pogodbe.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in sodba sodišča prve stopnje spremeni tako, da se: v tč. I izreka: - znesek glavnice 3.482,64 € nadomesti z zneskom 758,20 €; - v celoti črta četrta alineja.

točka II. izreka spremeni tako, da sedaj glasi: „Tožnica je dolžna plačati tožencu 307,85 € pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči po preteku 15 dni od dneva vročitve te sodbe do plačila, v roku 15 dni.

II. V presežku se pritožba zavrne in sodba sodišča prve stopnje potrdi.

III. Tožnica je dolžna plačati tožencu 283,54 € pritožbenih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki prično teči po preteku 15 dni od dneva vročitve te sodbe do plačila, v roku 15 dni.

Obrazložitev

1. Z uvodoma citirano sodbo je sodišče prve stopnje razsodilo, da mora toženec plačati tožnici 3.482,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od specificiranih zneskov glavnic in datumov zamude do plačila (točka I izreka). Toženec je dolžan tožnici povrniti 1.019,77 EUR pravdnih stroškov, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka II izreka).

2. Zoper sodbo, torej točko I in II izreka, se pravočasno, po pooblaščencu, pritožuje toženec zaradi bistvene kršitve določb postopka po prvem odstavku in 14. ter 15. točki drugega odstavka 339. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), zmotne uporabe materialnega prava in zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Toženec navaja, da tožnici ni uspelo dokazati, da je pri kupljenem avtomobilu šlo za stvarno napako v smislu 37. člena Zakona o varstvu potrošnikov (v nadaljevanju ZVPot). Sodišče je v točki 8 obrazložitve navedlo, da je prepričano, da prižiganje rdeče lučke z napisom "STOP" pomeni, da avto ni primeren za normalno uporabo, kar pa ni zadosti trden argument, zlasti ob upoštevanju, da je avto tožnice ob nakupu imel 82.602 prevoženih kilometrov, ob menjavi črpalke olja in filtra olja (račun A. C. d.o.o. z dne 18. 5. 2015) pa 83.627 kilometrov. Tožnica je torej od nakupa avtomobila v februarju 2015 do popravila z dne 8. 5. 2015, torej v treh mesecih, naredila preko 1000 kilometrov. To pa se zdi tožencu čisto normalna raba, torej sploh ne gre za napako stvari, ki bi onemogočala njeno normalno rabo. Toženec se tudi ni mogel prepričati, če je sploh šlo za zatrjevano napako na motorju. Ko sodišče ni izvedlo dokaza z izvedencem, je storilo bistveno kršitev določb postopka. Najprej zato, ker iz izvedenega dokaznega postopka ne izhaja, da bi z ustrezno stopnjo verjetnosti ugotovilo, da je imel motor kupljenega avtomobila napako. Nadalje se ni ugotovilo, če bi dejansko šlo za napako na motorju, ali ta napaka vpliva na normalno rabo avtomobila oziroma ali bi lahko avtomobil dalje normalno deloval ali ne, ali bi se lahko odpravilo drugače, če je ta vpliv bil podan in ceneje. Toženec dvomi, da sodišče razpolaga z zadostnim strokovnim znanjem, da lahko odloči na podlagi prič, ki niso izvedenci, da je prižiganje rdeče lučke ovira za normalno rabo stvari. Konec koncev bi lahko v primeru, če bi izvedenec ugotovil napako, ki onemogoča normalno rabo stvari, to toženec uveljavljal pri prodajalki, ki mu tega ni omenila. Zaslišane priče so tavale v temi ob spraševanju o naravi napake, nobeden izmed njih ni zanesljivo vedel, v čem napaka sploh obstaja, če res obstaja, zlasti tudi ne, kako jo odpraviti. Najlažje je vstaviti nov motor, pa je zadeva rešena. Toženec torej meni, da tožnica ni uspela dokazati napake v smislu 37. člena ZVPot, prav tako so kot nepotrebni izkazani vsi stroški popravil, saj je avtomobil normalno deloval oziroma se normalnost delovanja odraža v prevoženih kilometrih na strani tožnice. Zato predlaga, da se pritožbi ugodi, sodba sodišča prve stopnje razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, vse s stroškovno posledico in priglašenimi pritožbenimi stroški.

3. V odgovoru na pritožbo tožnica navaja razloge, zaradi katerih meni, da je pritožba neutemeljena. Ob tem se sklicuje na določbo tretjega odstavka 37.b člena ZVPot, ki določa čas šestih mesecev od izročitve po izročitvi stvari z napako. Prav tako pritrjuje sodišču prve stopnje glede razlogov o tem, da se je toženec lahko prepričal o obstoju napake. Tudi ne drži, da je bila storjena bistvena kršitev določb postopka s tem, ko ni bil izveden dokaz z izvedencem avtomobilske stroke, saj toženec tega dokaza sploh ni predlagal. Ta dokaz je namreč podala le tožnica, in sicer z namenom dokazovanja njenih trditev, predvsem glede višine tožbenega zahtevka. Razen tega toženec po odločitvi sodišča, da bo izdalo sodbo, tudi ni uveljavljal nobene kršitve določb postopka. Nadalje še opozarja, da v zvezi z izpovedbo prič toženec ni podal nobenih konkretnih trditev, ki bi bile v nasprotju s trditvami prič in tudi tožnice. Zato predlaga, da se pritožba zavrne in priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. V skladu s 350. členom ZPP preizkusi sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijanem delu ter v mejah pritožbenih razlogov, pri čemer po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. (razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje), 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava.

6. Sodišče druge stopnje uvodoma navaja, da sodba sodišča prve stopnje ali pravdni postopek, nista obremenjena ne z uradoma ali v pritožbi uveljavljanimi procesnimi kršitvami. Predvsem ni podan nobeden izmed zakonskih dejanskih stanov iz 14. tč. drugega odst. 339. člena ZPP, saj je sodba povsem razumljiva, brez notranjih nasprotij ali nejasnosti. Procesna kršitev iz 15. tč. drugega odst. 339. člena ZPP ni del uradnega preizkusa, zato jo mora pritožnik izrecno (konkretizirano, določno) in jasno (enopomensko) navajati, kar pa iz pritožbe ne izhaja.

7. Neutemeljeno uveljavlja pritožba kot bistveno kršitev določb postopka procesno ravnanje sodišča prve stopnje, ki ni izvedlo dokaza z izvedencem avtomobilske stroke. V skladu z razpravnim načelom (7. in 212. člen ZPP) sta v pravdnem postopku trditveno in dokazno breme povezani, kar pomeni, da mora stranka za trditev o (odločilnem) dejstvu (praviloma) tudi predlagati dokaz. Katera stranka je tista, ki mora v postopku določeno dejstvo zatrjevati in (praviloma) dokazovati, določajo različna pravila o dokaznem bremenu. Uvedba razpravnega načela oz. odprava preiskovalnega načela pa ima za posledico, da ne obstajajo t.i. skupni dokazi oz. so dokazni predlogi ločeni. Zato se lahko na kršitev, ki se nanaša na očitek o nedopustni zavrnitvi dokaznega predloga, sklicuje le tista stranka, ki je tak dokazni predlog podala1. 8. Iz obrazložitve sodbe v tem delu sicer ni razvidno, katera stranka je ta dokazni predlog podala (tč. 4. obrazložitve). V tožbi je tak dokazni predlog postavila tožnica; toženec je na naroku dne 7.2.2017 sicer navajal:“Zakaj in ali sploh je bilo možno priti do take napake, naj se opredeli izvedenec avtomobilske stroke, kot ga je predlagala tožnica.“. Tudi če bi te navedbe razumeli tako, da je toženec postavil samostojen dokazni predlog, pa je nato sodišče prve stopnje, na naroku, njegov dokazni predlog kot prepozen zavrnilo. Če bi toženec želel doseči, da se takšno procesno ravnanje sodišča prve stopnje obravnava kot pritožbeni razlog, bi moral ravnati v skladu s 286.b členom ZPP in to kršitev uveljavljati na omenjenem naroku. Kršitev 286. člena ZPP, ki ureja t.i. prekluzijo trditvenega in dokaznega bremena, namreč ne sodi med uradoma upoštevane bistvene kršitve določb pravdnega postopka, kot je to pojasnjeno v tč. 5. obrazložitve te sodbe. Zato sodišče druge stopnje tudi iz tega razloga (tudi če bi šlo za samostojen dokazni predlog toženca) povzete pritožbene trditve o kršitvi postopka, ne sme upoštevati in presojati.

9. V pravdnem postopku sodišča razlagajo materialno pravo na podlagi pravočasnih trditev o odločilnih dejstvih, ki so bodisi dokazana ali pa se kot taka štejejo (če so priznana, domnevana ali splošno znana), torej na podlagi pravilnega in popolno ugotovljenega dejanskega stanja. S tem želi sodišče druge stopnje poudariti, da je tudi vsebinsko napolnjevanje materialnega prava (tam, kjer abstraktne in splošne pravne določbe zahtevajo njihovo konkretizacijo, torej opredelitev sestavin in konstituiranje zakonskega ali pogodbenega dejanskega stanu) vezano oz. odvisno od zatrjevanih in ugotovljenih konkretnih odločilnih dejstev. V pritožbenem postopku mora torej sodišče druge stopnje pred preizkusom pravilne uporabe materialnega prava (del uradnega preizkusa), ugotoviti, ali je sodišče prve stopnje pravilno in popolno ugotovilo dejansko stanje. Pritožbeni razlog zmotne ali nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (340. člen ZPP) pa ni del uradnega preizkusa, zato ga sodišče druge stopnje opravi le v okviru izrecno (konkretizirano, določno) in jasno (enopomensko) zapisanih trditev v pritožbi. Pri preizkusu pravilne uporabe materialnega prava pa sodišče druge stopnje ni vezano na dejansko stanje sodbe, pač pa preizkuša ali je (bi bil) tožbeni zahtevek utemeljen tudi ob upoštevanju tistih dejstev, ki sta jih stranki zatrjevali, a se sodišču prve stopnje niso zdela pomembna.

10. Pritožbene navedbe, ki se nanašajo na dejansko stanje, se nanašajo na število prevoženih kilometrov ter na dokazno oceno izpovedbe zaslišanih prič. Glede slednjih pritožba ne dosega zahtevanega standarda konkretiziranega grajanja, temveč povsem pavšalno navaja: “Zaslišane priče so tavale v temi ob spraševanju o naravi napake, nobeden izmed njih ni zanesljivo vedel, v čem napaka sploh obstaja (če res obstaja), zlasti pa tudi ne, kako jo odpraviti.“. Sodišče prve stopnje je namreč izvedlo dokaz z zaslišanjem večih prič in njihove izpovedbe dokazno ocenilo; tudi njihova dokazna tema ni bila enaka, saj je bilo v postopku ugotovljenih več stvarnih napak (npr. tč. 12. obrazložitve, kjer priči M. in Š. izpovedujeta o prižiganju rdeče luči „Stop“ ter o zračnosti v zglobih; v tč. 14. o priči C. ter menjavi motorja). Kar se tiče pritožbene navedbe o številu prevoženih kilometrov (več kot 1.000) v časovnem obdobju od februarja do 18.5.2015, kar bi naj dokazovalo, da je avtomobil bil primeren za normalno uporabo, pa pritožba prezre, da v pritožbenem postopku velja omejitev glede navajanja dejstev in dokazov zanje2. Sodišče druge stopnje namreč ugotavlja, da takšnih trditev (in tudi ne dokazov zanje) toženec v postopku pred sodiščem prve stopnje ni podal, v pritožbi pa ni pojasnil, čemu jih navaja šele sedaj. Iz navedenih razlogov tudi te navedbe sodišče druge stopnje ne sme upoštevati in presojati.

11. Pritožba ne graja dejanskih in pravnih zaključkov, da je stvarna napaka tudi „menjava končnikov in naredili optiko“. V zvezi z nespornim dejstvom o prižiganju luči z opozorilom „Stop“, pa sodišče druge stopnje, glede razlage materialnega prava, v celoti pritrjuje sodišču prve stopnje, da tudi ta pomanjkljivost sodi v zakonski pojem „1. če stvar nima lastnosti, ki so potrebne za njeno normalno rabo ali za promet“. Da avtomobil, ki mu je potrebno zamenjati motor, da bi se odpravil vzrok, ki je nedvomno in nesporno obstajal v času pred in ob izročitvi avtomobila, nima lastnosti „za normalno rabo“, je povsem očitno in ne potrebuje nadaljnjega utemeljevanja.

12. Sodišče prve stopnje je pravilno razlagalo materialno pravo v delu, v katerem je ugotovilo, da je med pravdnima strankama nastalo pogodbeno razmerje (prodajna pogodba), za katerega se primarno uporabljajo določila ZVPot (lex specialis), za vprašanja, ki jih ta zakon izrecno ne določa, pa določila OZ o prodajni pogodbi (lex generalis)(tč. 6. obrazložitve). Oba zakona kot predpostavko za uveljavljanje jamčevalnih zahtevkov iz naslova stvarnih napak prodane stvari, določata notifikacijsko dolžnost kupca (potrošnika). V skladu s prvim odst. 37.a člena ZVPot lahko potrošnik uveljavlja svoje pravice iz naslova stvarne napake, če o napaki obvesti prodajalca v roku dveh mesecev od dneva, ko je bila napaka odkrita. Potrošnik mora v obvestilu o napaki natančneje opisati napako in prodajalcu omogočiti, da stvar pregleda (drugi odst.)3. Pravilna notifikacija je zakonska predpostavka uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov, kot to določa tako prvi odst. 37.c člena ZVPot4, kot tudi prvi odst. 468. člena OZ5. Oba člena pa nato tudi določata vrste zahtevkov6. Toženec v pritožbi navaja:“Toženec se tudi ni mogel prepričati, če je sploh šlo za zatrjevano napako na motorju.“7. Ta trditev bi bila lahko pomembna z vidika pravilne uporabe materialnega prava, navedenega v tej točki obrazložitve.

13. Dejanske ugotovitve sodišča prve stopnje, ki so pravilno in popolno ugotovljene, (o tistih, ki so bile v pritožbi uveljavljene, je sodišče druge stopnje že presodilo, da so neutemeljene, kot je to obrazloženo v tč. 10. te sodbe), so naslednje. Tožnica je notifikacijsko obveznost izpolnila tako, da je najprej v ustni obliki (16.2. in 17. 2. pogovor s tožencem, pri tem je vozilo pripeljala k njemu) opozorila na ugotovljene pomanjkljivosti, nato pa tudi pisno, po pooblaščenem odvetniku, in sicer z vlogo z dne 2.3.2015. Potem, ko je toženec s pisno vlogo z dne 9.3.2015 zavrnil tožničine zahtevke iz njene vloge, tožnica s tožencem ni več imela nobenih stikov.

14. Iz pisnega obvestila izhaja, da je tožnica toženca opozorila tudi na dejstvo, da se ji prižiga rdeča lučka z opozorilom „Stop (Low engine oil preassure)“ in to tako dne 14.2.2015 in 25.2.2015. Vendar so se obakrat pojavile še druge težave in sicer je dne 14.2. bilo ugotovljeno, da je avtomobil bil predhodno že poškodovan (zamenjana zadnja leva vrata in sprednje vetrobransko steklo) ter, da so težave z optiko. Težave z lučko so bile tega dne odpravljene z dolivanjem olja. Dne 25.2. je tožnica zaradi ponovnega prižiga luči „Stop“ takoj odpeljala avtomobil na najbližji servis, kjer je bila ta težava odpravljena s ponovnim dolivanjem olja in menjavo oljnega filtra. Razen tega so bili zamenjani notranji in zunanji končniki in narejen optičen pregled podvozja. Kljub temu pa je bilo ugotovljeno, da:“....avto še zmeraj vleče v levo stran“ in tožnici svetovano, naj avtomobil odpelje nazaj k prodajalcu:“..kjer naj napako vozila odpravijo.“. Nadalje iz tega obvestila izhaja, da je tožnica dne 16.2.2015 pripeljala vozilo v salon toženca in se ponovno oglasila dne 17.2.2015, slednji pa ji je:“....ponudil servisno delo pri enem servisu gratis ter poliranje meglice na šipi.“. Na poziv za odgovor je toženec napisal dopis z dne 9.3.2015 in zavrnil vse zahteve tožnice kot neupravičene. Po tem datumu med tožnico in tožencem ni bilo nobene komunikacije več. Iz tožbenih trditev pa izhaja, da se je nato še naprej prižigala rdeča luč „Stop“, zato je tožnica 12.3.2015, dokončno pa 18.5.2015 odpravila to težavo tako, da so ji v celoti zamenjali motor; dne 12.3.2015 je bila namreč najprej zamenjana oljna črpalka, vendar tudi s tem težava ni bila odpravljena. Kot je bilo zapisano, o teh dogodkih tožnica toženca ni obvestila.

15. Tožnica je v obvestilu o napaki dne 2.3.2015 uveljavljala naslednje zahtevke: primarno

- razvezo pogodbe in vrnitev predmetov izpolnitve s poračunanjem nastalih stroškov tožnice z nadomestilom za uporabo vozila; podrejeno

- vrnitev stroškov za odpravo napak v znesku 174,60 €; - identifikacija napake na krmilnem sistemu in odprava napake; - iz naslova manjvrednosti vozila (poškodbe, menjave vrst, neoriginalno steklo) znižanje kupnine v znesku 400,00 €.

Kot je bilo že povzeto tožnica potem, ko je dne 9. 3. 2015 prejela od toženca negativen odgovor, ni z njim imela nobenega stika več. Dne 12.3.2015 je bila prav zaradi ponovnega prižiganja luči „Stop“ na servisu A. C. M. d.o.o., kjer poskus odprave napake ni uspel. Dne 18.5.2015 je bila napaka dokončno odpravljena z zamenjavo motorja na servisu A. d.o.o. Tožnica je nato 19.2.2016 vložila tožbo, z njo pa zahteva tudi plačilo 383,59 € za popravilo pri družbi A. C. M. d.o.o., ter 2.724,33 € za popravilo pri družbi A. d.o.o.. V tožbi navaja, da je:“...opravila kritni kup, s katerim je na lastne stroške odpravila bistvene napake vozila, za nastale ji stroške pa sedaj zahteva povračilo oz. znižanje kupnine.“. Tožbeni zahtevek pa je nato določila kot dajatveni (pravica zahtevati zmanjšanje kupnine se uveljavlja z oblikovalno tožbo).

16. V obravnavani zadevi gre za primer, ko je bilo na stvari (rabljenem avtomobilu) več stvarnih napak, ki so bile odkrite postopoma. ZVPot nima posebnih določb za te primere, OZ pa (delno) ureja le položaj postopnega odkrivanja napak (479. člen). Delno zato, ker posebej ureja le vrste jamčevalnih zahtevkov, ki jih lahko kupec ponovno zahteva v zvezi s kasneje odkritimi napakami.

17. Zato tudi za te primere velja, da mora biti izpolnjena notifikacijska dolžnost8. Ali je ta dolžnost kupca izpolnjena, je odvisno od okoliščin konkretnega primera. Zakon, kot je bilo citirano, kot pogoj določa le „natančneje opisati napako“, kar je popolnoma razumna zahteva zakonodajalca. Potrošnik (praviloma) nima strokovnih znanj, s katerimi bi lahko ugotavljal vzrok napake, zato to tudi ni njegova dolžnost. Dolžan je torej čim bolj natančno (substancirano) opisati napako ter prodajalcu omogočiti pregled stvari9. Pravilna izpolnitev te obveznosti je, kot je bilo že zapisano, zakonska predpostavka uveljavljanja jamčevalnih zahtevkov, tako glede njihove vrste, kot tudi rokov10. 18. Iz povzetega dejanskega stanja izhaja, da je tožnica tožencu notificirala tudi napako prižiganje luči z opozorilom „Stop“. Vendar, kot izhaja iz pisnega obvestila, tudi zanjo ta okoliščina, v času notifikacije, ni bila v ospredju in zato tudi ni bila zajeta v jamčevalnih zahtevkih11. Tožnica je zahtevke utemeljila na že odkritih napakah in sicer predhodna poškodovanost avtomobila in nepravilno delovanje podvozja in v odpravo teh napak so bili usmerjeni njeni, sicer podrejeno uveljavljeni zahtevki12 . Šele potem, ko je toženec odklonil njene zahtevke, se je izkazalo, da je prižiganje luči z opozorilom „Stop“, najpomembnejša oz. po ceni njene odprave, največja napaka. Kot je bilo že zapisano, je nesporno dejstvo, da tožnica, vse do vložitve tožbe, tožencu ni poslala nobenega obvestila več.

19. Pravna ovira v obravnavani zadevi, kot jo razume sodišče druge stopnje, je v razlagi materialnega prava in sicer tako glede predpostavke notifikacije napake in vrste jamčevalnega zahtevka. V teoriji se poudarja, da se v primeru večih napak na stvari, za vsako napako lahko uveljavlja različne jamčevalne zahtevke13. Zaradi pravila o ločenosti stvarnih napak je jasna tudi razlaga, da je vsako napako potrebno notificirati14. Glede vrste jamčevalnih zahtevkov pa tožnica v tožbi sama navaja, da ni izbrala nobenega izmed tistih, ki sodijo med prave jamčevalne zahtevke (tiste, ki so citirani v op. 6 te sodbe) temveč „kritni kup“. Tožnica je torej v lastnem imenu sklenila pogodbi z dvema prevzemnikoma naročila, napram njima izpolnila svojo pogodbeno obveznost (plačilo), kar sedaj terja od toženca, iz naslova njegove odgovornosti za izpolnitev prodajne pogodbe s stvarno napako. Kot je bilo že zapisano, takšna odprava napake ni vrsta pravega jamčevalnega zahtevka; pri njih je namreč v ospredju dolžnost prodajalca, da on (prvi odst. 37c. člena ZVPot„....ima pravico od prodajalca zahtevati....“) opravi izpolnitveno ravnanje, ki ga kupec zahteva. Vendar položaj kritnega kupa ni zakonsko neurejen; urejata ga določbi 265. in 266. člena OZ; njuna zakonska predpostavka pa je predhodna notifikacija - upnik (kupec) mora pred tem obvestiti dolžnika (prodajalca), da bo prehodno na svoje stroške opravil kupil stvar ali storil tisto, kar bi moral dolžnik. V dvostranskih pogodbah mora namreč zakonodajalec uravnoteženo (sorazmerno) varovati koristi obeh strank, tudi kršitelja pogodbe15. 20. Razen že omenjenih jamčevalnih zahtevkov pa tako ZVPot kot OZ, določata še pravico do povrnitve škode. ZVPot kot poseben predpis, ki se v obravnavanem razmerju primarno uporablja, vsebuje posebno pravno pravilo v drugem odst. 37c. člena16. Vendar se tudi v teoriji poudarja, da morajo tudi za uveljavljanje tega odškodninskega zahtevka biti podane predpostavke, ki veljajo za jamčevalne zahtevke17. Pri tem se izrecno poudarja dolžnost obvestitve prodajalca in določitev primernega roka18 ter tudi sorazmernost19. V obravnavani zadevi pa so potem, ko je tožnica sama iskala vzrok in poskušala napako odpraviti, o tem pa toženca ni (več) obveščala, nastali stroški v znesku 383,59 € ter nato še 2.724,22 €, celotna kupnina za avtomobil pa je znašala 5.850,00 €.

21. Sodišče druge stopnje zato meni, da tožničin tožbeni zahtevek ni utemeljen v celoti. Mejo utemeljenosti je postavilo do trenutka, ko je bil ugotovljen način odprave napake; t.j. ko so ji na servisu A. d.o.o. predočili, da je potrebna bodisi zamenjava motorja ali popravilo starega, pri čemer je prva možnost bila ocenjena kot cenejša, kljub temu pa so stroški dela in materiala dosegli znesek 2.724,44 €. V tem trenutku je ponovno nastopila njena dolžnost obvestiti prodajalca in sicer zato, ker je izbrala jamčevalno sankcijo, ki jo ZVPot ne ureja med primarnimi, dopustna pa je njena umestitev v okvir odškodninske sankcije, vendar morajo tudi zanjo biti podane predpostavke, kot je to pojasnjeno v tč. 19. in 20. obrazložitve te sodbe. S tem, ko so bili predvideni tako visoki stroški odprave napake, ki dosegajo polovico vrednosti celotnega vozila, je nastopila dolžnost tožnice, da o teh novih dejstvih in novo izbrani vrsti sankcije, toženca obvesti in mu določi primeren rok. Za stroške v znesku 383,59 €, ki so sicer tudi nastali po tem, ko tožnica toženca ni več obveščala, sodišče druge stopnje meni, da zanje zadošča prvotna notifikacija, njihova višina pa predstavlja sorazmerno majhen delež prejete kupnine, zato v tem delu ni poseglo v odločitev sodišča prve stopnje.

22. Iz navedenih razlogov je sodišče druge stopnje pritožbi delno ugodilo in sodbo sodišča prve stopnje spremenilo, kot izhaja iz izreka te sodbe. Sprememba temelji le na drugačni razlagi določb materialnega prava, sodišče druge stopnje pri tem ni poseglo v dejansko stanje, zato je bila odločitev lahko sprejeta na seji senata (peta alineja 358. člena ZPP). V presežku je pritožbo zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

23. Zaradi delnega uspeha v glavni stvari je moralo sodišče druge stopnje spremeniti tudi stroškovno odločitev. Pri tem je priznalo vse priglašene stroške pooblaščenca toženke po stroškovniku kot utemeljene, skupno je priznalo 682,30 € stroškov. Glede na uspeh (78%) je toženec upravičen do povrnitve 532,20 €, tožnica pa (22%) do 224,35 €. Po pobotu mora tožnica povrniti tožencu 307,85 €, skupaj z zahtevanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pa bodo pričele teči po preteku izpolnitvenega roka, ki prične teči od dneva vročitve te sodbe (313. člen ZPP).

24. Enak odstotek uspeha velja tudi za pritožbeni postopek. Tožencu so priznani vsi priglašeni stroški, razen postavke pregled sodbe, konferenca in posvet, ker ta opravila niso samostojne narave temveč upoštevana v postavki sestava pritožbe. Skupno je priznanih 423,92 € (s sodno takso 210,00 €), kar pomeni 330,66 €. Tožnici je priznano 214,20 €, kar pomeni 47,12 €. Po pobotu mora tožnica tožencu povrniti 283,54 €, skupaj z zahtevanimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki pa bodo pričele teči po preteku izpolnitvenega roka, ki prične teči od dneva vročitve te sodbe (313. člen ZPP).

1 Zobec J., Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 2. knjiga, str. 351-352. 2 Prvi odst. 337. člena ZPP:“V pritožbi sme pritožnik navajati nova dejstva in predlagati nove dokaze le, če izkaže, da jih brez svoje krivde ni mogel navesti oziroma predložiti do prvega naroka za glavno obravnavo oziroma do konca glavne obravnave, če so izpolnjeni pogoji iz četrtega odstavka 286. člena tega zakona.“. 3 Prvi odst. 464. člena OZ pa določa, da mora kupec v obvestilu o napaki stvari natančneje opisati napako in povabiti prodajalca, da stvar pregleda. 4 „Potrošnik, ki je pravilno obvestil prodajalca o napaki, ima pravico od prodajalca zahtevati, da:....“. 5 „Kupec, ki je o napaki pravočasno in pravilno obvestil prodajalca, lahko:....“. 6 37c. člen:“ odpravi napako na blagu ali vrne del plačanega zneska v sorazmerju z napako ali blago z napako zamenja z novim brezhibnim blagom ali vrne plačani znesek.“; 468. člen:“1. zahteva od prodajalca, da napako odpravi ali da mu izroči drugo stvar brez napake (izpolnitev pogodbe); 2. zahteva znižanje kupnine; 3. odstopi od pogodbe.“. 7 V nadaljevanju naveden stavek, ki se nanaša na razloge v zvezi z garancijo, je za odločanje v tej zadevi popolnoma nepomemben, tudi z vidika materialnega prava. 8 Plavšak N., OZ s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana 2004, str. 166-167. 9 Glej podrobneje Možina D., Pravice kupca na podlagi stvarne napake pri prodajni pogodbi, Pravni letopis 2012, str. 89; Plavšak N., OZ s komentarjem, 3. knjiga, Ljubljana 2004, str. 154. 10 Npr. tretji odst. 37.c člena ZVPot; 480. člen OZ. 11 Ta trditev je sicer posplošena, kajti v zahtevi, da ji naj toženec povrne tudi 174,60 € stroškov, je zajeta tudi menjava oljnega filtra in dolivanje 0,5 l olja; toda v tem računu je zajeto tudi popravilo in material za notranje in zunanje kočnike in nastavite optike, znesek pa zajema oboje. Ker gre za dvoje različnih stvarnih napak, bi morala tudi zneska biti ločena; izkustveno pa je, da menjava oljnega filtra in dolivanje 0,5 l olja v tem znesku predstavlja bistveno manjši del. 12 Sodišče prve stopnje sicer ta zaključek povezuje z garancijskimi pogoji (zadnji stavek obrazložitve v tč. 8), vendar iz sodbe pravilno izhaja, da je pravna podlaga jamčevanje za stvarne napake po ZVPot in OZ, ne pa pogodbena garancija; slednja odkritih stvarnih napak sploh ne krije. 13 Plavšak, citirano delo, str. 166; pri tem za primer uporabi prav nakup avtomobila. 14 Prav tam. 15 V teoriji se obravnava tudi pravica do odprave napake na stroške prodajalca z analogijo po podjemni pogodbi; tudi v tem primeru mora biti prodajalcu predhodno omogočeno, da napako sam odpravi, kar pomeni, da mora biti opravljena notifikacija; Plavšak, citirano delo, str. 172. 16 „V vsakem primeru ima potrošnik tudi pravico, da od prodajalca zahteva povrnitev škode, zlasti pa povračilo stroškov materiala, nadomestnih delov, dela, prenosa in prevoza izdelkov, ki nastanejo zaradi izpolnitve obveznosti iz prejšnjega odstavka tega člena.“. 17 Možina D., Potrošniška prodajna pogodba v evropskem in slovenskem pogodbenem pravu, Pid 2/2004, ki se sklicuje tudi na Plavšak, v: Juhart/Plavšak, Obligacijski zakonik, splošni del s komentarjem, 2003, stran 546. 18 Možina D., Kršitev pogodbe, GV Založba, Ljubljana 2006, str. 425:“Funkcija primernega roka je enaka funkciji primernega roka pri prehodu z izpolnitvenega na odškodninski zahtevek v splošnem pogodbenem pravu:da prodajalcu (dolžniku) omogoči naknadno izpolnitev pogodbe, preden kupec preide na odškodninski zahtevek.“. 19 Možina D., Pravice kupca....str. 101:“Pogoj oz. okvir pa je, da ti stroški niso nesorazmerni, saj bi prodajalec lahko sicer uveljavljal ugovor nesorazmernosti.“.