Jedro

Po presoji sodišča je razlaga regulatorne odločbe, ki je v tem primeru "materialno pravo",ki ga je treba uporabiti, napačna, saj njen izrek, ki je edini relevanten, natančno določa, kaj so vodilni proizvodi, pri čemer kot relevantno ločuje zgolj vrsto omrežja (bakreno ali optično). Ne določa pa, da se v primeru preskusa gospodarske ponovljivosti kot en maloprodajni proizvod upoštevajo vsi, v maloprodajni ponudbi tožnika ponujeni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot tisti proizvod, ki je po kriterijih iz 10.b točke izreka ocenjen kot vodilni oziroma da se pri preskusu gospodarske ponovljivosti vsi maloprodajni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot vodilni, obravnavajo kot isti proizvod.

Sklicevanje na obrazložitev regulatne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z izrekom oziroma dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo izrek odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloči o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme. Drugi sestavni deli odločbe, na primer obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni.5 Sodišče se zato strinja s tožnikom, da je toženka, ker pri izračunu gospodarske ponovljivosti ni upoštevala tistih kriterijev, ki so določeni v 10.b točki izreka regulatorne odločbe, kršila prvi odstavek 224. člena ZEKom-1.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve Republike Slovenije št. 06104-8/2019/4 z 20. 12. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 469,70 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Toženka je z izpodbijano odločbo na podlagi drugega odstavka 224. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1) v postopku nadzora v zvezi z izvajanjem obveznosti iz b) alineje 10. točke izreka odločbe agencije št. 38244-2/2017/19 s 5. 12. 2017 (regulatorna odločba) na upoštevnem trgu 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg" tožniku po uradni dolžnosti naložila, da mora v roku 20 dni od vročitve te odločbe, razen v zvezi z izvajanjem storitev v naseljih, ki so navedena v Prilogi 1 regulatorne odločbe, odpraviti ugotovljeno kršitev obveznosti iz b) alineje 10. točke izreka regulatorne odločbe na način, da za storitve dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja iz b) alineje 10. točke izreka regulatorne odločbe, razen v zvezi z izvajanjem storitev v naseljih, ki so navedena v Prilogi 1 regulatorne odločbe, za katere je iskalcem dostopa v obdobju od 6. 4. 2018 do vključno 30. 4. 2018 zaračunaval previsoko ceno storitev dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja, upošteva gospodarsko ponovljivost tako, da bo rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti za vodilne maloprodajne proizvode, ki se nahajajo v tabeli, ki je navedena v 1. točki izreka izpodbijane odločbe, večji ali enak nič (0), ter vsem iskalcem dostopa v istem roku povrne razliko med tako določenimi veleprodajnimi cenami dostopa (stolpec 7 navedene tabele) in veleprodajnimi cenami, ki so veljale v obdobju od 6. 4. 2018 do vključno 30. 4. 2018 in jih je v tem obdobju zaračunal iskalcem dostopa (stolpec 5 navedene tabele).

2. V obrazložitvi navaja, da je ugotovila, da je bil rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti negativen za enega izmed dveh obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov preko optičnega omrežja (tehnologije FTTH) z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) za storitve dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja - to je za dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja. Pri storitvah dostopa z bitnim tokom preko optičnega omrežja na nacionalnem nivoju za zagotavljanje proizvoda X. s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja je rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti negativen, in sicer: - 56,29 EUR brez DDV. Ob upoštevanju obveznosti gospodarske ponovljivosti bi morala biti cena storitev dostopa z bitnim tokom preko optičnega omrežja na nacionalnem nivoju 11,81 EUR brez DDV, namesto 13,62 EUR brez DDV. Prav tako je bil pri storitvah dostopa z bitnim tokom preko optičnega omrežja na regionalnem nivoju za zagotavljanje proizvoda X. s hitrostjo 10M/2M preko optičnega omrežja rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti negativen, in sicer: - 52,29 EUR brez DDV. Ob upoštevanju obveznosti gospodarske ponovljivosti bi morala biti cena storitev dostopa z bitnim tokom preko optičnega omrežja na regionalnem nivoju 11,94 EUR brez DDV, namesto 13,62 EUR brez DDV.

3. Odgovarja tudi na tožnikove ugovore, podane v postopku, ki jih zavrača, in poudarja, da postopka nadzora ni razširila, temveč je zgolj preverjala izpolnjevanje obveznosti iz b) alineje 10. točke izreka regulatorne odločbe, v kateri je določeno, da se kot vodilni maloprodajni proizvod upošteva proizvod glede na tehnologijo in glede na hitrost dostopa navzdol in navzgor, ne glede na druge lastnosti tega vodilnega proizvoda (programska shema, poštni predali, zakup prostora ipd.), in sicer se upošteva tržni delež, veljaven na dan vročitve te odločbe, prihodki pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe. Regulatorna obveznost je bila naložena na takšen način ravno z razlogom, da se tožnik ne bi mogel izogniti regulatorni obveznosti že samo s tem, ko bi produkt z enako tehnologijo in hitrostjo zgolj poimenoval drugače kot vodilni produkt, ki pa od njega dejansko (to je po relevantnih lastnostih) ni različen. Slednje se je tudi dejansko zgodilo, saj je tožnik pred uveljavitvijo regulatorne odločbe ponujal proizvod X. z ugodnimi promocijskimi popusti, medtem ko je po uveljavitvi regulatorne odločbe promocije proizvoda X. umaknil ter pričel ponujati promocije in druge ugodnosti pod drugim imenom proizvoda, a z istimi relevantnimi lastnostmi (tehnologija in hitrost dostopa navzgor in navzdol proizvoda X.) v obliki proizvoda Q. To po oceni toženke potrjuje, da je v prodajni ponudbi obstajal proizvod X. le fiktivno, z namenom izigravanja regulacije, konkretno z umikom promocij in s tem boljšim rezultatom predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti.

4. Temu, da je X. obstajal fiktivno, po mnenju toženke pritrjuje tudi dinamika priključkov proizvoda, saj se je stanje priključkov iz obdobja do obdobja pri proizvodu X. zmanjševalo, pri proizvodu Q. pa je število priključkov raslo. Gre dejansko za povsem identičen oziroma isti proizvod, saj je razlika le v spremembi imena in in ne v bistvenih karakteristikah oziroma lastnostih proizvoda, zato se proizvoda Q. in X. ne moreta šteti kot dva različna proizvoda, pri katerih bi bil eden vodilni in drugi ne, temveč gre v obeh primerih za (isti) vodilni proizvod, saj imata enako hitrost in enako tehnologijo (proizvod Q. ima enako hitrost - 10M/2M in enako tehnologijo - optično omrežje kot proizvod X.). Torej po prepričanju toženke ne gre za produkte, ki bi bili drugačni po vsebini, saj to, da imajo deloma spremenjeno ime in vključujejo deloma različno število minut pogovorov, različno število dni ogleda za nazaj (TV) in količino prenosa podatkov (GB) v mobilnem omrežju, niso lastnosti, ki bi bile kakorkoli relevantne za opredelitev vodilnega proizvoda oziroma njihovo razlikovanje.

**Bistvene navedbe strank v upravnem sporu**

5. Tožnik se z izpodbijano odločbo ne strinja. Meni, da je v celoti nepravilna in nezakonita, saj temelji na zmotno oziroma nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju, zmotni uporabi materialnega prava in da je postopek do izdaje izpodbijane odločbe obremenjen z bistvenimi kršitvami pravil postopka, sama izpodbijana odločba oziroma 1. točka izreka pa je po tožnikovem prepričanju nična, saj je zlasti zaradi nejasnosti in nedoločnosti pojma gospodarske ponovljivosti in izostanka parametrov preskusa gospodarske ponovljivosti ni mogoče izvršiti. Poudarja, da je toženka neutemeljeno razširila nadzor tudi na proizvode, ki glede na kriterije v regulatorni odločbi niso vodilni proizvodi; da ni ustrezno obrazložila, zakaj naj bi bili proizvodi oziroma storitve, ki so predmet nadzora, vodilni proizvodi; da ni ustrezno obrazložila, kako je prišla do izračuna, ki predstavlja rezultat predhodnega preskusa gospodarske ponovljivosti, pri čemer način obravnave vhodnih podatkov odstopa od predhodne verzije, predložene tožniku v postopku nadzora za obdobja od 4. 2. 2018 do 5. 4. 2018 (postopek toženke št. 06104-2/2018). Navedeno po tožnikovem prepričanju dodatno izkazuje, da je sama obveznost nadzora nejasna in nedoločna ter da je toženka tudi sicer napačno upoštevala nekatere vhodne podatke in posledično dobila napačen rezultat preskusa gospodarske ponovljivosti, kar tožnik v tožbi dodatno utemeljuje in obrazlaga. Sodišču tako predlaga, naj tožbi ugodi in ugotovi, da je izpodbijana odločba v celoti nična; podrejeno naj jo v celoti odpravi in zadevo vrne toženki v ponovni postopek. Hkrati zahteva povrnitev stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

6. Toženka v odgovoru na tožbo vztraja pri izpodbijani odločbi in njenih razlogih, ki jih dodatno utemeljuje, saj meni, da je ta pravilna in zakonita in da niso podane očitane kršitve. Sodišču predlaga, naj tožbo v celoti kot neutemeljeno zavrne.

7. Tožnik v pripravljalni vlogi z 8. 6. 2020 dodatno pojasnjuje tožbene razloge in sodišču predlaga predložitev vprašanja za predhodno odločanje Sodišču EU (SEU), in sicer v zvezi z razlago točke 57 Priporočila Evropske komisije z 11. 9. 2013 o doslednih obveznostih nediskriminacije ter metodologijah za izračun stroškov za spodbujanje konkurence in izboljšanje okolja za naložbe v širokopasovne povezave št. 2013/466/EU1 v povezavi z recitaloma 66 in 67 tega priporočila ter vztraja pri tožbi.

8. Na naroku za glavno obravnavo 4. 5. 2022 je tožnik sodišču in nasprotni stranki predložil sodbo naslovnega sodišča I U 138/2020 s 7. 1. 2021, za katero je navedel, da je bila izdana v primerljivi zadevi in ki se nanaša tudi na primerljivo obdobje ter na produkte, ki so obravnavani kot domnevno vodilni, torej na X. in Q. 9. Toženka je na naroku še dodala, da je z vidika substitutabilnosti v izpodbijani odločbi po njenem prepričanju ustrezno pojasnila, da šteje produkta X. in Q. na nacionalnem oziroma regionalnem nivoju za substituta vodilnemu produktu, ker gre za pakete, ki se po tehnologiji in ponujeni hitrosti ne razlikujejo od vodilnih produktov. Konkurenti pa so bili veleprodajne produkte pri tožniku prisiljeni kupovati po cenah, ki so bistveno višje od maloprodajnih cen relevantnih dveh tožnikovih paketov. Takšno poslovanje tožnika, ki je reguliran operater, onemogoča razvoj konkurence na trgu in je v škodo končnih uporabnikov. Izpostavila je tudi, da se pri opredelitvi substitutov ni oprla na regulatorno odločbo, temveč na dve lastnosti, ki sta z vidika zamenljivosti ključni v očeh končnih uporabnikov, to sta hitrost paketa in tehnologija. Izpostavila je, da ne drži predpostavka, da je substitute za potrebe preverjanja gospodarske ponovljivosti mogoče določiti zgolj na enega od štirih načinov iz točke 10 b izreka regulatorne odločbe. Nikjer v izreku regulatorne odločbe namreč ni določeno, da gre za taksativen nabor substitutov, ki ga ni mogoče razširiti tudi z drugimi proizvodi oziroma paketi, če bi bilo v bodočih primerih ugotovljeno, da z vidika končnega uporabnika predstavljajo substitut vodilnemu produktu. Tako vztraja, da je substitute vodilnim proizvodom določila pravilno in v skladu z načeli konkurenčnega prava.

**Datum odločitve sodišča**

10. Sodišče je narok za glavno obravnavo, ki ga je opravilo 4. 5. 2022, v celoti snemalo. Prepis zvočnega posnetka je bil po podatkih sodnega spisa tožnikovemu pooblaščencu vročen 16. 5. 2022, toženki pa 13. 5. 2022, obema skupaj s pozivom, da v roku 5 dni podata ugovor zoper morebitne nepravilnosti prepisa.2

11. Obe stranki sta sodišču sporočili, da nimata pripomb na prepis zvočnega posnetka zapisnika glavne obravnave, in sicer toženka z dopisom, ki ga je sodišče prejelo 18. 5. 2022, tožnik pa z dopisom, ki ga je sodišče prejelo 23. 5. 2022. Sodbo je izdalo po izteku 5-dnevnega roka za ugovor zoper morebitno nepravilnost prepisa in po prejemu navedenih dopisov strank.

**Dokazni sklep**

12. Sodišče je v dokaznem postopku vpogledalo v vse listine v upravnem spisu obravnavane zadeve ter v vse listine, ki jih je tožnik predložil v tem upravnem sporu.

13. Vpogledalo je tudi naslednje listine upravnega spisa toženke št. 06104-2/2018, ki je priložen k sodnemu spisu I U 1987/2019, ter jih fotokopiralo za obravnavani sodni spis in označilo kot priloge tožnika (A): - poziv na izjasnitev 06104-2/2018/2 z 21. 2. 2028; - odgovor tožnika 06104-2/2018/6 , ki ga je toženka prejela 12. 3. 2018; - poziv na izjasnitev 06104-2/2018/10 z 10. 8. 2018 in vse listine na priloženem DVD-ju; - delna odločba 06104-2/2018/16 z 20. 12. 2018; - poziv na izjasnitev 06104-2/2018/53 z 10. 10. 2019; - tožnikov odgovor 06104-2/2018/54, ki ga je toženka prejela 18. 10. 2019; - dopolnitev tožnikovega odgovora 06104-2/2018/58, ki ga je toženka prejela 4. 11. 2019; - dopolnilna odločba 06104-2/2018/59 z 20. 11. 2019. 14. Drugih dokaznih predlogov ni bilo.

**K I. točki izreka**

15. Tožba je utemeljena.

_Glede ugovora ničnosti_

16. Sodišče je najprej preizkusilo, ali je podan uveljavljani ničnosti razlog iz 1. in 3. točke prvega odstavka 279. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP) ter ali je izrek izpodbijane odločbe jasen in določen, kot je to predpisano v 213. členu tega zakona. Pri navedeni presoji je pomembno, ali je v obravnavanem primeru toženka kot telekomunikacijski regulatorni organ odločbo izdala v postopku nadzora nad izpolnjevanjem tožnikovih obveznosti iz točke 10 b izreka regulatorne odločbe (priloga A3), s katero je toženka tožnika v 1. točki izreka spoznala za operaterja s pomembno tržno močjo na upoštevnem trgu 3b "Veleprodajni osrednji dostop na fiksni lokaciji za izdelke za množični trg", v nadaljnjih točkah izreka regulatorne odločbe pa mu je naložila več obveznosti, povezanih s tem statusom.

17. S točko 10 b izreka regulatorne odločbe je bila tožniku, razen v zvezi z izvajanjem storitev v naseljih, ki so navedena v Prilogi 1 te odločbe, naložena obveznost cenovnega nadzora in stroškovnega računovodstva, v okviru katere mora za dostop z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja - to je za dostop z bitnim tokom preko NGA bakrenega omrežja (tehnologija VDSL in naprednejše tehnologije) in dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja - upoštevati gospodarsko ponovljivost (ERT), pri čemer se ta nanaša: - na dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in na dva obstoječa vodilna maloprodajna proizvoda preko optičnega omrežja v aktualni prodajni ponudbi tožnika z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki), pri čemer se upošteva tržni delež, ki velja na dan vročitve te odločbe, prihodki pa za obdobje preteklih 12 mesecev pred uveljavitvijo odločbe, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1; - na vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko NGA bakrenega omrežja (tehnologije VDSL in druge naprednejše tehnologije) in vsak nov ali spremenjen maloprodajni proizvod preko optičnega omrežja, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) oziroma vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, pri čemer mora tožnik v zvezi s tem podati ocenjen tržni delež, ocenjene prihodke za prihodnjih 12 mesecev in podatke o ocenjeni višini stroškov oglaševanja, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1; - na vsak nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod preko NGA bakrenega omrežja (tehnologija VDSL in druge naprednejše tehnologije) in preko optičnega omrežja, ki sicer po ocenah tožnika ne sodi med vodilne maloprodajne proizvode, vendar ta maloprodajna ponudba v zadnjih treh mesecih beleži najvišjo absolutno rast števila priključkov, zato se ta vključi med vodilne maloprodajne proizvode, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1; - na maloprodajni proizvod, primerljiv vodilnemu maloprodajnemu proizvodu drugega operaterja, ki ima zagotovljen veleprodajni dostop preko NGA omrežja tožnika, pri čemer mora tožnik posredovati podatke o tržnem deležu in številu veleprodajnih priključkov, ki jih zagotavlja drugim operaterjem, in sicer v naseljih, ki niso navedena v Prilogi 1. 18. Z izpodbijano odločbo je torej toženka v postopku nadzora preverjala, ali tožnik izpolnjuje navedene obveznosti iz regulatorne odločbe, in odločila, da jih krši ter mu naložila odpravo kršitev.

19. Tožnik nima prav, ko trdi, da je izpodbijana odločba iz razloga po 3. točki prvega odstavka 279. člena ZUP nična. Vrhovno sodišče je v svoji praksi že večkrat poudarilo, da se za nično izreče odločba, ki je pravno ali dejansko ni mogoče izvršiti.3 V prvem primeru odločba vsebuje takšen dispozitiv, ki nasprotuje pravnemu redu, v drugem primeru pa dispozitiv, ki ga objektivno gledano ni mogoče izvršiti. V obravnavani zadevi ne gre za tako situacijo, saj dispozitiv ne nasprotuje pravnemu redu, po presoji sodišča pa je ukrep tudi objektivno gledano mogoče izvršiti. Izrek odločbe je namreč formuliran na način, ki ga predpisuje 213. člen ZUP. Bistveno je, da gre za kršitev, ki je kvantificirana, saj toženka tožniku nalaga, da popravi previsoke cene svojih storitev. Kot taka pa se odraža tudi v izreku izpodbijane odločbe, ki na nedvoumen način določa znesek, ki bi ga tožnik po presoji toženke smel zaračunati operaterjem za posamezne vrste dostopa do omrežja, da bi bila gospodarska ponovljivost zagotovljena, znesek, ki ga je dejansko zaračunal, in znesek, ki ga mora iskalcem dostopa po posameznih veleprodajnih NGA vložkih vrniti, da bo kršitev odpravljena. Sodišče se tudi strinja s toženko, da se to, ali je bila cenovna obveznost spoštovana, lahko izračuna le za določeno obdobje veljavnosti cen, torej za nazaj. Kako mora tožnik ravnati (v prihodnje), mu nalaga regulatorna odločba. Izrek izpodbijane odločbe glede na navedeno ni nedoločen, niti neizvršljiv.

20. Po presoji sodišča odločba tudi ni nična iz razloga po 1. točki prvega odstavka 279. člena ZUP, ki določa, da se za nično izreče odločba, ki je bila izdana v upravnem postopku v zadevi iz sodne pristojnosti ali v zadevi, v kateri sploh ni mogoče odločati v upravnem postopku. Postopek nadzora, za kakršnega gre v tem primeru, je urejen v 224. členu ZEKom-1, ki določa, da če agencija (toženka) pri nadzoru fizičnih in pravnih oseb, ki zagotavljajo elektronska komunikacijska omrežja oziroma storitve, ugotovi nepravilnosti pri izvajanju določb tega zakona ter na njegovi podlagi izdanih predpisov, splošnih aktov in posamičnih aktov ali ukrepov, ki jih sama sprejema, te osebe o tem pisno obvesti in jim da možnost, da se o zadevi izrečejo v razumnem roku (prvi odstavek). Agencija lahko po prejemu odgovora ali po poteku roka za odgovor iz prejšnjega odstavka zahteva ustavitev kršitve iz prejšnjega odstavka tega člena takoj ali v razumnem roku ter hkrati sprejme ustrezne in sorazmerne ukrepe za zagotovitev odprave nepravilnosti (drugi odstavek).

21. Po prvem odstavku 223. člena ZEKom-1 se v postopku nadzora po tem zakonu uporabljajo določbe zakona, ki ureja inšpekcijski nadzor, če s tem zakonom ni drugače določeno. Tak zakon je Zakon o inšpekcijskem nadzoru (ZIN), ki v 32. členu (ukrepi inšpektorjev) določa, da ima inšpektor, če pri opravljanju nalog inšpekcijskega nadzora ugotovi, da je kršen zakon ali drug predpis oziroma drug akt, katerega izvajanje nadzoruje, pravico in dolžnost med drugim odrediti ukrepe v skladu s tem ali drugim zakonom, katerega izvajanje nadzoruje, za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti, v roku, ki ga sam določi ali odrediti druge ukrepe, za katere je pooblaščen z zakonom ali drugim predpisom. Tako iz citiranih določb 224. člena ZEKom-1 kot 32. člena ZIN izhaja, da je temeljna obveznost za nadzor pristojnega nadzorstvenega organa, da ob ugotovljenih kršitvah v roku, ki ga določi, odredi ukrepe za odpravo nepravilnosti in pomanjkljivosti pri izvrševanju zakonov in drugih predpisov.

22. V obravnavani zadevi je toženka preverjala, ali tožnik izpolnjuje obveznosti, ki so mu naložene z regulatorno odločbo, kar pomeni, da je ravnala v skladu s citiranimi predpisi s področja upravnega prava in da je odločala v zadevi iz njene (upravne) pristojnosti. Gre namreč za reguliran trg, pri katerem operater ni prost pri oblikovanju vseh pogodbenih določil, to je pri oblikovanju cene za operaterski dostop. Če je v okviru cenovnega nadzora z upravno odločbo ugotovljeno, da zavezanec ni spoštoval odločbe, ker je zaračunaval previsoko ceno, je glede na zakon in regulatorno odločbo utemeljen ukrep, s katerim mu toženka naloži, naj to kršitev odpravi. Zato v civilnopravna razmerja ni poseženo v nasprotju s predpisi in niti mimo pristojnosti, ki jo toženki daje zakon. S takim ukrepom se pravni položaj tretjih tudi ne poslabša. Glede ugotovitve kršitve izvajanja obveznosti iz 10.b točke izreka regulatorne odločbe

23. Kot izhaja iz regulatorne odločbe, se obveznost vzpostavitve gospodarske ponovljivosti ne nanaša na vse oziroma katerekoli tožnikove proizvode, temveč samo na določene proizvode. Kateri so ti proizvodi, je določno opredeljeno v izreku regulatorne odločbe, in sicer v prej citirani točki 10.b izreka regulatorne odločbe. Zato mora toženka po presoji sodišča pri opredelitvi proizvodov, na katere se nanaša obveznost upoštevanja gospodarske ponovljivosti, upoštevati kriterije, določene v tej točki izreka regulatorne odločbe.

24. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da je toženka pri opredelitvi vodilnih proizvodov za hitrost 10M/2M preko optičnega omrežja (tehnologija FTTH) upoštevala X. in Q., ker je ugotovila, da je bil rezultat preizkusa gospodarske ponovljivosti negativen za enega izmed dveh obstoječih vodilnih maloprodajnih proizvodov preko optičnega omrežja (tehnologija FTTH) z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) za storitve dostopa z bitnim tokom na regionalnem in nacionalnem nivoju do NGA omrežja - to je za dostop z bitnim tokom preko optičnega omrežja.4 Tožnik temu, da proizvod Q. predstavlja vodilni produkt, ugovarja, saj po njegovem prepričanju ne izpolnjuje kriterijev za opredelitev kot vodilni proizvod. Poudarja, da je imel proizvod Q. na dan 31. 5. 2018, ki ga pri izračunu uporablja toženka, zgolj 472 naročnikov. Po tožnikovem prepričanju takšna opredelitev vodilnih proizvodov nima opore v regulatorni odločbi (ne v izreku 10.b točke in ne v obrazložitvi), prav tako pa predstavlja odstop od toženkine prakse v predmetnem postopku nadzora (št. 06104-2/2018).

25. Sodišče ugotavlja, da maloprodajni proizvod Q. s hitrostjo 10M/2M pri storitvah dostopa z bitnim tokom preko optičnega omrežja (tehnologija FTTH) na nacionalnem in regionalnem nivoju z vidika tržnega deleža (priključki) in z vidika vrednosti (prihodki) ni „obstoječi“ vodilni maloprodajni proizvod, kot ga v opazovanem obdobju opredeljuje prej citirana določba prve alineje 10.b točke izreka regulatorne odločbe, kar med strankama niti ni sporno, saj toženka v izpodbijani odločbi sama pojasnjuje, da je kot vodilni proizvod upoštevala (tudi) proizvod Q. s hitrostjo 10M/2M, z navedbo, da gre za identičen oziroma isti proizvod ter da je razlika le v spremembi imena in ne v bistvenih lastnostih proizvoda, hkrati pa izpostavlja, da je tožnik sam navedel, da se kot vodilni proizvod upošteva proizvod X. s hitrostjo 10M/2M preko tehnologije FTTH. Prav tako sodišče ugotavlja, da v izpodbijani odločbi ni ugotovljeno, da gre za nov ali spremenjen maloprodajni proizvod, ki je z vidika tržnega deleža (priključki) oziroma vrednosti (prihodki) proizvoda oziroma stroškov oglaševanja ocenjen kot eden izmed dveh vodilnih maloprodajnih proizvodov, kot to definira druga alineja 10.b točke izreka regulatorne odločbe, niti ni ugotovljeno, da bi šlo za nov ali spremenjen vodilni maloprodajni proizvod, katerega maloprodajna ponudba bi v zadnjih treh mesecih beležila najvišjo absolutno rast števila priključkov, zaradi česar bi se ta proizvod vključil med vodilne maloprodajne proizvode po prej citirani tretji alineji 10.b točke izreka regulatorne odločbe. Iz izpodbijane odločbe pa tudi ne izhaja, da naj bi šlo za maloprodajni proizvod, primerljiv vodilnemu maloprodajnemu proizvodu drugega operaterja, ki ima zagotovljen veleprodajni dostop preko NGA omrežja tožnika, kot to določa četrta alineja 10.b točke regulatorne odločbe.

26. Toženka združevanje proizvoda Q. k proizvodu X., kot že povedano, utemeljuje s tem, da je tožnik z namenom izigravanja regulatorne odločbe ponujal ta proizvod z istimi bistvenimi karakteristikami, to je tehnologijo in hitrostjo dostopa navzgor in navzdol, ki mu je zgolj spremenil ime, tako da gre v bistvu za vodilnemu proizvodu identičen proizvod, zato meni, da se proizvod Q. in X. ne moreta šteti kot dva različna proizvoda, pri katerih bi bil eden vodilni in drugi ne, temveč gre v obeh primerih za (isti) vodilni proizvod, saj imata enako hitrost in enako tehnologijo. Pojasnjuje, da torej ne gre za proizvode, ki bi bili drugačni po vsebini, saj to, da imajo deloma spremenjeno ime in vključujejo deloma različno število minut pogovorov, različno število dni ogleda za nazaj (TV) in količino prenosa podatkov (GB) v mobilnem omrežju, niso lastnosti, ki bi bile kakorkoli relevantne za opredelitev vodilnega proizvoda oziroma za njihovo razlikovanje.

27. Po presoji sodišča je taka razlaga regulatorne odločbe, ki je v tem primeru "materialno pravo",ki ga je treba uporabiti, napačna, saj njen izrek, ki je edini relevanten, natančno določa, kaj so vodilni proizvodi, pri čemer kot relevantno ločuje zgolj vrsto omrežja (bakreno ali optično). Ne določa pa, da se v primeru preskusa gospodarske ponovljivosti kot en maloprodajni proizvod upoštevajo vsi, v maloprodajni ponudbi tožnika ponujeni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot tisti proizvod, ki je po kriterijih iz 10.b točke izreka ocenjen kot vodilni oziroma da se pri preskusu gospodarske ponovljivosti vsi maloprodajni proizvodi, ki imajo enako hitrost in tehnologijo kot vodilni, obravnavajo kot isti proizvod.

28. Sklicevanje na obrazložitev regulatne odločbe ne more biti pravno upoštevno, saj mora biti pravilo, ki ga je treba upoštevati, oblikovano v izreku, ker se o pravici oziroma obveznosti odloči z izrekom oziroma dispozitivom odločbe. Materialno pravnomočen postane samo izrek odločbe, s katerim se glede na ugotovljeno dejansko stanje v konkretnem primeru odloči o pravni posledici, ki sledi iz abstraktne pravne norme. Drugi sestavni deli odločbe, na primer obrazložitev, pouk o pravnem sredstvu, ne postanejo pravnomočni.5 Sodišče se zato strinja s tožnikom, da je toženka, ker pri izračunu gospodarske ponovljivosti ni upoštevala tistih kriterijev, ki so določeni v 10.b točki izreka regulatorne odločbe, kršila prvi odstavek 224. člena ZEKom-1. _Sklepno_

29. Po povedanem je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo ter zadevo skladno s tretjim odstavkom te določbe vrnilo toženki v ponovni postopek.

30. O ostalih tožbenih razlogih se ni izrekalo, ker so odpravo odločbe narekovali že navedeni razlogi.

**K II. točki izreka**

31. Ker je sodišče tožbi ugodilo, je tožnik skladno s tretjim odstavkom 25. člena ZUS-1 upravičen tudi do povračilo stroškov postopka v pavšalnem znesku po Pravilniku o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu (Pravilnik).

32. Zadeva je bila rešena na glavni obravnavi, tožnika pa je v postopku zastopala pooblaščena odvetniška družba, zato se mu po četrtem odstavku 3. člena Pravilnika priznajo stroški v višini 385,00 EUR, kar povečano za 22 % DDV znaša 469,70 EUR.

33. Toženka je stroške tožniku dolžna povrniti v roku 15 dni od vročitve te sodbe, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka do plačila.

1 Uradni list EU št. L 251/13 z 21. 9. 2013, Priporočilo o metodologiji). 2 Tretji odstavek 125. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP) v zvezi s prvim odstavkom 22. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). 3 Npr. sodne odločbeVrhovnega sodišča X Ips 242/2013 z dne 2. 9. 2015, I Up 782/2003 z dne 9. 11. 2006, X Ips 133/2013 z dne 13. 3. 2014. 4 Glej: 3. in 4. stran izpodbijane odločbe. 5 Glej: E. Kerševan, V. Androjna, Upravno procesno pravo, upravni postopek in upravni spor, GV Založba, Ljubljana, 2017, str. 351.