Jedro

Tožnik utemeljeno ugovarja, da vizualna analiza ni bila opravljena v celoti oziroma v skladu z načinom presoje, kot ga je opredelil sam organ. Organ se namreč ni opredelil ne glede dolžine obeh besed in ne glede števila črk, ki jih vsebujeta oba znaka. Sodišče se sicer strinja z organom, da je pomemben celotni vizualni vtis, ki ga dajeta obe besedi, vendar pa se ob odsotnosti upoštevanja vseh elementov črkovne analize, ki je organ ni opravil tako, kot bi jo moral, ne more strinjati z njegovim zaključkom, da je vizualni vtis obeh znakov različen, saj je ta glede na povedano nedvomno preuranjen.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Urada Republike Slovenije za intelektualno lastnino, št. 31207-1669/2012-19 z dne 21. 10. 2015, se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve te sodbe, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

III. Stroškovni zahtevek stranke z interesom A. d.d. se zavrne.

Obrazložitev

1. Upravni organ je z izpodbijano odločbo zavrnil ugovor tožnika zoper registracijo znamke ''AZOLAR'', št. Z-201271669 in odločil, da posebni stroški v tem postopku niso nastali. V obrazložitvi je navedel, da je prejel prijavo znamke za znak ''AZOLAR'' za blago po Nicejski klasifikaciji (v nadaljevanju NK), razvrščeno v razred 5 (farmacevtski proizvodi za zdravljenje centralnega živčnega sistema). Ker je prijavljeni znak ustrezal zahtevam iz 99. člena Zakona o industrijski lastnini (v nadaljevanju ZIL-1), je organ objavil prijavo znamke. V roku 3 mesecev je tožnik kot imetnik starejše znamke Skupnosti ''AZUMAR'' za blago iz razreda 5 po NK vložil ugovor na podlagi točke b) 44. člena ZIL-1. Organ je po primerjavi znakov ob upoštevanju načela celovite presoje ugotovil, da si znaka nista podobna. V zvezi z vizualno primerjavo znakov je ugotovil, da sta znaka sestavljena iz ene besede, tako da določitev dominantnega dela ni mogoča. Oba znaka sta besedna znaka, v običajnih črkah in nimata dodatnih grafičnih elementov. Organ je zato opravil tudi črkovno analizo, pri kateri so pomembni naslednji elementi: število in dolžina besed, skupne črke ali zlogi, predvsem prve in zadnje črke ali zlogi, tuje črke, posebni črkovni sklopi ali zlogi. Oba znaka imata enaki prvo, drugo in zadnjo črko. Obe besedi sta sestavljeni iz treh zlogov, pri čemer je le prvi zlog identičen, drugi in tretji zlog se razlikujeta, ne glede na to, da zadnja zloga oba vsebujeta dve enaki črki - A in - R. To je pa premalo, da bi ugotovili, da obstaja vizualna podobnost med znakoma, saj bi šlo za mehansko seštevanje enakih in različnih črk. Pomemben je celoten vizualni vtis, zlasti pri besednih znakih. Besedne znake namreč praviloma preberemo, ne le dojemamo kot vizualne elemente, ter vizualno percepcijo povežemo s pomenom, če ga beseda ima. Črki O in U si tudi nista podobni, kakor tudi ne črki L in M. V zvezi s fonetično primerjavo je navedel, da med znakoma obstaja fonetična različnost, saj je identičen le prvi zlog - A. Zvočna slika obeh besed je za slovenskega potrošnika različna. Zelo izrazita razlika je v osrednjem zlogu (-ZO in -ZU), prav tako v zadnjem zlogu (-LAR in -MAR). Skupek različnih zlogov je torej znatno daljši od skupka enakih zlogov, kar tudi pripomore k slišni različnosti. V zvezi s pomensko primerjavo pa je navedel, da gre za fantazijska znaka, ki v povezavi z blagom nimata konkretnega pomena. Znaka si torej nista zamenljivo podobna. Organ je opravil še primerjavo blaga. Tožnikova znamka je namenjena označevanju blaga iz razreda 5 NK: farmacevtski in veterinarski proizvodi, sanitarni proizvodi za medicinske namene, dietetske snovi za medicinsko ali veterinarsko uporabo, hrana za dojenčke, dietetični dodatki za ljudi in živali, obliži, obvezilni material, itd, vse našteto brez uroloških pripravkov. Prijavljena znamka pa je namenjena označevanju blaga iz razreda 5 NK: farmacevtski proizvodi za zdravljenje centralnega živčnega sistema. Tudi verjetnost zmede se mora presojati celovito, glede na dojemanje znakov in prijavljenega blaga in storitev, razlikovalne in prevladujoče elemente nasprotujočih si znakov, razlikovalni učinek prejšnje znamke in upoštevno javnost. Glede na opisano celovito presojo vsebovanje enakega elementa v znamkah (črki A in Z) samodejno še ne pomeni, da sta znamki zamenljivo podobni. Povprečen potrošnik običajno dojame znamko v celoti in se ne spušča v presojanje njenih različnih detajlov. Treba pa je tudi upoštevati dejstvo, da ima povprečen potrošnik redko možnost, da neposredno primerja različne znamke, ampak se mora zanesti na njihovo nepopolno predstavo, ki jo je ohranil v spominu. Organ zato meni, da je malo verjetno, da bi potrošnike ugovarjani znak spominjal na prejšnjo znamko. Tožnik tudi ni uveljavljal oziroma dokazoval visoke stopnje razlikovalnosti prejšnje znamke, torej gre za običajno stopnjo razlikovalnosti. Stopnja pozornosti relevantnega potrošnika pri različnem blagu ni enaka. Povprečni potrošnik je pri nakupu farmacevtskih proizvodov, tj. zdravil (tudi če gre za spletni nakup) pozoren, preudaren in osveščen, saj gre za izdelke, ki vplivajo na njegovo zdravje in počutje. Pri izbiri in nakupu v takih primerih potrošniku pomagajo strokovnjaki s tega področja v lekarnah kot tudi v specializiranih trgovinah. Relevantno javnost predstavljajo tudi farmacevti in zdravniki, ki običajno k novim proizvodom pristopajo z bistveno večjo pozornostjo kot običajni potrošniki. Pri zdravilih pa je relevantni potrošnik - pacient - pred zamenjavo zdravil precej zaščiten, saj do zdravila nima neposrednega dostopa. Tako tudi naslovno sodišče v več zadevah. Poleg tega je blago prijavljene znamke namenjeno zdravljenju centralnega živčnega sistema (zajema možgane in hrbtenjačo), zato ni v prosti prodaji, običajno tudi ne na recept - bolnik ga običajno ne kupuje sam, na voljo je le v bolnišničnih lekarnah ali se uporablja med bolnišničnim zdravljenjem. Tudi s tega vidika je malo verjetno, da bi lahko prišlo do zamenjave med zdravili, saj gre za različna zdravila. Organ zato meni, da ni verjetno, da bi potrošnik zmotno menil, da enako ali podobno blago izvira iz istega ali ekonomsko povezanih podjetij.

2. Tožnik je v tožbi uvodoma pojasnil potek dosedanjega postopka, navedel, da je organ pri vizualni analizi spregledal, da imata znaka tudi enako drugo črko Z, kar pomeni, da imata primerjana znaka kar 4 črke od šestih črk enake (A, Z, R in A). Enake črke tudi stojijo na enakih zaporednih mestih v primerjanih znamkah. Sicer je vizualna analiza, izvedena zgolj na podlagi delitve znamk na zloge, napačna in se tožnik z njo ne more strinjati. Vizualna primerjava se pri besednih znamkah opravi predvsem na podlagi analize števila in zaporedja črk/znakov, položaja ujemajočih se črk/znakov, števila besed in strukture znakov. Primerjavo znakov na podlagi delitve na zloge je zlasti primerno opraviti v okviru fonetične primerjave. Sicer pa sta primerjana znaka sestavljena iz enakega števila črk, sta torej enake dolžine, oba vsebujeta štiri enake črke, se popolnoma prekrijeta v prvih in zadnjih delih primerjanih besed, ki si jih potrošnik najbolj zapomni, kar pomeni, da je organ opravil vizualno primerjavo v nasprotju z ustaljeno sodno prakso. Organ je tudi napačno ocenil vizualno primerjavo črk O in U ter M in L. Črki O in U se prekrivata v spodnji polovici, črki M in L pa sta si vizualno podobni, saj obe vsebujeta eno navpično, enako dolgo črto. Zaključek, da sta si znamki vizualno različni, je torej napačen, zlasti, ker potrošnik dojema znamke kot celoto. Tudi ne drži, da sta si znamki fonetično različni. Primerjanima znamkama je treba priznati določeno fonetično podobnost. Tudi druga dva zloga sta si v večjem delu fonetično podobna. Organ je povsem zanemaril fonetična pravila slovenskega jezika. Samoglasnika O in U sta si namreč fonetično podobna in sta kot taka zaradi svoje izgovorjave uvrščena v skupino nesprednjih zadnjih samoglasnikov. Torej sta si glasova (-ZO, -ZU) podobna. Tudi ne drži, da sta si zadnja zloga izrazito nepodobna, saj sta v večjem delu enaka (-AR), hkrati pa je treba upoštevati določeno podobnost med soglasnikoma L in M, saj tudi ta dva sodita v isto skupino, v zvočnike, ki so glasovi srednje odprtostne stopnje in niso izrazito slišni. Tožnik se strinja z oceno, da primerjani znamki pokrivata enako blago, vendar pa ne drži, da blaga ni mogoče zamenjevati ali povezovati. Treba je upoštevati, da se lahko nizka stopnja podobnosti znamk nadomesti z visoko stopnjo podobnosti med blagom in obratno. V takih primerih je treba presojo opraviti strožje. Organ je prišel do zmotnega zaključka, da verjetnost zmede med znamkama ne obstaja, zlasti ob upoštevanju pozornosti relevantnega potrošnika. Kljub temu, da je ta pozornost lahko večja, je treba upoštevati še druge dejavnike. Sodišče EU je v zadevi ALCON (C-412/05) zavzelo stališče, da dejstvo, da strokovnjaki s področja medicine (zdravniki ali farmacevti) lahko vplivajo na izbiro končnih potrošnikov ali jo celo določajo, samo po sebi ne izključuje verjetnosti zmede pri končnih potrošnikih glede izvora zadevnih proizvodov. Še več, odločba temelji tudi na nepravilni ugotovitvi, da zdravilo AZOLAR ni na voljo v prosti prodaji in običajno ni na recept. Iz navodil za uporabo zdravila namreč izhaja, da se to zdravilo izdaja tudi v lekarnah. Sicer pa znamka tožnika ščiti vse farmacevtske proizvode, kar vključuje tudi farmacevtske proizvode za zdravljenje centralnega živčnega sistema. Kljub morebitni večji pozornosti potrošnika torej ni mogoče trditi, da do zamenjave ne bo prišlo. Podobno tudi Splošno sodišče v zadevi ALREX in ARTEX (sodba T-154/03). Tožnik je zato predlagal, da sodišče odločbo odpravi in zavrne registracijo znamke AZOLAR, podrejeno, da odločbo odpravi in vrne organu v ponovno odločanje, v obeh primerih pa naloži toženki povrnitev njegovih stroškov postopka.

3. Toženka je v odgovoru na tožbo prerekala tožbene navedbe iz razlogov, ki izhajajo iz izpodbijane odločbe, poudarila, da potrošnik znamke dojema kot celoto in ne kot njene sestavne dele, opozorila, da pri vizualni primerjavi ni izpustila črke Z. Vsi trije vidiki se prepletajo, pri besednih znamkah gre za drugačno dojemanje vizualne podobnosti. Delitev na zloge je torej primerna, saj zlogi niso nič drugega kot črkovni sklopi. Stališče iz sodb C-412/05 in T-154/93 pa se nanaša na primere, ko se ugotovi, da sta si znaka podobna. Navedbe organa o kraju izdajanja zdravila pa so bile podane le primeroma ter v okviru ugotavljanja obstoja verjetnosti zmede in ne v okviru primerjave blaga. Blago prijavljene znamke pa je povsem specifično, zato je možno, da se ne prodaja v navadnih lekarnah. Opozorila je še, da se znamke za farmacevtske izdelke velikokrat začnejo ali končajo z istimi črkami ali črkovnimi sklopi. V Sloveniji je npr. registriranih 134 znamk, ki se začnejo s črkovnim sklopom AZ. Predlagala je zavrnitev tožbe.

4. Stranka z interesom A. se je v odgovoru na tožbo skliceval na obrazložitev izpodbijane odločbe, obširno in podrobno prerekal tožbene navedbe po posameznih sklopih, opozoril, da se dejstva v zvezi z izgovorjavo in slovničnimi značilnostmi črk O, U, M in L ter dokaz iz Pravopisa, ki gaje tožnik priložil k tožbi, ne morejo upoštevati v tem sporu glede na 20. in 52. člen Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Prav tako sodišče ne sme upoštevati navedb in dokazov tožnika s konkretnimi izdelki stranke z interesom iz enakega razloga. Sicer pa se mora presoja podobnosti blaga opraviti glede na značilnosti blaga, ki je navedeno v registru, ne pa značilnosti konkretnih izdelkov. Tako tudi sodba, I U 1065/2011, kot tudi sodbi U 1645/2008 in I U 1413/2007. Predlagal je zavrnitev tožbe.

5. V odgovoru na oba odgovora na tožbo je tožnik opozoril, da toženka vztraja pri stališču, da imata znaka le tri enake črke, ko imata v resnici štiri enake črke (A, Z, R in A). Torej imata več enakih črk in je zato podobnost večja. Sodba T-525/01 pa je za ta primer nerelevantna. Iz obrazložitve odločbe pa tudi ne izhaja, da je ugotovitev organa o kraju izdajanja zdravil bila podana primeroma. Tožnik pa je izpodbijal ugotovitve toženke glede načina prodaje zadevnih zdravil na trgu in zato navajal ter predlagal dokaze v zvezi s konkretnimi izdelki. Ker pa znamka tožnika ščiti vse farmacevtske proizvode, kar pokriva tudi izdelke za zdravljenje centralnega živčnega sistema, gre za enako blago. Trditev toženke glede registracije 134 znamk v Sloveniji, ki se začnejo s predpono AZ, pa ne more biti argument, da si znamki nista podobni. Predlagal je kot doslej.

6. Tožba je utemeljena.

7. V obravnavanem primeru je sporna odločitev upravnega organa o zavrnitvi ugovora tožnika zoper registracijo znamke ''AZOLAR'', št. Z-201271669. 8. Organ je sporno odločitev sprejel na podlagi točke b) prvega odstavka 44. člena ZIL-1. Po točki b) se kot znamka ne sme registrirati znak, ki je enak ali podoben prejšnji znamki druge osebe in če so blago ali storitve, na katere se nanašata znak in znamka, enaki ali podobni, zaradi česar obstaja verjetnost zmede v javnosti, pri čemer verjetnost zmede vključuje verjetnost povezovanja s prejšnjo znamko.

9. Organ je sprejel svojo odločitev na podlagi opravljene analize o (ne)podobnosti med znakoma ter med blagom, za katerega sta registrirani prijavljeni znak in prejšnja znamka. Sodišče se strinja z tožnikom, da je organ v zvezi s presojo (ne)podobnosti med znakoma in blagom, ki je zaščiteno z obema znakoma, sprejel napačen oziroma (vsaj) preuranjeni zaključek.

10. Organ je v zvezi z vizualno analizo podobnosti obeh znakov sam uvodoma opredelil način presoje v primerih, ko gre (kot tudi v obravnavanem primeru) za besedna znaka, zapisana v običajnih črkah in brez dodatnih grafičnih elementov, in sicer, da se presoja opravi (tudi) s pomočjo črkovne analize, pri kateri so pomembni elementi: število in dolžina besed, skupne črke ali zlogi, predvsem prve in zadnje črke ali zlogi, tuje črke, posebni črkovni sklopi ali zlogi, in s čimer se sodišče strinja, potem pa se je za obravnavani primer osredotočil zgolj na določene prej opredeljene elemente analize in sicer se je opredelil glede skupnih črk, zlogov, posebej skupnih zlogov, strinjal pa se ni z oceno vložnika ugovora (sedaj tožnika) o podobnosti določenih črk, iz katerih sta sestavljena oba znaka. Tožnik po presoji sodišča utemeljeno ugovarja, da vizualna analiza ni bila opravljena v celoti oziroma v skladu z načinom presoje, kot ga je opredelil sam organ. Organ se namreč ni opredelil ne glede dolžine obeh besed in ne glede števila črk, ki jih vsebujeta oba znaka, glede skupnih črk pa je sicer ugotovil, da vsebujeta znaka tri enake črke (na prvem, drugem in zadnjem mestu - A, Z in R) in torej ne dve enaki črki, kot to ugovarja tožnik, ki pa hkrati tudi pravilno opozarja, da je skupnih črk več in sicer štiri - poleg A, Z, R še A, ki so hkrati tudi na istih mestih. Tako tudi Sodišče EU v sodbi C-412/05. Zato pa je neprepričljiva tudi ugotovitev organa, da se besedi (znaka) razlikujeta v drugem in v tretjem zlogu. Sodišče se tudi sicer strinja z organom, da je pomemben celotni vizualni vtis, ki ga dajeta obe besedi, vendar pa se ob odsotnosti upoštevanja vseh elementov črkovne analize, ki je organ ni opravil tako, kot bi jo moral, ne more strinjati z njegovim zaključkom, da je vizualni vtis obeh znakov različen, saj je ta glede na povedano nedvomno preuranjen. Se pa sodišče strinja s stališčem organa o vizualni nepodobnosti črk O in U ter M in L. 11. Sodišče tudi sledi tožnikovemu ugovoru o napačni oziroma preuranjeni presoji v zvezi s fonetično analizo (ne)podobnosti obeh znakov, ki ga je sodišče vsebinsko presojalo, ne glede na ugovor stranke z interesom, da gre za nedovoljeno tožbeno novoto. Kot izhaja iz podatkov spisa, tožniku namreč pred izdajo odločbe ta dejstva oziroma okoliščine, ki so bile tudi podlaga za odločitev organa, niso bile znane, zaradi česar njegovega ugovora v tej smeri ni mogoče šteti kot nedovoljeno tožbeno novoto glede na 20. in 54. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Tožnik je po oceni sodišča pravilno opozoril, da sodita oba samoglasnika O in U v skupino nesprednjih zadnjih samoglasnikov (Slovenski pravopis), soglasnika M in L pa v skupino zvočnikov - glasov srednje odprtostne stopnje, ki niso izrazito slišni (Slovenski pravopis). Kot pa je ugotovljeno že pri črkovni analizi v zvezi z vizualno analizo, pa sta si zadnja zloga v obeh besedah izraziteje podobna tudi (oziroma predvsem) zaradi enakih črk, kar posledično pomeni, da gre tudi za enak zvok - AR oziroma gre lahko (ob upoštevanju zloga v celoti, torej - MAR in - LAR) glede na zvočno značilnost glasov -M in -L za vsaj podobna zloga. Sodišče tako ne more slediti razlogovanju organa o slišni nepodobnosti, tudi ob manj pozornem poslušanju ali morebiti drugačnem naglaševanju besed glede na zgoraj povedano.

12. Tožnik ugovarja tudi napačni oceni v zvezi z (ne)podobnostjo blaga, za katerega sta oba znaka registrirana in pravilno opozarja, da je treba v primerih, če je podana visoka stopnja podobnosti znakov (kar bi v obravnavanem primeru utegnila biti), presojo podobnosti blaga opraviti strožje. Prijavljeni znak ''AZOLAR'' je registriran za blago iz razreda 5 NK: farmacevtski proizvodi za zdravljenje centralnega živčnega sistema, tožnikova znamka ''AZUMAR'' pa tudi za blago iz razreda 5: farmacevtski in veterinarski proizvodi, sanitarni proizvodi za medicinske namene, dietetske snovi za medicinsko ali veterinarsko uporabo, hrano za dojenčke, obvezilni material, itd, iz česar sledi, da je zadnje navedeni znak registriran za znatno večje število proizvodov, medtem ko je na drugi strani prijavljeni znak registriran zgolj za eno vrsto specifičnih farmacevtskih proizvodov. Sodišče se načeloma strinja, da je stopnja pozornosti, ko gre za farmacevtske proizvode (zlasti za humano uporabo), večja pri relevantnem potrošniku kot pri drugih proizvodih splošne rabe, saj gre za proizvode, ki lahko vplivajo na zdravje ali počutje potrošnika, in da nabava teh proizvodov poteka večinoma preko posrednika, ki je medicinsko usposobljen (zdravniki, farmacevti). Vendar pa to še ne pomeni, da do zamenjave oziroma povezovanja blaga različnih proizvajalcev glede na stopnjo podobnosti med znakoma ne more priti. V že omenjeni sodbi Sodišča EU C-412/05 je Sodišče EU namreč tudi zapisalo, da dejstvo, da strokovnjaki s področja medicine lahko vplivajo ali celo določijo, katero zdravilo bo končni potrošnik izbral, še samo po sebi ne pomeni, da ne more priti do zmede pri potrošnikih glede izvora blaga. Iz izpodbijane odločbe pa tudi ni jasno, na kakšni dejanski podlagi je organ sklepal, da se zdravilo, poimenovano s prijavljenim znakom, ne bo prodajalo v prosti prodaji in običajno tudi ne na recept, temveč da je na voljo le v internih bolnišničnih lekarnah ali se uporablja med bolnišničnim zdravljenjem, saj teh navedb podatki spisa ne izkazujejo. Tožnik pa je, sicer res šele k tožbi, priložil kopijo navodil k zdravilu AZOLAR, iz katerih med drugih izhaja, da se izdaja na recept in v lekarni. Sodišče pri tem dodaja, da tudi tega tožbenega ugovora ne šteje kot nedovoljeno tožbeno novoto (20. in 54. člen ZUS-1) iz enakega razloga, kot navedeno zgoraj. V odgovoru na tožbo je toženka sicer pojasnila, da je navedbe o kraju izdajanja zdravila navedla le primeroma ter v okviru ugotavljanja obstoja verjetnosti zmede in ne v okviru primerjav blaga, vendar pa s temi navedbami ne more dopolniti oziroma pojasniti razlogov, ki so bili podlaga za njeno odločitev. Odgovor na tožbo namreč ni sestavni del obrazložitve izpodbijane odločbe. Tako sodišče sodi, da je tudi opravljena presoja podobnosti med blagom, za katerega sta registrirani prijavljeni znak in prejšnja znamka, neprepričljiva, zlasti glede na ugotovljene pomanjkljivosti opravljene presoje podobnosti med znakoma.

13. Glede na povedano je sodišče tožbi zaradi zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja na podlagi 2. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo v smislu tretjega ter četrtega odstavka istega člena vrnilo toženki v ponovni postopek, v katerem bo morala toženka dopolniti svojo obrazložitev v skladu z napotki sodišča in o zadevi ponovno odločiti.

14. Ker je tožnik s tožbo uspel, mu je sodišče priznalo stroške postopka na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in Pravilnika o povrnitvi stroškov postopka tožniku v upravnem sporu. Sodna taksa bo tožniku vrnjena po uradni dolžnosti (36. in 37. člen Zakona o sodnih taksah).

15. Odločitev o zavrnitvi stroškovnega zahtevka stranke z interesom A. d.d. pa temelji na smiselni uporabi 154. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) v zvezi z 22. členom ZUS-1. Ker je stranka z interesom nastopala na strani toženke, torej je bil njen interes, da se vzdrži izpodbijana odločba v veljavi, sodišče pa je odločilo nasprotno, to pomeni, da stranka z interesom s svojim zahtevkom ni uspela, zaradi česar ji priglašeni stroški ne gredo.