Jedro

Osebe, katerih navzočnost je na glavni obravnavi obvezna, so upravičeni tožilec, obdolženec in zagovornik, če je njegova obramba obvezna, medtem ko je navzočnost prejemnika koristi zgolj fakultativna. V skladu s prvim odstavkom 500. člena ZKP se namreč postopek izvede tudi brez navzočnosti prejemnika koristi, če je bil glede tega opozorjen. Kadar se glavna obravnava opravi brez oseb, katerih navzočnost je fakultativna, ne gre za kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP.

Izpodbijana sodba ima namreč razumno pravno utemeljitev ter vsebuje konkretne razloge o vseh bistvenih sestavinah sodbe, medtem ko zakon posebej ne določa notranje zgradbe obrazložitve sodbe oziroma v kakšnem vrstnem redu sodišče obrazloži posamezna dejanska in pravna vprašanja. Slednje je namreč stvar subjektivnega pristopa predsednika senata oziroma sodnika posameznika.

Zakonska znaka kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, protipravna premoženjska korist in premoženjska škoda, sta namreč predpisana alternativno, ne pa kumulativno, kar pomeni, da je za obstoj očitanega kaznivega dejanja (ob izpolnitvi ostalih zakonskih znakov) potrebna bodisi protipravna premoženjska korist bodisi premoženjska škoda.

Dejstvo, da mora storilčev naklep obsegati tudi poseben namen, pomeni, da pride pri takem kaznivem dejanju izmed zakonsko določenih oblik krivde v poštev le direktni naklep oziroma ugotovitev, da se je storilec zavedal svojega dejanja in ga je s (s točno določenim namenom) tudi hotel storiti. Namen storilca je subjektivni zakonski znak, zato se lahko ugotavlja le na podlagi okoliščin konkretnega primera, kar pomeni, da je treba iz primera izluščiti dejstva, ki onkraj razumnega dvoma, omogočajo argumentiran logično-izkustveni sklep, da je storilec v konkretnem primeru ravnal s točno določenim in v zakonu opredeljenim namenom.

Klientelizem predstavlja izkoriščanje različnih oblik znanstev. Gre torej za pojav zvez in poznanstev ter neformalnih mrež, pri čemer so problematične tiste, kjer so odnosi med udeleženci netransparentni in so posledica prikritega načina poslovanja.

Pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1 je pravno zavarovana vrednota gospodarsko poslovanje, pravno zavarovana dobrina pa vestnost in poštenje pri gospodarskem poslovanju.

Zloraba položaja kot zakonski znak očitanega kaznivega dejanja torej pomeni zlorabo pooblastil, ki izhajajo iz položaja storilca pri gospodarskem subjektu in ki imajo podlago v predpisih, splošnih aktih ali v odločitvah upravljalskih organov, storilec pa zlorabi svoj položaj tako, da dejanj, za katera je sicer pooblaščen, ne opravi v skladu z njihovim namenom oziroma v skladu z interesi gospodarske družbe.

Za člane organov vodenja in nadzora velja strožja skrbnost in odgovornost vestnega in poštenega gospodarstvenika, torej strokovnjaka, poznavalca poslov, ki jih vodi. Vsekakor gre za strožjo stopnjo skrbnosti, ki se nanaša na usposobljenega in v poslih vodenja veščega človeka (profesionalca).

Izrek

I. Pritožbi zagovornika obdolženega D.D. in prejemnice koristi T.L. se zavrneta kot neutemeljeni in potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II. Obdolženec in prejemnica koristi sta kot strošek pritožbenega postopka dolžna plačati sodno takso, in sicer obdolženi D.D. v znesku 144,00 EUR, prejemnica koristi T.L. pa v znesku 50,00 EUR.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Mariboru je s sodbo I K 33303/2016 z dne 19. 12. 2018 spoznalo obdolženega D.D. za krivega storitve kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po prvem odstavku 240. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Po 57. členu KZ-1 mu je izreklo pogojno obsodbo, v kateri je določilo kazen šest mesecev zapora s preizkusno dobo enega leta. Po prvem odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je obdolženec dolžan plačati stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. točke drugega odstavka 92. člena ZKP in sodno takso. Na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki pooblaščenega zagovornika bremenijo proračun. Na podlagi drugega v zvezi s prvim odstavkom 74. člena KZ-1 in prvega odstavka 75. člena KZ-1 se prejemnici koristi T.L. odvzame premoženjska korist, pridobljena s kaznivim dejanjem, v višini 2.713,83 EUR.

2. Zoper sodbo sta se pritožila: - zagovornik obdolženega D.D. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in odločbe o kazenski sankciji, s predlogom pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni in obdolženca oprosti obtožbe oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje pred spremenjeni senat; - prejemnica koristi T.L. iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom pritožbenemu sodišču, da izpodbijano sodbo spremeni in obdolženca oprosti obtožbe, odločitev o odvzemu premoženjske koristi pa odpravi, oziroma podrejeno, da izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

3. Pritožbeno sodišče je opravilo sejo senata, o kateri je na predlog obdolženčevega zagovornika obvestilo stranke in prejemnico koristi. Seje sta se udeležila obdolženec in njegov zagovornik, državno tožilstvo je svojo odsotnost opravičilo.

4. Pritožbi nista utemeljeni.

5. Tako prejemnica koristi kot zagovornik obdolženca problematizirata procesni položaj prejemnice koristi T.L. v obravnavani zadevi, pri čemer zagovornik v zvezi s tem uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, saj je bila po njegovem mnenju glavna obravnava opravljena brez osebe, katere navzočnost je po zakonu obvezna, vendar nima prav. Osebe, katerih navzočnost je na glavni obravnavi obvezna, so upravičeni tožilec, obdolženec in zagovornik, če je njegova obramba obvezna, medtem ko je navzočnost prejemnika koristi zgolj fakultativna. V skladu s prvim odstavkom 500. člena ZKP se namreč postopek izvede tudi brez navzočnosti prejemnika koristi, če je bil glede tega opozorjen. Kadar se glavna obravnava opravi brez oseb, katerih navzočnost je fakultativna, ne gre za kršitev iz 3. točke prvega odstavka 371. člena ZKP, lahko pa je podana kršitev iz drugega odstavka 371. člena ZKP, kar pa v obravnavani zadevi ni mogoče ugotoviti. Sodišče prve stopnje je namreč pravilno uporabilo določbe ZKP, ki se nanašajo na procesni položaj prejemnice koristi, sicer pa vpliva na zakonitost in pravilnost sodbe zagovornik obdolženca niti ne obrazloži. 6. Pritrditi je sicer prejemnici koristi in zagovorniku obdolženca, da je sodišče prve stopnje T.L. sprva zaslišalo kot pričo, šele v nadaljevanju postopka pa jo seznanilo z njenim procesnim položajem prejemnice koristi, vendar takšno postopanje sodišča prve stopnje ni v nasprotju s 500. členom ZKP. Prvostopenjsko sodišče je namreč med glavno obravnavo ugotovilo, da pride v poštev odvzem premoženjske koristi, zaradi česar je glavno obravnavo prekinilo in prejemnico koristi T.L. povabilo na naslednjo glavno obravnavo, kot to določa peti odstavek 500. člena ZKP. V vabilu oziroma posebnem dopisu (l. št. 281) jo je natančno poučilo o njenem pravnem položaju ter jo seznanilo s pravico neposrednega sodelovanja na glavni obravnavi s postavljanjem vprašanj, ki se neposredno nanašajo na premoženjsko korist, ter vprašanj, ki so v zvezi z ugotavljanjem premoženjske koristi, in s podajanjem dokaznih predlogov, s katerimi lahko izpodbija utemeljenost obtožbe oziroma obstoj materialnopravnih pogojev za odvzem premoženjske koristi. Hkrati je prejemnici koristi vročilo obtožnico in njeno modifikacijo (l. št. 307). V nadaljevanju je T.L. sodišče z dopisoma (l. št. 288 in 294) obvestila, da je kot priča izpovedala vse, kar je vedela, izjave pa ne bo spreminjala, in da v kazenskem postopku ne more in ne bo sodelovala. Smiselno enako izhaja iz njenega naknadnega zaslišanja, ko jo je sodnica posameznica še enkrat seznanila z njenim procesnim položajem in pravicami, ki jih ima kot prejemnica koristi, na izrecno vprašanje, ali predlaga izvedbo kakšnih dokazov in ali ima interes v zvezi s svojimi pravicami, pa je odgovorila, da ne in da nima nič druga za povedati (l. št. 322). S takšnim obširnim in natančnim poukom pa je bila prejemnica koristi v celoti seznanjena s svojimi pravicami, medtem ko se je sodelovanju na glavni obravnavi izrecno odpovedala, zaradi česar kršitev določb 500. člena ZKP ni mogoče ugotoviti. Glede na obrazloženo so njene pritožbene navedbe v smeri, da ni mogla aktivno sodelovati na glavni obravnavi, brez uspeha, pri čemer niti podrobno ne pojasni, katere pravice so ji bile kršene. Prejemnica koristi pa v pritožbi tudi neutemeljeno navaja, da ji sodišče ni vsebinsko pojasnilo okoliščin, ki so botrovale k njenemu procesnemu položaju. O vsebini obtožbenih očitkov je bila namreč prejemnica koristi v celoti obveščena, prav tako je na zaslišanju zavrnila možnost pogovoriti se o pravicah iz naslova njenega procesnega položaja, dodatnih vprašanj pa za sodnico posameznico ni imela, zaradi česar kršitve pravice do poštenega postopka ni mogoče ugotoviti.

7. Zagovornik obdolženca uveljavlja bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 11. točke prvega odstavka 371. člena ZKP z navajanji, da izpodbijana sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih, saj ne pojasni krivdne oblike obdolženega D.D.. Po mnenju pritožbe sodba nima razlogov o posebnem namenu oziroma motivu obdolženca za pridobitev protipravno pridobljene premoženjske koristi T.L.. Pritožba nima prav, saj zatrjevana bistvena kršitev določb kazenskega postopka ni podana. Sodišče prve stopnje subjektivnih zakonskih znakov očitanega kaznivega ni ocenilo zgolj v točki 37 obrazložitve izpodbijane sodbe, kot to skuša prikazati pritožba, ki prezre tudi točko 36, v kateri se sodišče prav tako opredeli do direktnega naklepa obdolženca. Sicer pa je razloge v tej smeri najti v celotni obrazložitvi izpodbijane sodbe in ne zgolj v delu, ki je izrecno namenjen krivdi obdolženca, zaradi česar ozko gledanje obrazložitve izpodbijane sodbe, kot jo ponudi pritožba, ni pravilno. Izpodbijana sodba ima namreč razumno pravno utemeljitev ter vsebuje konkretne razloge o vseh bistvenih sestavinah sodbe, medtem ko zakon posebej ne določa notranje zgradbe obrazložitve sodbe oziroma v kakšnem vrstnem redu sodišče obrazloži posamezna dejanska in pravna vprašanja. Slednje je namreč stvar subjektivnega pristopa predsednika senata oziroma sodnika posameznika. Razloge, s katerimi je sodišče prve stopnje obrazložilo krivdo obdolženca in njegov poseben namen, pa bo pritožbeno sodišče podrobno ocenilo v nadaljevanju, ko bo presojalo pritožbeni razlog zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja.

8. Pritožbene navedbe zagovornika obdolženca, da sodišče prve stopnje v bistvu meni, da sta pridobitev premoženjske koristi in povzročitev škode povezana, ker iz točke I izpodbijane sodbe izhaja, da je obdolženec drugemu pridobil premoženjsko korist, čeprav je v obrazložitvi zapisalo, da povzročitev škode družbi M. d.o.o. ni zakonski znak očitanega kaznivega dejanja, pa so nejasne in premalo konkretizirane. Sodišče prve stopnje je namreč v točki 31 razlogov izpodbijane sodbe pojasnilo, da je iz opisa kaznivega dejanja izpustilo očitek, da je obdolženec družbi M. d.o.o. povzročil premoženjsko škodo v višini 3.983,70 EUR, ker škoda tekom dokaznega postopka ni bila zanesljivo ugotovljena. Ugotovitev nastanka premoženjske škode pa za odločitev v predmetni zadevi ni odločilnega pomena, kot to skuša prikazati zagovornik (tudi z nepotrebnim in za obravnavano zadevo v tem delu nerelavantnim navajanjem materialnopravne teorije pod točko I pritožbe, naslovljene kot „splošno“). Določba prvega odstavka 240. člena KZ-1 je namreč povsem jasna. Zakonska znaka kaznivega dejanja zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti, protipravna premoženjska korist in premoženjska škoda, sta namreč predpisana alternativno, ne pa kumulativno, kar pomeni, da je za obstoj očitanega kaznivega dejanja (ob izpolnitvi ostalih zakonskih znakov) potrebna bodisi protipravna premoženjska korist bodisi premoženjska škoda. Obdolžencu je v izreku izpodbijane sodbe očitan koristoljubni in ne škodoželjni motiv, zato je odločitev sodišča prve stopnje, ko je iz izreka izpustilo očitek o nastanku premoženjske škode družbi M. d.o.o., ker njene višine ni bilo mogoče z gotovostjo ugotoviti, pravilna in zakonita.1

9. Kršitev kazenskega zakona iz 372. člena ZKP uveljavlja zagovornik obdolženca kot posledico zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, ko trdi, da obdolženemu D.D. ni mogoče očitati direktnega naklepa za storitev očitanega kaznivega dejanja, še zlasti pa ne obarvanega namena pridobiti drugemu premoženjsko korist, in da je obdolženec kvečjemu ob sklenitvi pogodb o zaposlitvi dopuščal možnost, da se bodo sklenile nadaljnje pogodbe o zaposlitvi, kar bi T.L. prineslo protipravno premoženjsko korist, torej je le dopuščal možnost nastanka prepovedane posledice, kar je definicija eventualnega, ne pa direktnega naklepa. Obdolženec je po mnenju pritožbe ravnal z namenom družbi M. d.o.o. pridobiti premoženjsko korist, saj je zasledoval cilj nadomestiti začasno odsotno delavko. Takšna kršitev pa po oceni pritožbenega sodišča ni mogoča, saj je kazenski zakon lahko kršen le, če sodišče ob pravilno in popolno ugotovljenem dejanskem stanju uporabi napačen zakon ali pa ga sploh ne uporabi, kar pa v obravnavani zadevi ni primer.

10. Neutemeljene so tudi pritožbene navedbe v smeri, da je sodišče prve stopnje zmotno in nepopolno ugotovilo dejansko stanje. Pritožbeno sodišče nima namreč nobenih pomislekov o pravilnosti in popolnosti na prvi stopnji ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje je razjasnilo vsa odločilna dejstva, zbrane dokaze in zagovor obdolženca je pravilno ocenilo, na tej podlagi pa je tudi zanesljivo zaključilo, da je obdolženec storil v izreku izpodbijane sodbe opisano kaznivo dejanje. Pritožbeno sodišče zato v celoti soglaša z dejanskimi ugotovitvami in s pravnimi zaključki izpodbijane sodbe, na katere se v izogib ponavljanju tudi sklicuje.

11. Bistvo pritožbe obrambe je v ponavljanju zagovora obdolženca in povzemanju izvedenih dokazov, s čimer skuša prikazati, da obdolženec ni storil očitanega kaznivega dejanja, saj ni mogoče dokazati njegovega obarvanega naklepa. Zagovor obdolženca v smeri zanikanja storitve kaznivega dejanja pa je utemeljeno zavrnilo že prvostopenjsko sodišče, ki je v razlogih sodbe tudi prepričljivo pojasnilo, zakaj zagovoru obdolženca ni mogoče verjeti.

12. Obravnavano kaznivo dejanje zlorabe položaja ali zaupanja pri opravljanju gospodarske dejavnosti po prvem odstavku 240. člena KZ-1 je bilo storjeno v času od 10. 12. 2015 do 20. 9. 2016, torej še pred uveljavitvijo novele KZ-1E, ki je črtala storilčev poseben namen („zato, da bi sebi ali komu drugemu pridobil protipravno premoženjsko korist ali povzročil škodo“). Slednje pomeni, da je potrebno konkretno kaznivo dejanje obravnavati kot namerni delikt, za katere je sicer značilno, da si storilec za cilj postavi bodisi izvršitveno ravnanje bodisi prepovedano posledico. Pri takšnih kaznivih dejanjih je direktni naklep obarvan s posebnim namenom (dolus coloratus). Dejstvo, da mora storilčev naklep obsegati tudi poseben namen, pomeni, da pride pri takem kaznivem dejanju izmed zakonsko določenih oblik krivde v poštev le direktni naklep oziroma ugotovitev, da se je storilec zavedal svojega dejanja in ga je s (s točno določenim namenom) tudi hotel storiti. Namen storilca je subjektivni zakonski znak, zato se lahko ugotavlja le na podlagi okoliščin konkretnega primera, kar pomeni, da je treba iz primera izluščiti dejstva, ki onkraj razumnega dvoma, omogočajo argumentiran logično-izkustveni sklep, da je storilec v konkretnem primeru ravnal s točno določenim in v zakonu opredeljenim namenom. Namen kot zakonski znak kaznivega dejanja se ugotavlja po istih pravilih kot krivda, saj ugotovljeni namen pomeni tudi ugotovljeno voljno sestavino direktnega naklepa, pri čemer pa se namen ugotavlja kot višja stopnja oziroma dodatno zahtevana vsebina voljne sestavine naklepa.2

13. Čeprav sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe ni nikjer izrecno navedlo, da ugotovljene okoliščine kažejo na obdolženčev poseben namen T.L. pridobiti premoženjsko korist, pa je o takšnem obarvanem naklepu mogoče zaključiti na podlagi dejstev, ki jih je sodišče prve stopnje sicer ugotovilo v izpodbijani sodbi in ki torej izhajajo iz podatkov spisa. Gre za konkretne okoliščine, ki omogočajo sklep, da je obdolženec ravnal z namenom drugemu pridobiti premoženjsko korist. Iz opisa kaznivega dejanja v izreku izpodbijane sodbe jasno izhaja očitek obdolžencu, da je obravnavano dejanje storil z namenom T.L. (prej A.) pridobiti protipravno premoženjsko korist v višini 2.713,83 EUR, saj je z njo dne 23. 12. 2015 sklenil pogodbo o zaposlitvi za določen čas od 23. 12. 2015 do 20. 3. 2016 s krajšim delovnim časom 20 ur na teden z opravljanjem dela od doma, čeprav je vedel, da za takšno zaposlitev v družbi M. d.o.o. ni bilo potrebe, v nadaljevanju pa so navedene okoliščine, na podlagi katerih je takšen zaključek tudi mogoče sprejeti. Sodišče prve stopnje utemeljeno ni moglo prezreti, da bi naj T.L. (kljub temu da iz njene pogodbe o zaposlitvi izhaja, da je bila zaposlena zaradi začasno povečanega obsega dela), glede na zagovor obdolženca, nadomestila začasno odstotno delavko R.G.. Slednja je pogodbo o zaposlitvi z družbo M. d.o.o. sklenila 2. 10. 2015. Pri pregledu obeh pogodb o zaposlitvi, tako glede R.G. kot T.L., je ugotoviti, da sta bili obe delavki formalno zaposleni na delovno mesto komercialist, opis obsega njunih del in nalog pa je enak, s to razliko, da delo T.L. ni obsegalo dela na prodajnem mestu v agenciji. Kljub takšnim formalno enakim pogojem, pa je dejansko njuno delo bilo povsem različno.

14. Delo R.G., kot je to sama izpovedala, je v času pred bolniško odsotnostjo obsegalo pripravo turističnih programov, pridobiti nove kupce, povezati se z drugimi agencijami in ponudniki turizma, oblikovati skupne produkte, delo na evropskih projektih na področju trajnosti turizma. Organizirala je končne produkte, nekaj potovanj v Španijo v zvezi z golf turizmom, poletni izlet v Provanso, zimske športne dneve na Pohorju, daljna potovanja v Dominikansko republiko in podobne destinacije ter nekaj aranžmajev v zvezi s slovenskimi termami. Vse to je R.G. opravila v enem mesecu zaposlitve. Sodišče prve stopnje pa je pri tem pravilno ugotovilo, da je R.G. v krajšem času zaposlitve opravila bistveno več dela kot T.L. (točka 29 razlogov izpodbijane sodbe). Namen zaposlitve slednje očitno ni bil nadomestiti odsotnost R.G., pač pa bi naj T.L. po navedbah obrambe širila dejavnost družbe M. d.o.o. na Primorsko. Dokazni postopek je pokazal, da so delo R.G. opravljale preostale zaposlene v družbi M. d.o.o., kar pomeni, da v družbi M. d.o.o. dejansko ni bilo potrebe za zaposlitev T.L.. Pa tudi sam obdolženec je v zagovoru na glavni obravnavi dne 11. 1. 2018 pojasnil, da so na družbi imeli osebo, ki je nadomestila R. delo. Sicer pa T.L. potrebo po njeni zaposlitvi ni z ničemer izkazala. V času trajanja prve pogodbe o zaposlitvi namreč ni opravila prav nobenega dela, niti ni izvajala posameznih nalog, kot izhajajo iz njene pogodbe o zaposlitvi, zaradi česar tudi ni imela nobenih rezultatov. Edino delo, ki ga je slednja opravila, sta projekta Osmica ter Strunjanske in Sečoveljske soline, ki ju je obdolžencu predložila dne 12. 8. 2016 (priloga A1/49), torej skoraj osem mesecev po njeni prvi zaposlitvi in v času, ko je bila tudi sama bolniško odsotna (slednja je bila opravičeno zadržana z dela od 25. 4. 2016 do 19. 8. 2016). Najpomembnejše pa je, da je T.L. navedena projekta predložila po tem, ko je policija začela s predkazenskim postopkom v obravnavani zadevi (da je bil obdolženec s predkazenskim postopkom seznanjen vsaj dne 11. 8. 2016, izhaja iz njegovega dopisa na list. št. 67, naslovljenega na Policijsko postajo Maribor), zaradi česar je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da prejemnica koristi dela po pogodbi o zaposlitvi ni opravila.

15. Sicer pa obdolženec delovnih rezultatov delavke T.L. ni preverjal, niti od nje ni zahteval, da utemeljenost svoje zaposlitve opraviči s konkretnimi projekti in turističnimi aranžmaji oziroma s promoviranjem Pohorja na Primorskem, ki bi naj bil namen njene zaposlitve. Tudi slednje kaže, da njena zaposlitev ni bila potrebna. V kolikor bi družba M. d.o.o. imela resen namen širiti svojo dejavnost ter spodbujati Primorce k obisku Pohorja, bi obdolženec kot njen direktor pokazal večji interes ter pozornost za delo T.L.. V večji meri bi si za dobrobit družbe prizadeval h kar se da učinkovitejšemu trženju Pohorja, kar se bi v skladu s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika (kršitev katere se mu očita v izreku izpodbijane sodbe) od njega tudi pričakovalo. Pa tudi drugače je v gospodarskih družbah, zlasti pri tako majhnem številu zaposlenih, povsem življenjsko izkustveno, da se od delavcev zahtevajo vsaj neki sadovi dela. Še zlasti bo delodajalec preverjal delavca, ki bo vso delo opravljal od doma, medtem ko v obravnavanem primeru niti obdolženec niti prejemnica koristi nista predložila prav nobene korespondence, ki bi kazala na njuno komunikacijo tekom zaposlitve. Tako med njima, kljub temu da je pogodba o zaposlitvi predvidevala uporabo informacijske tehnologije, ni bila poslana niti ena elektronska pošta niti nista opravila kakšnega sestanka, delavka pa po podpisu prve pogodbe o zaposlitvi praga gospodarske družbe M. d.o.o. v zvezi s svojo zaposlitvijo očitno niti ni prestopila. Nezanemarljivo dejstvo pa je tudi to, da sta kasneje predložena projekta Osmica ter Strunjanske in Sečoveljske soline, v kolikor je bil namen zaposlitve T.L. res širiti prepoznavnost Pohorja na Primorsko ter pridobiti nove turiste, povsem neustrezna in nesmiselna. T.L. bi namreč v takem primeru predložila projekte, ki bi se nanašali na Pohorje, trženje katerega je bilo torej poglavitno. Sicer pa iz navedenih projektov ni razvidno ničesar konkretnega. Ni namreč jasno, za katero ciljno skupino je T.L. programa pripravila, niti v katerem časovnem obdobju bi se naj izvedla oziroma kako bi naj sploh potekala. Gre zgolj za splošen opis ter navajanje zgodovinskih podatkov o dogodku Osmice ter krajinskih parkih Strunjanske in Sečoveljske soline, zato je vsakršno upravičevanje zaposlitve T.L. z navedenima projektoma, za katera je celo T.L. sama povedala, da je za posamezni program porabila zgolj en dan dela (in še to očitno, ko je bila v bolniškem staležu), neutemeljeno.

16. Nadalje na obarvan naklep obdolženca kaže tudi okoliščina, da je obdolženec kot direktor družbe M. d.o.o. s T.L. sklenil pogodbo o zaposlitvi za delo na domu. Čeprav je takšna pogodba o zaposlitvi v skladu z Zakonom o delovnih razmerjih (v nadaljevanju ZDR-1), ki torej omogoča delo na domu, kot to izpostavljata pritožbi, pa gre v obravnavanem primeru za neobičajno prakso družbe M. d.o.o., ki je tudi v nasprotju z njenim internim Pravilnikom o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest (v nadaljevanju Pravilnik). Pravilnik glede dela na domu v tretjem odstavku 14. člena izrecno določa, da je mogoče pogodbo o zaposlitvi za opravljanje dela na domu skleniti za posamezna delovna mesta, za katera je tako določeno v opisu delovnega mesta, medtem ko opis delovnega mesta komercialist delo od doma ne omogoča. Ker je Pravilnik v primerjavi z ZDR-1 specialnejši predpis in ga je bila družba M. d.o.o. dolžna upoštevati, je sodišče prve stopnje pravilno zaključilo, da je zaposlitev T.L. v nasprotju z internim predpisom, katerega je torej obdolženec s takšnim ravnanjem zaobšel. Prav tako se pritožbeno sodišče strinja z oceno prvostopenjskega sodišča, da je bil obdolženec kot direktor družbe seznanjen z vsemi internimi predpisi, še zlasti, ker je po izpovedbi priče D.M., ki je pravnica v gospodarski družbi M. d.o.o., katera je družbenica družbe M. d.o.o., sodeloval pri sestavi Pravilnika. Obdolženec pa niti ni pojasnil, zakaj je bilo delo na domu delavke T.L. nujno potrebno za delovno mesto komercialista, če pa se njeno delo naj ne bi z ničemer razlikovalo od dela delavke R.G., ki bi jo naj L. nadomestila.

17. Ob takšnem dejanskem stanju, kot ga je tudi smiselno enako ugotovilo sodišče prve stopnje v razlogih izpodbijane sodbe in kot izhaja iz podatkov spisa, je mogoče onkraj razumnega dvoma zaključiti, da je bilo delovno mesto T.L. prilagojeno njenim potrebam, njena pogodba o zaposlitvi pa izjema glede na ustaljeno prakso družbe M. d.o.o. Navedeno kaže na to, da je bila njena zaposlitev posledica poznanstev, ki so očitno segala do javnega podjetja M. d.o.o. in še dlje. T.L. je namreč preden je potrkala na vrata B. M., direktorja družbe M. d.o.o., bila zaposlena v družbi I. N. d.o.o., katere ustanoviteljica je bila M. P., v času od ... do ... podžupanja X, torej v času pred in med zaposlitvijo T.L. pri družbi M. d.o.o. Prav tako je bil partner T.L. (kasneje njen mož) od ... vršilec dolžnosti direktorja občinske uprave X, v času od ... do ... pa tudi direktor občinske uprave X, pred tem pa visoki državni uradnik na Ministrstvu za notranje zadeve. Na podlagi takšnih dejstev je sodišče prve stopnje utemeljeno zaključilo, da sta bila T.L. in B. M. znanca že od prej (točka 20 razlogov izpodbijane sodbe). V nasprotnem primeru L. ne bi najprej pristopila do M., torej direktorja družbe M. d.o.o., katere ustanoviteljica je X, pač pa bi neposredno navezala stik z obdolženim D.. Na izrabo zvez pa kaže tudi nenavadno dejstvo, da se je L., ki je iskala službo v turizmu in po lastnih besedah spremljala oglase vseh ponudnikov zaposlitev tega sektorja, osebno oglasila zgolj na družbi M. d.o.o. oziroma M. d.o.o. (kot je to sama povedala), ki je imela sedež oddaljen vsaj 200 kilometrov stran od kraja njenega bivanja, pri tem pa je bila družba M. d.o.o. v tistem času po svoji turistični dejavnosti v splošni javnosti manj znana, vsekakor pa manj uveljavljena kot druge konkurenčne turistične agencije. Po oceni pritožbenega sodišča takšne naveze in povezave nedvomno kažejo na t.i. klientelizem, za katerega sicer splošne definicije v literaturi ni mogoče najti, prav tako pa besede še ni zaslediti v Slovarju slovenskega knjižnega jezika. Ob pregledu člankov ter mnenj pravnih strokovnjakov pa je mogoče zaključiti, da klientelizem predstavlja izkoriščanje različnih oblik znanstev. Gre torej za pojav zvez in poznanstev ter neformalnih mrež, pri čemer so problematične tiste, kjer so odnosi med udeleženci netransparentni in so posledica prikritega načina poslovanja.

18. Ker je torej dokazni postopek pokazal, da v družbi M. d.o.o. ni bilo prav nobene potrebe za zaposlitev T.L., je mogoče zaključiti, da družba z njeno zaposlitvijo ni imela koristi, kot to neutemeljeno skuša prikazati zagovornik obdolženca. Vsi poskusi obrambe, s katerimi utemeljuje zaposlitev L., pa so brez uspeha. Ni namreč verjeti zagovoru obdolženca, da je T.L. zaposlil, ker bi mu naj R.G. že dne 30. 10. 2015 povedala za rizično nosečnost. Obdolženec je za nosečnost R.G. res zvedel konec oktobra 2015, da pa je imela ta zdravstvene težave, pa je zvedel šele kasneje. R.G. je namreč šele na pregledu dne 2. 11. 2015 izvedela, da nosi dvojčke, medtem ko vsaka nosečnost sama po sebi ni rizična in nujno ne pomeni bolniške odsotnosti. R.G. je bolniško odsotnost nastopila šele 5. 11. 2015, to pa je po tem, ko je obdolženec kot direktor M. d.o.o. za T.L. izdal napotnico za predhodni zdravstveni pregled (slednjo je izdal 3. 11. 2015). Reference L., na katere se sklicujeta obramba in prejemnica koristi, pa niso primerljive z delovnimi izkušnjami za obravnavano delovno mesto. Sam socialni krog, katerega L. niti ni izkoristila tekom zaposlitve in ji torej za njeno delo ni pomagal, pa takšnih ugotovitev ne more omajati. Nadalje je ugotoviti, da je obdolženec stroške zaposlitve zaradi L. invalidnosti zmanjšal zgolj zaradi delne upokojitve T.L., ki je dejansko preprečevala, da bi jo družba M. d.o.o. zaposlila za polni delovni čas. Zaradi tega obdolženec ni bil nič bolj gospodaren, kot to skuša prikazati pritožba. Namen obdolženca ni bil torej zagotoviti nadaljnjo nemoteno poslovanje družbe M. d.o.o. z začasnim nadomeščanjem odsotne delavke, še zlasti, ker je dokazni postopek, glede na zgoraj obrazloženo, pokazal, da T.L. ni opravljala enakega dela kot delavka, katere delo bi naj nadomestila, oziroma da dela sploh ni opravljala.

19. Pritrditi je sicer pritožbi prejemnice koristi, da časopisni članek ni dokaz, na katerem bi lahko temeljila sodba, vendar sodišče prve stopnje krivde obdolženca in njegov poseben namen ni gradilo na časopisnem članku časnika V., kot to skuša prikazati pritožba, pač pa je takšen članek omenilo zgolj posredno, v podkrepitev že prej sprejetih zaključkov, temelječih na ostalih dejstvih in dokazih. Prejemnica koristi pa tudi po nepotrebnem problematizira ugotovitve sodišča prve stopnje v točki 22 razlogov izpodbijane sodbe glede dejavnosti družbe M. d.o.o. ter ali ima ta status javnega naročnika ali ne. Pravnoorganizacijska oblika družbe tekom dokaznega postopka med procesnimi udeleženci ni bila sporna, odločilno je namreč, da je družba M. d.o.o. opravljala gospodarsko dejavnost, ki je v bistvu zakonski znak očitanega kaznivega dejanja, kar pa je sodišče prve stopnje v izpodbijani sodbi nedvomno ugotovilo. Ali je bila družba M. d.o.o. javni naročnik, pa za predmetno zadevo ni pomembno.

20. Pri kaznivem dejanju zlorabe položaja ali zaupanja pri gospodarski dejavnosti po 240. členu KZ-1 je pravno zavarovana vrednota gospodarsko poslovanje, pravno zavarovana dobrina pa vestnost in poštenje pri gospodarskem poslovanju. Podobne pomisleke, ki jih ima zagovornik obdolženca, v smeri, da vodstvu gospodarskih družb ni mogoče kazenskopravno očitati prav vsakega ravnanja, zaradi katerega je prišlo do izgube za družbo ali koristi za drugega, saj vse poslovne odločitve ne prinesejo maksimalne možne koristi, je zavrnilo že Ustavno sodišče Republike Slovenije v sklepu U-I-268/05 z dne 5. 7. 2007. Razlaga kazenskopravne norme privede do ugotovitve, da gre za situacijo, ko ima storilec pooblastilo za dejanje, ki ga opravi, vendar ga ne opravi v takšnem smislu, kot ga narekujejo interesi gospodarskega subjekta, ker ne ravna s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika. To pomeni, da storilec pri izvrševanju svojih pooblastil namesto interesov gospodarskega subjekta zasleduje svoje lastne interese oziroma interese tretjih oseb. Ali je bilo konkretno ravnanje protipravno, torej ali je oseba pri opravljanju gospodarske dejavnosti zlorabila svoj položaj, je potrebno presoditi na podlagi aktov gospodarskega prava.3 Gre torej za presojo, ki jo opravi sodišče v vsakem posameznem primeru. Zloraba položaja kot zakonski znak očitanega kaznivega dejanja torej pomeni zlorabo pooblastil, ki izhajajo iz položaja storilca pri gospodarskem subjektu in ki imajo podlago v predpisih, splošnih aktih ali v odločitvah upravljalskih organov, storilec pa zlorabi svoj položaj tako, da dejanj, za katera je sicer pooblaščen, ne opravi v skladu z njihovim namenom oziroma v skladu z interesi gospodarske družbe.4

21. Pritožbeno sodišče se v celoti strinja z zaključki sodišča prve stopnje v točkah 32 in 33 razlogov izpodbijane sodbe, da je obdolženec kot direktor družbe M. d.o.o. z opisanim ravnanjem deloval v nasprotju s 5. členom svoje pogodbe o poslovodenju, sklenjene z družbo M. d.o.o., ki mu pri izpolnjevanju pravic, pristojnosti, obveznosti in odgovornosti kot direktorju družbe nalaga dolžnost delovanja v dobri veri in s skrbnostjo, ki jo je moč razumno pričakovati od dobrega gospodarstvenika. Prav tako je obdolženec ravnal v nasprotju s skrbnostjo vestnega in poštenega gospodarstvenika iz prvega odstavka 263. člena Zakona o gospodarskih družbah (v nadaljevanju ZGD-1) v zvezi s 515. členom ZGD-1, pri čemer je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da za člane organov vodenja in nadzora velja strožja skrbnost in odgovornost vestnega in poštenega gospodarstvenika, torej strokovnjaka, poznavalca poslov, ki jih vodi. Vsekakor gre za strožjo stopnjo skrbnosti, ki se nanaša na usposobljenega in v poslih vodenja veščega človeka (profesionalca),5 kar je za obdolženca glede na položaj v družbi nedvomno ugotoviti. Zato prejemnica koristi v pritožbi ne more uspeti z navajanji, da obdolženec ni pravni strokovnjak, zaradi česar bi bilo njegovo skrbnost potrebno presojati po nižjih standardih skrbnosti.

22. Ker je torej sodišče brez dvoma ugotovilo, da je obdolženec s svojim ravnanjem kršil predpise gospodarskega prava ter pri tem T.L. pridobil protipravno premoženjsko korist v višini seštevka neto plač, ki so bile prejemnici koristi izplačane (2.713,83 EUR), pri čemer pritožbi takšnemu seštevku niti ne ugovarjata, vse navedene okoliščine pa kažejo na obdolženčev namen drugemu pridobiti protipravno premoženjsko korist, je sodišče prve stopnje ravnalo pravilno in zakonito, ko je obdolženca spoznalo za krivega očitanega kaznivega dejanja, prejemnici koristi pa protipravno premoženjsko korist tudi odvzelo.

23. Ob navedenem, in ker pritožbi tudi v ostalem, glede odločilnih dejstev ne navajata ničesar, kar bi lahko ovrglo pravilnost dejanskih ugotovitev sodišča prve stopnje, je bilo potrebno pritožbi zoper sodbo v tem delu zavrniti kot neutemeljeni.

24. Zagovornik obdolženca se pritožuje tudi zoper odločbo o kazenski sankciji in se zavzema za določitev nižje zaporne kazni in preizkusne dobe znotraj izrečene pogojne obsodbe. Po preizkusu razlogov izpodbijane sodbe pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da ni nobenih razlogov za spremembo kazenske sankcije v korist obdolženca. Prvostopenjsko sodišče je namreč pravilno ugotovilo in ustrezno ocenilo okoliščine, pomembne za odmero kazenske sankcije ter obdolžencu izreklo po vrsti in višini ustrezno kazensko sankcijo opominjevalne narave. Glede na težo kaznivega dejanja, stopnjo obdolženčeve krivde in okoliščine, v katerih je bilo storjeno kaznivo dejanje, je sodišče prve stopnje obdolžencu izreklo povsem primerno kazensko sankcijo, ki je nikakor ne gre spreminjati v njegovo korist. Pri tem je kot obteževalni okoliščini pravilno upoštevalo obdolženčev zavržen motiv ter napad na ustavno zavarovano dobrino (vestnost in poštenje pri gospodarskem poslovanju), prav tako pa je zadostno težo dalo olajševalni okoliščini, to je obdolženčevi predhodni nekaznovanosti, medtem ko pritožba konkretno niti ne pojasni, zakaj sodišče prve stopnje navedenih okoliščin ni ustrezno upoštevalo.

25. Iz navedenih razlogov, in ker pritožbeno sodišče ob preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je o pritožbah zagovornika obdolženca in prejemnice koristi odločilo, kot izhaja iz izreka te sodbe (391. člen ZKP).

26. Izrek o stroških pritožbenega postopka za obdolženega D.D. temelji na prvem odstavku 95. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 98. člena ZKP. Glede na izid postopka je obdolženec dolžan plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka, pri čemer je bila sodna taksa odmerjena na podlagi tarifne št. 7122 v zvezi s tarifnima št. 7111 in 71113 Zakona o sodnih taksah (v nadaljevanju ZST-1), upoštevaje premoženjske razmere obdolženca.

27. Ker prejemnica koristi T.L. s pritožbo ni uspela, je dolžna plačati sodno takso kot strošek pritožbenega postopka, ki je odmerjena v skladu s tar. št. 7406 ZST-1. 1 Prim. sodbi Vrhovnega sodišča Republike Slovenije I Ips 45162/2011-698 z dne 13. 11. 2014 in I Ips 378/2006 z dne 22. 6. 2007. 2 Tako tudi dr. Selinšek Liljana, Ugotavljanje namena pri zlorabi položaja ali zaupanja, Pravna praksa, št. 44, 2014, str. 9-11. 3 Tako sklep Ustavnega sodišča RS U-I-268/05 z dne 5. 7. 2007. 4 Prim. sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 48487/2015 z dne 9. 3. 2017. 5 Tako R. Bohinc v Veliki komentar Zakona o gospodarskih družbah (ZGD-1), 2. knjiga, GV založba, Ljubljana 2007, str. 314.