Jedro

Toženka bi morala po pridobitvi podatkov izvesti posebni ugotovitveni postopek z namenom, da se ugotovi resnično dejansko stanje in v ta namen vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo. V upravnem spisu ni podatkov, da bi bil tožnik z ugotovitvami dokaznega postopka pred izdajo izpodbijane odločbe seznanjen, zato je podana bistvena kršitev pravil postopka.

Izrek

I. Tožbi se ugodi. Izpodbijana odločba Občine Makole št. 030-107/2020-2 z dne 11. 9. 2020 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovno odločanje.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške postopka v višini 347,70 EUR z DDV v roku 15 dni od vročitve te sodbe, od poteka roka dalje do plačila pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

**Potek upravnega postopka**

1. Organ prve stopnje je zavrnil vlogo tožnika za izdajo soglasja za obratovanje v podaljšanem obratovalnem času za lokal A. bar, na naslovu A. 36 ter potrdil redni obratovalni čas za navedeni lokal od ponedeljka do sobote od 7.00 do 22.00 ter v nedeljo od 7.00 do 13.00. 2. V obrazložitvi je navedel, da je tožnik priložil soglasje lastnika, vendar je bilo ugotovljeno, da ima tožnik v neposredni bližini odprt še en lokal (Bar B.). Glede slednjega lokala pa so po preverbi na Policijski postaji Slovenska Bistrica ugotovili, da je v zadnjem letu prišlo do ponavljajočih kršitev obratovalnega časa (tako recimo 22. 8. 2020 ob 23.20 in 27. 8. 2020 ob 23.00). Prav tako je občinski organ zaznal večje število pritožb glede javnega reda in miru. Zaradi neposredne geografske bližine obeh lokalov in upoštevajoč 7. člen Pravilnika o merilih za izdajo soglasja za podaljšan obratovalni čas gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost v Občini Makole, občinski upravni organ ni izdal dovoljenja za obratovanje gostinskega obrata v podaljšanem obratovalnem času.

3. Pritožbeni organ je najprej ugotovil, da je pravilen datum odločbe št. 030-107/2020-2 11. 9. 2020. Sicer pa je v preostalem delu zavrnil pritožbo tožnika. Ugotavlja, da je bil na odločbi pomotoma napačen datum. Zavrača navedbe o neustavnosti in nezakonitosti Pravilnika o merilih za izdajo soglasja za podaljšan obratovalni čas gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost v Občini Makole. Naveden predpis je bil sprejet na podlagi 12. člena Zakona o gostinstvu (v nadaljevanju ZGos)1 ter Pravilnika o merilih za določitev obratovalnega časa gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost.2

4. Organ druge stopnje ugotovil, da stavba A. 36 leži v skladu z Odlokom o občinskem prostorskem načrtu Občine Makole (Uradno glasilo slovenskih občin, št. 5/2013 in 15/2018) na območju namenske rabe CU - osrednja območja centralnih dejavnosti, ki so površine, namenjene oskrbnim, storitvenim in družbenim dejavnostim ter bivanju. Prav tako je ugotovil, da sta na naslovu A. 36 stalno prijavljeni dve osebi. Zavrača navedbe vlagatelja glede tega, da lahko že na podlagi same dejavnosti deluje do 02.00 naslednji dan kot nepravilne, saj te določbe ne veljajo za gostinske obrate, ki gostom nudijo le jedi in pijače (restavracije, gostilne, kavarne, slaščičarne, okrepčevalnice in bari), ki so v stavbah s stanovanji ali v objektih na območju stanovanj, ki so namenjena bivanju in spremljajočim dejavnostim. Prvostopenjski organ je pravilno določil redni delovni čas gostinca (da je ta le med 6.00 in 22.00 uro) in nato v nadaljevanju postopka pravilno uporabil pravno podlago.

5. Zavrača navedbe o arbitrarni in diskriminatorni odločitvi, ker je dvema lokaloma, ki se po mnenju tožnika ne razlikujeta od njegovega, soglasje za obratovanje do 2.00 zjutraj podelil. Zavrača tudi očitke o pristranskosti direktorja občinske uprave C. C., ki naj bi bil s tožnikom v sporu in s tem pristranski in iz postopka izločen. Tožnik na prvi stopnji nikoli ni zahteval njegove izločitve, drugostopenjskemu organu pa tudi ni znano, da bi bila C. C. in tožnik v kakršnemkoli sporu. Na podlagi navedenega C. C. ni imel razloga, da se iz postopka izloči. Ponavlja razloge iz dopisa Policijske postaje Slovenska Bistrica o kršitvah javnega reda in miru v drugem lokalu tožnika ter poudarja, da je glede na geografsko bližino obeh lokalov, ki tudi prostorsko spadata v isto ureditveno območje, prvostopenjski organ ravnal pravilno, da je upošteval prekrške gostinca v drugem lokalu, saj gre tukaj očitno za ponavljajoče kršitve, občinski organ pa mora upoštevati potrebe stanovalcev po nočnem miru na tem območju. Zato je odločitev prvostopenjskega organa, da se dovoljenje za obratovanje gostinskega obrata v podaljšanem obratovalnem času ne izda, pravilna.

**Povzetek bistvenih navedb strank v upravnem sporu**

6. Tožnik izpodbija odločbo toženke iz razloga napačne ugotovitve dejanskega stanja, zmotne uporabe materialnega prava in bistvenih kršitev določb postopka ter predlaga ugoditev tožbi in odpravo odločbe, toženki pa naloži povrnitev stroškov postopka. Poudarja, da odločba nezakonita in nepravilna. Opozarja na pristranost organa pri odločanju, konkretno C. C., ki je dopustil, da sprejme predmetno odločitev brez dokazov na strani naslovnega organa, ki je v škodo za tožnika. Opozarja na kršitev načela ločenosti in enake obravnave. Sprejeta je napačna dokazna ocena, ki ne ustreza standardom skrbnosti. Opozarja, da Pravilnik, na katerega se sklicuje organ, ni zakonit, je celo protiustaven. Poleg tega je bil nepravilno uporabljen, saj ne sme vsebovati strožjih določitev, kot to izhaja iz pravilnika na državni ravni. Očitno je, da če bi bilo potrebno soglasje naslovnega organa za izdajo delovanja do 02.00 zjutraj, zanj ne obstajajo ne dejanske in ne pravne ovire. Tudi Bar E. in Bar F., imata soglasje za delovanje do 2.00 zjutraj in jima je toženka to dovolila, čeprav se ne v dejanskem in ne v pravnem pogledu ne razlikujeta od tožnika. Zato je obravnava tožnika diskriminatorna in arbitrarna, brez podlage. Opozarja, da je C. C. osebno nastrojen zoper tožnika in da sta v osebnem sporu, čeprav to zanika in bi se moral sam izločiti iz postopka.

7. Podaja še očitek, da je toženka odločila širše, kot je za to bil podan zahtevek, in sicer je organ upošteval kršitve javnega reda in miru v drugem lokalu, ki ni predmet odločanja. Izpostavlja domnevo nedolžnosti ter da organ ni predložil k odločitvi kakršnekoli pravnomočne oz. dokončne odločitve glede kršitve javnega reda in miru. Ker tožnik ni odgovoren za kakršenkoli prekršek, kot se mu to neutemeljeno očita v izpodbijani odločbi, je vsakršno zaključevanje toženke nepravilno.

8. Toženka sprva oporeka, da je toženka napačna stranka, in sicer Republika Slovenija, ki jo zastopa Občina Makole. Poudarja, da C. C. tožnika ne pozna in ni prepričan, ali se je z njim kdaj osebno sploh srečal. Imenovani tudi sicer nima nobenih osebnih ali kakršnihkoli drugih interesov zoper tožnika, prav tako mu ni znano, da bi naj bil v kakšnem osebnem sporu s tožnikom, ko pa ga niti ne pozna.

9. Izpostavlja, da med strankama ni nesporno, da bi naj bil gostinski objekt na naslovu A. 36 namenjen za zaključene družbe, v katerem bi se naj organizirale sedmine, pogrebščine itd. in da bi naj bil odprt le za trenutne oz. sprotne potrebe in nastale situacije ter bi naj deloval po predhodnem dogovoru. Te okoliščine iz obrazca za prijavo obratovalnega časa gostinskega lokala niso izhajale. Prav tako med strankama ni nesporno, da tožnik za gostinski objekt na naslovu A. 36 naj ne bi prejel nobene kršitve niti prijave. Končno tudi ni nesporno, da tožnik na dan izdaje izpodbijane odločbe nima nobenega pravnomočno zaključenega postopka, v katerem bi mu bila na zakoniti način ugotovljena kršitev. Te okoliščine so sporne.

10. Da se tudi tožnik zaveda, da je določen redni dnevni obratovalni čas njegovega gostinskega obrata v času med 6. in 22. uro, izhaja iz njegove vloge, v kateri je izrecno navedel, da prijavlja redni delovni čas gostinskega lokala "A. bar" na naslovu A. 36, v dneh od vključno ponedeljka do vključno sobote od 7.00 do 22.00 ure in ob nedeljah od 7.00 do 13.00 ure, nato pa je podal še izrecno vlogo za izdajo soglasja za obratovanje v podaljšanem obratovalnem času v dneh od vključno ponedeljka do vključno četrtka od 22.00 do 24.00 ure in ob petkih in sobotah od 22.00 do 2.00 ure (III. točka obrazca). Tako se izkaže, da iz veljavnega Pravilnika ne izhaja, da lahko tožnik za lokal na naslovu A. 36, za redno dnevni obratovalni čas deluje do 2.00 ure zjutraj, pač pa ima določen redni dnevni obratovalni čas med 6. in 22. uro.

11. Meni, da je pobuda za presojo ustavnosti občinskega Pravilnika neutemeljena, saj lahko o zakonitosti (in ustavnosti) občinskega Pravilnika odloči upravno sodišče v oviru instituta exceptio illegalis. Sicer pa tožnik ne poda nobenih utemeljenih trditev o tem, prav tako tudi ne, zakaj naj bi bila ureditev v občinskem Pravilniku strožja. Neutemeljene so tudi navedbe o diskriminatorni in arbitrarni odločitvi. Poudarja, da v strnjenem naselju Makole nima noben gostinski obrat izdanega soglasja za obratovanje do 2.00 ure zjutraj in toženka ni našla utemeljenega razloga, zakaj bi v strnjenem naselju, v katerem se nahajajo stanovanjske hiše in stavbe, v katerih so stanovanja, v naselju pa biva večje število prebivalcev, tožniku dovolila podaljšan obratovalni čas. Bar E. in Bar F. se ne nahajata na isti lokaciji bivanja, njuna lokacija in zlasti vpetost v lokalno okolje pa se bistveno razlikujeta od gostinskega obrata tožnika. Gostinski obrat tožnika na naslovu A. 36, se nahaja v neposredni bližini cerkve in v bližini pokopališča ter osnovne šole, kar pomeni, da se tudi z vidika lokacije kaže, da njegovo obratovanje v podaljšanem režimu ni utemeljeno (6. točka občinskega Pravilnika). Nasprotuje še tožbenim navedbam, ki se nanašajo na domnevo nedolžnosti in meni, da tožnik zmotno tolmači pomen 7. člena občinskega Pravilnika. Dodaja, da sta gostinska obrata na naslovih A. 26 in A. 36 v neposredni bližini, med njima stoji le stavba št. 260 k.o. 000 G. Tako je toženka ugotovila, da je glede na geografsko bližino obeh lokalov tožnika, ki tudi prostorsko spadata v isto ureditveno območje, utemeljeno upoštevati kršitve tožnika v drugem lokalu, saj gre za očitno ponavljajoče se kršitve, občina pa mora upoštevati zlasti potrebe stanovalcev po nočnem miru na tem območju. Ni ključno, ali so odločbe o prekršku prekrškovnih organov (Tržnega inšpektorata RS) dokončne in pravnomočne, ključno je, da se v gostinskem obratu tožnika ugotavljajo kršitve, ki jih kljub več postopkom ne odpravlja. Na to kažejo ponavljajoče se kršitve - štiri kršitve v dveh tednih. Tako je ugotoviti, da tožnik ni v stanju zagotavljati spoštovanja določenega obratovalnega časa. V nasprotnem primeru potreba po ukrepanju prekrškovnih organov sploh ne bi bila izkazana.

**Označitev stranke**

12. Tožnik je v tožbi kot toženko navedel Republiko Slovenijo, ki jo zastopa Občina Makole. Toženka meni, da je tožena napačna stranka in predlaga zavržbo tožbe.

13. Prvi odstavek 30. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) med drugim določa, da je treba v tožbi navesti tožnikovo ime in priimek ter prebivališče oziroma njegovo ime in sedež, naziv toženca, upravni akt, ki se izpodbija s tožbo, razložiti, zakaj toži, ter predlagati, kako in v čem naj se upravni akt odpravi ali ugotovi njegova nezakonitost. 14. Tožnik je sicer v tožbi navedel toženko Republika Slovenija, ki jo zastopa Občina Makole, prav tako je tožbi priložil odločbo Občine Makole z dne 11. 9. 2020 ter odločbo Župana Občine Makole z dne 21. 10. 2020. Iz navedenega nedvoumno izhaja, da je toženka Občina Makole. V skladu s petim odstavkom 17. člena ZUS-1 je namreč toženec država, lokalna skupnost oziroma druga pravna oseba, ki je izdala upravni akt, s katerim je bil postopek odločanja končan. Navedba toženca je bistvena le v primeru tožbe zaradi kršitve ustavne pravice z nezakonitim dejanjem in v drugih podobnih primerih (molka organa), ko toženca ne bi bilo mogoče ugotoviti niti iz obveznih tožbenih prilog. Strožje stališče v tem delu, kot ga zastopa toženka, pa bi lahko pomenilo poseg v pravico do sodnega varstva (23. člen Ustave RS) oziroma pravice dostopa do sodišča (6. člen Evropske konvencije o človekovih pravicah).3 **K točki I izreka**

15. Tožba je utemeljena.

16. ZGos v prvem odstavku 12. člena pooblašča ministra, pristojnega za gostinstvo, da izda merila za določitev obratovalnega časa gostinskih lokalov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost. V tretjem odstavku istega člena pooblašča samoupravno lokalno skupnost, v konkretnem primeru občino, da lahko sprejme akt, v katerem glede na potrebe gostov in značilnosti ter potrebe kraja, v skladu s predpisom iz prvega odstavka tega člena, določi podrobnejša merila za določitev obratovalnega časa. Merila za določitev obratovalnega časa v konkretni zadevi tako določata Pravilnik o merilih za določitev obratovalnega časa gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost (v nadaljevanju Pravilnik o merilih), ki ga je sprejel pristojni minister in Pravilnik o merilih za izdajo soglasja za podaljšan obratovalni čas gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost v Občini Makole.4 Občinski organ mora torej pri odločanju poleg določb ZGos, upoštevati določbe obeh pravilnikov.

17. V zadevi ni sporno, da ima tožnik na območju občine Makole v najemu dva gostinska lokala, in sicer na naslovu; A. 36, A. in A. 26, A. Oba lokala se vodita pod drugačnima matičnima številkama. Sporno ni, da je bila vloga za podaljšanje obratovalnega časa vložena za gostinski objekt A. 36 in tožnika z matično št. 1234567890 in ne za bar na naslovu A. 26, ki ji je predpisana matična št. 2345678910. Sama s seboj nasprotju so sicer ravnanja tožnika, ki je vložil vlogo za podaljšanje obratovalnega časa na eni strani, v tožbi pa sedaj na drugi strani zatrjuje, da soglasja za obratovanje do 2.00 ure zjutraj ne potrebuje.

18. Ugotoviti je, da 4. člen Pravilnika o merilih določa, da ne glede na določbe prvega odstavka prejšnjega člena smejo gostinski obrati, ki gostom nudijo le jedi in pijače (restavracije, gostilne, kavarne, slaščičarne, okrepčevalnice in bari), ki so v stavbah s stanovanji ali v objektih na območju stanovanj, ki so namenjena bivanju in spremljajočim dejavnostim, in izletniške kmetije na teh območjih, obratovati le med 6. in 22. uro. To velja tudi za tiste enote nastanitvenih gostinskih obratov, ki svojo dejavnost opravljajo zunaj zaprtih prostorov (gostinski vrtovi, hotelske terase ipd.). Obratovanje izven tega časa se šteje za podaljšani obratovalni čas. Gostinec oziroma kmet lahko v primerih iz tretjega odstavka prejšnjega člena in iz prejšnjega odstavka tega člena obratuje v podaljšanem obratovalnem času, če za to pridobi pisno soglasje za gostinstvo pristojnega organa občine, ki o tem odloča na podlagi meril, sprejetih na podlagi tretjega odstavka 12. člena ZGos. Izdajo soglasja lahko veže na vnaprej določeno časovno obdobje ali na predhodno izpolnitev določenih pogojev in ga ob neizpolnitvi teh pogojev tudi prekliče. Za gostinstvo pristojni organ občine mora pri izdaji soglasja iz prejšnjega odstavka upoštevati potrebe gostov in značilnosti območja, kjer je gostinski obrat oziroma kmetija.

19. Na podlagi 12. člena ZGost in 4. člena Pravilnika o merilih je toženka sprejela Pravilnik o merilih za izdajo soglasja za podaljšan obratovalni čas gostinskih obratov in kmetij, na katerih se opravlja gostinska dejavnost v Občini Makole. Ta v 6. členu določa merila za določanje podaljšanega obratovalnega časa gostinskih obratov, ki so: 1. značilnost območja, kjer se objekt nahaja: - potrebe razvoja turizma v občini; - bližina železniških in avtobusnih postaj, kulturnih ustanov, poslovno trgovskih središč; 2. vrsta gostinskega obrata; 3. vključenost gostinskega obrata v kulturno-zabavno oziroma športno-rekreacijsko prireditev; 4. gostinski obrati v večnamenskih objektih; 5. potrebe gostov v občini: - gostinski obrati z dodatno gostinsko ponudbo (prireditve, plesi, kulturni in športni program); 6. lokacija gostinskega obrata oziroma kmetije (bližina pokopališč, cerkva, doma upokojencev, dijaškega doma in šolskih ustanov); 7. izpolnjevanje mejnih vrednosti hrupa, ki jih urejajo predpisi na področju hrupa; 8. izpolnjevanje ureditvenih pogojev gostinskega obrata: - skrb za urejenost okolice gostinskega obrata, - zagotovljena parkirna mesta, - zagotovitev javnega reda in miru v obratu ter okolici; 9. izpolnjevanje pogojev veljavnega odloka občine, ki ureja področje javnega reda in miru. 7. člen istega Pravilnika pa določa, da občinski upravni organ izda dovoljenje za obratovanje gostinskega obrata v podaljšanem obratovalnem času v skladu z določili tega pravilnika, če v zadnjem letu pred podajo vloge za pridobitev dovoljenja za obratovanje v podaljšanem obratovalnem času v lokalu ali na njegovem funkcionalnem zemljišču, ni bilo ponavljajočih kršitev (dve in več kršitev) javnega reda in miru in kršitev obratovalnega časa, ki so jih ugotovili pristojni organi nadzora.

20. Ugotoviti pa je, da je toženka dejstva, relevantna za odločbo, pridobila s pribavo podatkov od Policijske postaje Slovenska Bistrica.

21. Toženka bi morala po pridobitvi podatkov v skladu s 145. členom Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP), izvesti posebni ugotovitveni postopek z namenom, da se ugotovi resnično dejansko stanje in v ta namen vsa dejstva, ki so pomembna za zakonito in pravilno odločbo (8. člen ZUP). Toženka pa tožniku tekom prvostopnega postopka ni dala možnost, da se izjasni o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za odločbo (9. člen ZUP). V upravnem spisu ni podatkov, da bi bil tožnik z ugotovitvami dokaznega postopka pred izdajo izpodbijane odločbe seznanjen (tožnik sicer izpostavlja, da organ k odločbi ni priložil kakršnekoli pravnomočne in dokončne odločitve glede kršitve javnega reda in miru), zato utemeljeno uveljavlja, da je podana bistvena kršitev pravil postopka (3. točka drugega odstavka 237. člena ZUP).

22. Glede na to, da je bila v postopku izdaje izpodbijanega akta storjena bistvena kršitev določb postopka je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo in zadevo vrnilo toženki v ponoven postopek, da v ponovljenem postopku omogoča tožniku, da se izjasni o dokazih, izvedenih v upravnem postopku. Na podlagi izvedenega dokaznega postopka pa izda, upoštevajoč kriterije, navedene zgoraj, v nadaljevanju novo odločbo.

23. Sodišče pa sicer še dodaja, da lahko po 37. členu ZUP stranka zahteva izločitev uradne osebe, poleg taksativno naštetih razlogov iz 35. člena, tudi takrat, kadar druge okoliščine vzbujajo dvom o njeni nepristranosti. Pri tem mora stranka navesti okoliščine, zaradi katerih je po njenem mnenju podan kakšen razlog za izločitev. Institut izločitve tako zagotavlja zakonitost odločanja in nepristranost uradne osebe v upravnem postopku, kar je ena izmed najpomembnejših temeljnih procesnih pravic v postopku, garantirana po Ustavi RS in mednarodnih pogodbah, ki zavezujejo Slovenijo. Dejstvo pa je, da je potrebno zahtevi o izločitvi odločit s sklepom (deseti odstavek 38. člena ZUP), kar pa iz izreka izpodbijane odločbe ne izhaja, zato bo toženka v ponovljenem postopku morala odpraviti tudi to kršitev.

24. Sodišče je v zadevi odločilo brez glavne obravnave, ker je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnih spisov ugotovilo, da je treba tožbi ugoditi (1. alineja drugega odstavka 59. člena ZUS-1), v upravnem sporu ni sodeloval tudi stranski udeleženec z nasprotnim interesom.

**K točki II izreka**

25. Ker je bila zadeva rešena na seji, tožnik pa je v postopku imel pooblaščenca, ki je odvetnik, se mu priznajo stroški v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika). To znese z zahtevanim 22 % DDV (v višini 62,70 EUR) skupaj 347,70 EUR. Zakonske zamudne obresti od stroškov postopka tečejo od poteka roka za njihovo prostovoljno plačilo (prvi odstavek 299. člena v zvezi s 378. členom Obligacijskega zakonika), plačana sodna taksa za postopek pa bo vrnjena po uradni dolžnosti (opomba 6.1. c Taksne tarife Zakona o sodnih taksah; ZST-1).

1 Uradni list RS, št. 4/06. 2 Uradni list RS, št. 78/99, 107/00, 30/06 in 93/07. 3 Tako Dobravec Jalen M. in ostali v Zakonu o upravnem sporu s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 193. 4 Uradno glasilo slovenskih občin, št. 46/2017 in 15/2018.