Jedro

V obravnavanem primeru je nedvomno šlo za dotike teles med obtožencem in vsemi tremi oškodovankami, vendar so bili ti dotiki storjeni preko oblačil ter rahli, prekratki in preblagi (ni šlo za dolgotrajno prijemanje, stiskanje, otipavanje ali božanje intimnih delov), da bi bilo moč zaključiti o spolnih dejanjih v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1. Takšne dotike gre zato šteti zgolj za privilegirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem odstavku 173. člena KZ-1.

Izrek

I.Pritožbi višje državne tožilke se delno ugodi in izpodbijana sodba spremeni tako, da se obtoženca spozna za krivega,

da je v okoliščinah iz prvega odstavka 173. člena Kazenskega zakonika (KZ-1) drugače prizadel spolno nedotakljivost osebe drugega spola, ki še ni stara petnajst let, s tem, da je na poletnem taboru "Brez izgovora Slovenija - No excuse" v bližini stanovanjske hiše na naslovu D., kjer je bil zadolžen predvsem za kuhanje, v času od 11. 7. 2022 do 14. 7. 2022

-A. A., rojeni 2009, v kuhinji rekel, da se mora pobrit, če ga lahko ona pobrije, jo v kuhinji med pospravljanjem kozarca povlekel in z notranjim delom dlani preko obleke pobožal po trebuhu, dokler se ni uspela odmakniti stran,

-B. B., rojeni 2008, prav tako v kuhinji najprej spraševal, če ima fanta, če sta že imela spolni odnos, če jo to mika, nato komentiral penis Evinega fanta, da mu smrdi kot hrenovka, da je lepše videti olupljeno banano kot njegov penis, rimal pesmico, da naslednje leto ne bo mogla na tabor, ker bo noseča, se jo v kuhinji dotaknil po trebuhu in velikokrat po stegnu, zvečer, ko je prišla v kuhinjo, ji rekel, da ji bo natočil alkohol, jo potem božal po stegnu v predelu, kjer se prelevi v zadnjico, se dotaknil njenega trebuha in jo tam stisnil, jo nato prijel za roko in jo božal po dlani, vmes ji govoril, da ima šotor, da je osamljen, da nima nobenega, ki bi ga božal in mu zmasiral noge, naslednjega dne pri zajtrku pa jo pobožal po nadlahti,

-C. C., rojeni 2008, prav tako v kuhinji trepljal po zadnjici,

z opisanimi ravnanji pa je posegel v njihovo spolno nedotakljivost, ob tem pa so se počutile neprijetno, bile šokirane in prestrašene ter se odmikale od njega stran, sam pa je tako zadovoljeval svoj spolni nagon;

s čimer je storil tri kazniva dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1.

II.Po 57. in 58. členu KZ-1 se obtožencu izreče

pogojna obsodba,

v kateri se mu po četrtem odstavku 173. člena KZ-1 določijo kazni:

-za kaznivo dejanje zoper A. A. kazen 1 (en) mesec zapora;

-za kaznivo dejanje zoper B. B. kazen 6 (šest) mesecev zapora;

-za kaznivo dejanje zoper C. C. kazen 1 (en) mesec zapora;

ter na podlagi 53. člena KZ-1 določi enotna kazen 7 (sedem) mesecev zapora,

ki pa ne bo izrečena če obtoženec v preizkusni dobi 3 (treh) let ne bo storil novega kaznivega dejanja.

III.Na podlagi prvega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je obtoženec dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 5. ter 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, ki se odmerijo na 3.744,36 EUR. Na podlagi četrtega odstavka 95. člena ZKP se obtoženca oprosti plačila stroškov iz 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP. Na podlagi prvega odstavka 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki zagovornika bremenijo proračun.

IV.V ostalem se pritožba višje državne tožilke kot neutemeljena zavrne.

Obrazložitev

1.Okrožno sodišče v Novi Gorici je z izpodbijano sodbo obtoženega D. D. oprostilo obtožbe, da naj bi storil tri kazniva dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1). Odločilo je, da po prvem odstavku 96. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) obremenjujejo stroški kazenskega postopka iz drugega odstavka 92. člena ZKP, potrebni izdatki obtoženca ter potrebni izdatki in nagrada njegovega zagovornika, proračun.

2.Zoper sodbo se zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja pritožuje višja državna tožilka. Predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženega spozna za krivega očitanih kaznivih dejanj in kaznuje skladno s predlogom na glavni obravnavi. Podrejeno predlaga, da pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo razveljavi ter vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3.Pritožba je delno utemeljena.

4.Višja državna tožilka se ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi, da dotiki po telesu oškodovank, kakor opisani v izreku sodbe, ne izpolnjujejo zakonskega znaka "drugo spolno dejanje". Izpostavlja odločbe Vrhovnega sodišča1 , da pomenijo drugo spolno dejanje vsa tista dejanja, kjer gre za zadovoljevanje spolnega nagona na telesu oškodovanca. Poudarja, da gre pri očitanih dejanjih za dotike po intimnih delih telesa oškodovank, to so trebuh, stegno, zadnjica, takšnemu otipavanju pa določba prvega odstavka 173. člena KZ-1 nudi pravno varstvo in se uvršča pod zakonski znak drugega spolnega dejanja ter ne pomeni zgolj neprimernega in nedostojnega ravnanja, ki ne bi dosegalo praga kaznivosti. Oporeka tudi ugotovitvi sodišča prve stopnje, da obtoženi z očitanimi dejanji ni zadovoljeval svoje spolne sle. Kot poudarja, je šlo za ravnanja na škodo kar treh oškodovank, kar kaže na iskanje prav omenjene zadovoljitve, v povezavi s komunikacijo z oškodovankami, ki se je nanašala na intimnost ter osamljenost. Mladoletnim A. A. je govoril, če ga bo pobrila, B. B. in C. C. pa o nosečnosti, spolnosti, spolovilu B. B. fanta, osamljenosti, da sta s ženo ločena in pogreša nekoga ob sebi, o tem kje ima šotor in če mu bo B. B. zmasirala noge. Napeljevanje starejšega moškega na omenjene teme, podkrepljeno z dotiki teles oškodovank kaže lahko le na njegovo spolno slo. Opozarja tudi na skladnost izpovedb oškodovank glede neprijetnosti obtoženčevih dotikov.

5.Uvodoma velja poudariti, da se v obravnavani zadevi obtožencu očitajo tri kazniva dejanja na škodo treh oškodovank v relativno kratkem obdobju štirih dni (od 11. 7. 2022 do 14. 7. 2022) na poletnem taboru, katerega udeleženci so bili otroci in kjer je bil obtoženec zadolžen za kuhanje. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je sodišče prve stopnje odločilna dejstva v zvezi z očitanim dejanjem obtožencu, pravilno ugotovilo, vendar je bilo glede na ugotovljena dejstva, potrebno izreči drugačno sodbo, kakor bo pojasnjeno v nadaljevanju.

6.Glede kaznivega dejanja na škodo A. A. je sodišče prve stopnje prepričljivo obrazložilo, zakaj ni moglo ugotoviti, ali jo je obtoženec dejansko poljubil ali ji zgolj dejal, da ga bo lahko poljubila, zaradi česar konkretnega očitka, da ji je obtoženec dal poljub, utemeljeno ni štelo za dokazanega. Sodišče prve stopnje pa je brez dvoma ugotovilo obtoženčev dotik oziroma prijem oškodovankinega trebuha preko njenih oblačil, in sicer med pospravljanjem kozarca v kuhinji. Navedba sodišča prve stopnje, da ni šlo za dotik oškodovankinih spolnih organov, ni bistvena, saj višja državna tožilka pravilno opozarja, da je trebuh intimni predel oškodovanke, in ni potrebno, da bi šlo prav za dotikanje spolnih organov v smislu izpolnjenosti zakonskih znakov očitanega kaznivega dejanja. Dejanje je bilo storjeno med pospravljanjem kozarca v kuhinji, ko nikakršen intimni dotik oškodovanke s strani obtoženca ni bil potreben (npr. da bi šlo za dejanje v smeri pomoči oškodovanki ipd.). Kar se tiče zadovoljevanja spolnega nagona pa je Vrhovno sodišče v odločbi I Ips 40934/2014 z dne 6. 4. 2017 pojasnilo, da je namen zadovoljevanja spolnega nagona tako imenovani naraven znak kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, za katerega je značilno, da (za razliko od zakonskega znaka) ni predpisan z zakonom, temveč izhaja iz narave stvari. Glede na navedeno in upoštevajoč ugotovitve sodišča prve stopnje, da je obtoženec A. A. povlekel in z notranjim delom dlani preko obleke pobožal po trebuhu, dokler se ni uspela odmakniti stran, v danih okoliščinah, ko je tekom njenega bivanja na taboru med pogovori z njo govoril o spolnosti, ter ob upoštevanju, da se je po intimnih delih dotikal tudi dveh drugih oškodovank, kot bo pojasnjeno v nadaljevanju, izhaja lahko le zaključek, da je to storil z zadovoljevanjem svojega spolnega nagona.

7.Kar se tiče dejanja na škodo B. B., je že iz opisa dejanja ugotoviti, da gre za najbolj intenzivno od vseh treh očitanih dejanj. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je imela omenjena oškodovanka z obtožencem največ kontaktov, kakor so našteti in opisani v 19. točki obrazložitve izpodbijane sodbe. Ugotovljeno je bilo obtoženčevo komentiranje oškodovankinega fanta, spraševanje o spolnosti oziroma pogovarjanje o intimnih temah, dotikanje po oškodovankinih trebuhu in stegnu ob pomivanju posode, božanje po dlani, ponovno dotikanje njenega trebuha in stegna ob njenem obisku v času predvajanja filma ter božanje po nadlahti. Ob odhajanju, ko ji je dotikanje presedlo, pa ji je dejal, naj se vrne, da ji bo natočil alkohol. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je obtoženec zagotovo prestopil prag intimne sfere navedene oškodovanke, ki je to tudi občutila in ga prijavila vzgojiteljici. Za odmik, premik in trepljanje z namenom umika oškodovanke, nikakor ni bilo potrebno ali neizbežno dotikanje oškodovankinega trebuha, stegna ali drugih intimnih delov telesa. Dejstvo, da je do očitanih posamičnih ravnanj prihajalo ob različnih priložnostih, kakor to opozarja sodišče prve stopnje, ni bistveno za presojo, ali so podani zakonski znaki kaznivega dejanja. Tudi ni potrebno, da bi oškodovanki ravno ob dotikanju po intimnih delih govoril o spolnosti, temveč je dovolj zgovorno dejstvo, da ji je to govoril ob drugih prilikah, vse v času trajanja poletnega tabora. Ugotovljena dejstva in okoliščine omogočajo le zaključek, da se je obtoženec oškodovanke dotikal na način, kot je opisan v obtožnici, prav zaradi zadovoljevanja spolnega nagona.

8.Glede C. C. je sodišče prve stopnje zaključilo, da trepljanje po njeni zadnjici ob pohvali zaradi pomite posode ni bilo primerno, vendar ni doseglo ravnanja, ki bi mu bilo mogoče pripisati zatrjevano zadovoljevanje spolnega nagona. Ob tem, da je sodišče prve stopnje ugotovilo, da je do trepljanja po oškodovankini zadnjici prišlo, ter ob odsotnosti kakršnihkoli okoliščin, ki bi nakazovale na to, da je obtoženec oškodovanko trepljal po zadnjici iz določenega drugega razloga, o zadovoljevanju spolnega nagona ni moč dvomiti. V kolikor bi želel obtoženec oškodovanko potrepljati zgolj v znak pohvale (zaradi pomite posode), bi to storil po drugem delu telesa, npr. po ramenih ali po hrbtu, ne pa po zadnjici kot oškodovankinem intimnem delu.

9.Ob tem je obtoženec vedel, da so oškodovanke mlajše od 15 let, saj so bile udeleženke poletnega tabora namenjenega otrokom, na tem taboru pa je obtoženec opravljal delo kuharja, kot je to ugotovilo že sodišče prve stopnje. Iz zgornjih zaključkov sodišča prve stopnje o ravnanju obtoženca izhaja, da je obtoženec vsa tri očitana kazniva dejanja izvršil z naklepom, saj se je dejanj zavedal in jih je hotel storiti in sicer zaradi zadovoljevanja svojega spolnega nagona.

10.Glede na vse opisane ugotovitve tako ni bilo za slediti zagovorniku in obtožencu, da obtoženec očitanih dejanj ni storil ter da z očitanimi dejanji ni zadovoljeval svojega spolnega nagona.

11.V zgoraj opisanih okoliščinah, v katerih so bila dejanja storjena, in jih je sodišče prve stopnje ugotovilo, je obtoženec ne zgolj posegel v intimno sfero oškodovank, temveč tudi izpolnil zakonske znake treh kaznivih dejanj po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1, saj je v okoliščinah iz prvega odstavka omenjenega člena drugače prizadel njihovo spolno nedotakljivost.

12.Pritožbeno sodišče ni sledilo pravni opredelitvi dejanj, za katero se zavzema višja državna tožilka, in sicer za kazniva dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1. Sledeč sodni praksi Vrhovnega sodišča RS (sodba I Ips 30092/2016 z dne 24. 1. 2019 in druge) je razmejitev med zakonskimi znaki po prvem in četrtem odstavku omenjenega člena v fizičnem kontaktu med storilcem in oškodovancem, torej v dotikanju dveh teles ali delov teles. Ugotovitve o manjši intenzivnosti posega v spolno intenziteto oškodovancev in dejstvu, da je šlo za otipavanje le preko oblačil oškodovanke pa ustrezno mesto najdejo v okviru zagrožene kazenske sankcije, v razponu zagrožene zaporne kazni. Hkrati je Vrhovno sodišče pojasnilo, da prav vsak stik teles oziroma delov teles med storilcem in oškodovancem še ne pomeni spolnega dejanja v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1 ter da je mogoče kratkotrajne telesne stike majhne intenzivnosti, ko gre bolj za dotike pa še ti so na primer, rahli, bežni ali površni, šteti kot prizadetost spolne nedotakljivosti, saj opredelitev, da gre za spolno dejanje ni upravičena. Ob siceršnji danosti vseh drugih zakonskih znakov, tudi elementov kaznivega dejanja je takšno ravnanje mogoče opredeliti kot privilegirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1 (vse navedeno pojasnjeno v sodbi Vrhovnega sodišča I Ips 30092/2016 z dne 24. 1. 2019).

13.V obravnavanem primeru je nedvomno šlo za dotike delov teles med obtožencem in vsemi tremi oškodovankami, vendar so bili ti dotiki storjeni preko oblačil ter rahli, prekratki in preblagi (ni šlo za dolgotrajno prijemanje, stiskanje, otipavanje ali božanje intimnih delov), da bi bilo ob zgoraj navedenih izhodiščih moč zaključiti o spolnih dejanjih v smislu prvega odstavka 173. člena KZ-1. Takšne dotike gre zato šteti zgolj za privilegirano obliko kaznivega dejanja spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po četrtem odstavku 173. člena KZ-1.

14.Upoštevajoč vse navedeno, ker so bila odločilna dejstva v sodbi sodišča prve stopnje pravilno ugotovljena in je bilo treba na ugotovljeno dejansko stanje ob pravilni uporabi zakona izreči drugačno sodbo (prvi odstavek 394. člena ZKP), je pritožbeno sodišče pritožbi višje državne tožilke delno ugodilo in obtoženca spoznalo za krivega kaznivega dejanja po četrtem v zvezi s prvim odstavkom 173. člena KZ-1. Ni pa ugodilo pritožbi višje državne tožilke v delu, kolikor se je zavzemala za pravno kvalifikacijo po prvem odstavku 173. člena KZ-1 za vsa tri očitana dejanja in za izrek zaporne kazni, kot ga je predlagala na glavni obravnavi. Ker sodišče prve stopnje ni moglo z gotovostjo ugotoviti, da je obtoženec A. A. dal poljub, kakor že zgoraj pojasnjeno, je pritožbeno sodišče ta del očitka izpustilo iz opisa dejanja.

15.Glede na težo kaznivih dejanj ter obtoženčevo nepredkaznovanost je pritožbeno sodišče obtožencu izreklo sankcijo opominjevalne narave, saj je mnenja, da bo že pogojna obsodba zadostovala, da bo obtoženca odvrnila od ponavljanja kaznivih dejanj. Ob odsotnosti obteževalnih okoliščin ter nizki intenziteti posameznih dejanj, je pritožbeno sodišče za dejanje na škodo mladoletne A. A. določilo kazen en mesec zapora. Pri tem je upoštevalo, da gre za en prijem in en dotik, po trebuhu in preko obleke ter da ni šlo za dolgotrajen prijem oziroma dotik, kar kaže na nizko intenziteto samega dejanja. Za dejanje na škodo mladoletne B. B. je pritožbeno sodišče določilo šest mesecev zapora, ker se je te oškodovanke obtoženec večkrat dotaknil oziroma pobožal po intimnih delih, sicer preko oblačil, pri čemer je tudi v tem primeru šlo zgolj za kratkotrajne dotike. Za dejanje na škodo C. C., ki jo je obtoženec preko oblačil trepljal po zadnjici, pritožbeno sodišče ocenjuje, da je podobne intenzitete kot dejanje na škodo A. A., ter tudi za to dejanje določilo kazen en mesec zapora. Ob upoštevanju posameznih določenih kazni, je po določbah o steku določilo še enotno kazen sedem mesecev zapora, ki ne bo izrečena, če obtoženec v preizkusni dobi treh let ne bo ponovil kaznivega dejanja. Nekoliko daljšo preizkusno dobo je pritožbeno sodišče prve stopnje določilo glede na naravo kaznivih dejanj in upoštevaje, da je obtoženec v zelo kratkem času dejanja storil kar zoper tri oškodovanke, kar kaže na njegovo vztrajnost pri izvrševanju kaznivih dejanj.

16.Izpodbijano sodbo je bilo zaradi spremembe oprostilne sodbe v obsodilno potrebno spremeniti tudi v stroškovnem delu. Pri odmeri stroškov je pritožbeno sodišče upoštevalo, da je obtoženec upravičen do brezplačne pravne pomoči v obliki pravnega zastopanja, prejema pa nizko pokojnino ter ni razvidno, da bi bil dolžan koga preživljati. Glede na te ugotovitve mu je naložilo v plačilo stroške iz 1. do 5. ter 8. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, oprostilo oziroma odločilo, da bremenijo proračun, pa stroške iz 6. in 7. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, saj bi bilo v nasprotnem lahko ogroženo obtoženčevo vzdrževanje. Pri tem je pritožbeno sodišče tudi odmerilo stroške, ki znašajo 657,04 EUR, 1.348,34 EUR in 1.454,12 EUR za stroške pooblaščencev mladoletnih oškodovank, za katere obtoženca glede na določbe ZKP niti ni mogoče oprostiti plačila, ter 49,60 EUR, 51,52 EUR, 28,00 EUR, 28,00 EUR, 34,44 EUR, 45,00 EUR in 48,30 EUR za potne stroške prič, skupaj 3.744,36 EUR.

17.Kot je že zgoraj ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi višje državne tožilke delno ugodilo in obtoženca obsodilo na podlagi prvega odstavka 394. člena ZKP, v preostalem delu pa je pritožbo višje državne tožilke zavrnilo, ob tem pa ni zasledilo kršitev, na katere je na podlagi prvega odstavka 383. člena ZKP dolžno paziti po uradni dolžnosti.

-------------------------------

1I Ips 154/2009, I Ips 230/2000, I Ips 91/2009 in I Ips 55852/2011.

Zveza:

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1 - člen 173, 173/1, 173/4 Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP - člen 394, 394/1

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.