Jedro

Pritožbeno sodišče soglaša z navedbami pritožnice, da je pri ugotavljanju neupravičenosti unovčenja bančne garancije potrebno odločati tudi o vsebinskih razlogih za to, torej o zatrjevanih napakah pri izvajanju gradbene pogodbe.

Izrek

I. Pritožba tožene (po nasprotni tožbi tožeče) stranke E. d. o. o. zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 2. 10. 2019 se zavrne in se izpodbijani sklep sodišča prve stopnje potrdi.

II. Pritožbi tožene (po nasprotni tožbi tožeče) stranke E. d. o. o. se delno ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje razveljavi v drugi in tretji alineji I. točke ter v III. točki izreka in se v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

III. Pritožbi tožeče (po nasprotni tožbi tožene) stranke H. d. o. o se ugodi in se izpodbijana sodba sodišča prve stopnje razveljavi v II. točki izreka in se v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

IV. V preostalem se pritožba tožene stranke (po nasprotni tožbi tožeče) E. d. o. o. zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nerazveljavljenem, delu potrdi.

V. Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

1. V tej zadevi je tožeča stranka **H. d. o. o** vložila tožbo, kasneje pa je tožena stranka **E. d. o. o.** vložila nasprotno tožbo. Zaradi lažjega razumevanja bo pritožbeno sodišče v nadaljevanju za tožečo (po nasprotni tožbi toženo) stranko uporabljalo izraz tožeča stranka ali tožnica in za toženo stranko (po nasprotni tožbi tožečo) izraz tožena stranka ali toženka.

2. Sodišče prve stopnje je s sklepom z dne 2. 10. 2019 sklenilo, da se zaradi delnega umika nasprotne tožbe glede jamčevalnega zahtevka v višini 29.524,00 EUR zaradi nedelovanja IKC sistema postopek v tem delu ustavi (I. točka izreka skelpa), da se dovoli sprememba tožbe tožeče stranke podana v vlogi z dne 23. 2. 2018 s povečanjem tožbenega zahtevka za plačilo 695.637,27 EUR s pripadki (II. točka izreka sklepa), dovolilo je spremembo tožbe tožeče stranke podane v vlogi z dne 18. 1. 2019 s povečanjem tožbenega zahtevka za plačilo 1.240.000,00 EUR s pripadki (III. točka izreka sodbe) in ni dovolilo spremembe nasprotne tožbe tožene stranke, podane v vlogi z dne 26. 9. 2019, s povečanjem tožbenega zahtevka za plačilo 750.808,57 EUR s pripadki (IV. točka izreka sklepa).

3. Zoper IV. točko izreka sklepa sodišča prve stopnje se je pritožila tožena stranka zaradi bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in predlagala, da višje sodišče pritožbi ugodi in sklep Okrožnega sodišča v IV. točki spremeni tako, da spremembo tožbe s povečanjem tožbenega zahtevka iz naslova kleparskih del in izvedbe Rheinzink fasade za znesek 46.266,75 EUR s pripadki in napak izvedbe tlakov v kleteh v vseh etažah kleti objekta E., zamakanje sten v vseh kletnih etažah in kleti objekta E., zamakanje sten v kletnih etažah in puščanje kanalete za znesek 51.728,43 EUR s pripadki dovoli oziroma podrejeno razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

4. Na pritožbo je odgovorila tožeča stranka in predlagala, da jo višje sodišče zavrne kot neutemeljeno in potrdi sklep v izpodbijani IV. točki izreka.

5. Z delno sodbo je sodišče prve stopnje odločilo, da je tožena stranka dolžna v roku petnajst dni plačati tožeči stranki (I. točka izreka sodbe): - 283.120,78 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 6. 2015 dalje do plačila (prva alineja), - 695.637,57 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 6. 2. 2018 dalje do plačila (druga alineja) in - 1.240.000,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 18. 12. 2018 dalje do plačila (tretja alineja).

Tožeča stranka je dolžna v roku petnajst dni plačati toženi stranki 1.316.619,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2014 dalje do plačila (II. točka izreka sodbe).

Zavrnilo je tožbeni zahtevek po nasprotni tožbi za plačilo 792.500,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 11. 2015 dalje (III. točka izreka sodbe).

Zaradi delnega umika nasprotne tožbe je glede zahtevka v višini 6.873,72 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 13. 11. 2015 dalje kot stroška za odpravo očitnih napak postopek v tem delu ustavilo (IV. točka izreka odločbe).

6. Zoper I. In III. točko izreka sodbe se je pritožila tožena stranka iz vseh pritožbenih razlogov zaradi zmotne uporabe materialnega prava, bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in zmotne ter nepopolne ugotovitve dejanskega stanja in predlagala, da višje sodišče pritožbi ugodi ter delno sodbo Okrožnega sodišča v Ljubljani v izpodbijanih točkah razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. Zahteva tudi povrnitev stroškov pritožbenega postopka.

7. Na pritožbo je odgovorila tožeča stranka, ki je predlagala, da jo višje sodišče zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

8. Zoper II. točko izreka sodbe se je pritožila tožeča stranka zaradi bistvene kršitve določb pravdnega postopka, nepravilno uporabljenega materialnega prava in napačno ugotovljenega dejanskega stanja ter predlagala, da višje sodišče v II. točki izreka sodbo spremeni tako, da zavrne zahtevek tožene stranke na plačilo zneska v višini 1.316.619,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2004 dalje do plačila, podrejeno pa, da pritožbi ugodi in zadevo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

9. Na pritožbo tožeče stranke je odgovorila tožena stranka in predlagala, da jo višje sodišče zavrne kot neutemeljeno in potrdi sodbo sodišča prve stopnje.

10. Pritožba tožene stranke zoper sklep sodišča prve stopnje z dne 2. 10. 2019 ni utemeljena.

11. Pritožba tožeče stranke zoper delno sodbo je utemeljena, pritožba tožene stranke zoper delno sodbo je delno utemeljena.

**Glede pritožbe zoper sklep o nedovolitvi spremembe nasprotne tožbe tožene stranke**

12. Sodišče prve stopnje je zavrnilo spremembo nasprotne tožbe z dne 26. 9. 2019 za zvišanje tožbenega zahtevka za 750.808,57 EUR s pripadki. Tožena stranka se je pritožila zoper del, ki znaša 46.266,75 EUR glede kleparskih del in 51.728,43 EUR zaradi zamakanja sten, glede ostalega se ni pritožila.

13. Sodišče prve stopnje je zavrnilo spremembo tožbe, ki ji je tožnica ugovarjala, z razlogi, da sodišče prve stopnje nobene od v spremembi tožbe navedenih napak ni obravnavalo v tem postopku, ki je že tako obsežen in bi zahteval postavitev izvedenca ustrezne stroke, kar bi že tako dolgotrajen postopek še podaljšalo. V postopku sta namreč izvedenki svoje delo že opravili in tudi podali dopolnitve mnenja. Pritožbeno sodišče soglaša z odločitvijo sodišča prve stopnje in sicer, da bi takšna sprememba tožbe pomenila še daljši čas za rešitev zadeve ter dodatno zapletla že tako komaj pregledno zadevo. Navedbe tožene stranke, da je že v nasprotni tožbi podala zahtevek iz naslova za jamčevanje za očitne napake kleparskih del in izvedbe fasade ter predlagana sprememba pomeni le to, da je povišala svoj zahtevek po nasprotni tožbi, so pavšalne, saj toženka ne navede, kateri del zahtevka od v točki 16. te obrazložitve navedenih napak in pomanjkljivosti obsega še te napake. V svoji vlogi naslovljeni razširitev nasprotne tožbe z dne 27. 9. 2019 (l.št. 1289) na 5. strani zgolj pavšalno navede, da je napake kleparskih del grajala v nasprotni tožbi. Vse ostale trditve se nanašajo na napake, ki jih toženka ne poveže z že vloženo nasprotno tožbo. Toženka sama v pritožbi navede, da je v spisu sicer res obsežna dokumentacija, vendar bi ustrezne listine moralo najti sodišče samo. Pritožbeno sodišče odgovarja, da v skladu z ustaljeno sodno prakso1 sodišče ni dolžno brskati in iskati po sodnem spisu, kje so trditve ali listine strank, ki jih stranke le splošno omenijo v svojih vlogah, pač pa je njihova naloga, da konkretno in določno navedejo, na katere trditve, v kateri vlogi se sklicujejo in enako velja za listine.

14. Glede na vse navedeno je pritožbeno sodišče pritožbo zoper sklep v izpodbijanem delu zavrnilo in sklep sodišča prve stopnje v tem delu potrdilo (2. točka 365. člena ZPP).

**Opis postopka na prvi stopnji sojenja**

15. Tožeča stranka je kot izvajalec gradnje objekta E. s tožbo z dne 3. 8. 2015 od tožene stranke kot naročnika objekta zahtevala plačilo v višini 1.675.472,73 EUR, ki zajema dela zaračunana v 19.A in 19.B situaciji ter dodatna dela v višini 283.120,78 EUR. Naknadno je dvakrat spremenila tožbo in zahtevala plačilo dveh bančnih garancij, ki jih je tožena stranka unovčila v znesku 695.637,57 EUR in 1.240.000,00 EUR (skupaj 1.935.637,57 EUR). Sodišče prve stopnje je spremembo tožbe dovolilo. Tožbeni zahtevek tožeče stranke po obeh spremembah tožbe znaša 3.611.110,30 EUR.

16. Iz izpodbijane sodbe izhaja, da je tožena stranka 12. 11. 2015 vložila nasprotno tožbo, s katero zahteva plačilo 3.165.856,01 EUR in sicer - 1.316.619,41 EUR iz naslova pogodbene kazni zaradi zamude, - 562.768,38 EUR iz naslova očitnih napak, ki jih je tožena stranka odpravila sama, za povrnitev nadaljnje škode v posledici odprave očitnih napak do 30. 9. 2015, iz naslova manjvrednosti zaradi očitnih napak, ki jih ni odpravila nobena stranka (za ta del zahtevka je tožena stranka postavila tudi oblikovani zahtevek za znižanje plačila), za skrite napake, ki jih je odpravila tožena stranka sama do 30. 9. 2015 in za povrnitev nadaljnje škode v zvezi z odpravo skritih napak v času do 30. 9. 2015, - 410.640,62 EUR zaradi neizvedenih del in izvedenih del s cenejšimi materiali (za katerega je tožena stranka postavila tudi oblikovalni tožbeni zahtevek za znižanje plačila), - 46.929,43 EUR povračila za povrnitev drugih stroškov po gradbeni pogodbi in - 792.500,00 EUR kot manjvrednost zaradi nedosežene pogodbeno dogovorjene kvalitete del. 17. Sodišče prve stopnje je odločilo, da bo z delno sodbo odločalo o tožbenem zahtevku tožeče stranke glede dodatnih del (ugodilo je zahtevku za 283.120,78 EUR z ZZO) in glede zahtevka za vrnitev unovčenih bančnih garancij (ugodilo je zahtevku za 695.637,57 EUR in 1.240.000,00 EUR, vse z ZZO), ni pa odločalo o zahtevku za plačilo del po dveh začasnih situacijah v skupni višini 1.675.472,73 EUR.

Odločalo je tudi o zahtevku tožene stranke iz nasprotne tožbe glede pogodbene kazni zaradi zamude (ugodilo je zahtevku za 1.316.619,41 EUR z ZZO) in glede zatrjevane manjvrednosti zaradi nedosežene pogodbeno dogovorjene kvalitete del (zavrnilo je zahtevek za 792.500,00 EUR z ZZO).

V preostalem si je odločanje pridržalo za kasnejši postopek.

18. Nesporno v tej zadevi je, da sta 20. 9. 2011 pravdni stranki sklenili gradbeno pogodbo za izgradnjo E. (E.). Kot pogodbena cena je bila s klavzulo „funkcionalni ključ v roke“ med strankama dogovorjena vrednost 13.166.194,12 EUR. Tožeča stranka je bila izvajalec in tožena stranka naročnik del. **Glede pritožbe tožene stranke za plačilo dodatnih del**

19. Kot navedeno je sodišče prve stopnje z delno sodbo odločilo, da je tožena stranka dolžna tožeči plačati dodatna dela v višini 283.120,78 EUR (račun v prilogi A50 z dne 1. 5. 2015). Opravljena dela so bila nesporno opravljena, tožena stranka jih je priznala. Ne želi pa jih plačati, ker trdi, da je bil med strankama sklenjen ustni dogovor o poračunu dodatnih del in da je upravičena zadržati 10% zneska izvedenih del do 2. 7. 2017, kar naj bi znašalo 1.270.951, 94 EUR.

20. Toženka v pritožbi navaja, da sodišče prve stopnje ne bi smelo priznati dodatnih del, ker je bil med pravdnima strankama že v začetku gradnje sklenjen ustni dogovor, da se bodo dodatna dela poračunavala z neizvedenimi deli, cenejšimi deli in deli izvedenimi s cenejšim materialom. Pritožbeno sodišče odgovarja, da gre v tem primeru za gradbeno pogodbo, ki je bila sklenjena v pisni obliki, kot to tudi zahteva Obligacijski zakonik v drugem odstavku 649. člena. Pisna oblika sprememb pogodbe je določena tudi v točki 31.1 gradbene pogodbe sklenjene med strankama (priloga A2). Tako ni mogoče slediti trditvam toženke, da je obstajal med pravdnima strankama ustni dogovor glede poračunavanja dodatnih del. Neutemeljen je tudi pritožbeni očitek, da bi moralo sodišče prve stopnje zaslišati zakonitega zastopnika tožene stranke in priče, ki bi pričale o takšnem ustnem dogovoru, saj izvedba teh dokazov ni bila relevantna za odločitev (to izhaja tudi iz nadaljevanja te obrazložitve), kar je sodišče prve stopnje pojasnilo v 12. točki obrazložitve in s tem ne drži, da je storilo absolutno bistveno kršitev postopka iz 8. točke drugega odstavka 339. člena ZPP.

21. Tudi sicer so pritožbene trditve o poračunu dodatno izvedenih del z neizvedenimi deli, cenejšimi deli in deli izvedenimi s cenejšim materialom povsem pavšalne in nekonkretizirane. Toženka ne navede, za katere cenejše materiale, cenejša in neizvedena dela je šlo.

22. Nadaljnje pritožbene navedbe o bančni garanciji niso relevantne za odločitev o delu zahtevka o dodatnih delih. Tožena stranka je namreč tako unovčila dve bančni garanciji za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v skupni višini 1.240.000,00 EUR, kot zadržala plačilo po dveh končnih situacijah v skupni višini 1.675.472,95 EUR in po nesporno opravljenih dodatnih delih v višini 283.120,78 EUR, skupaj torej 3.198.592,73 EUR. Argumenti tožene stranke, da je odločitev sodišča prve stopnje glede opravljenih dodatnih del neutemeljena, tako ne drži. Sodišče prve stopnje je namreč razložilo, da tudi če bi bila tožena stranka opravičena zadržati 10 % zneska izvedenih del do 23. 7. 2017, bi to znašalo 1.270.951,94 EUR. Glede na to, da pa neplačana zneska potrjenih začasnih situacij znašata 1.675.472,73 EUR, ki jih je tožena stranka prav tako zadržala, pritožbe o plačilu dodatnih del ne more utemeljevati s pridržkom 10% zneska izvedenih del. Pritožbeno napačno navaja, da je bančne garancije unovčila (le) zaradi nepravočasne izvedbe del in izvedbe del z očitnimi napakami, da pa je plačilo obeh začasnih situacij in dodatnih del zadržala zaradi tega, ker tožnica ni izstavila (nove) bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi (prva tri leta v višini 10% vrednosti izvedenih del in za naslednjih sedem let v višini 2% vrednosti izvedenih del), saj iz 15. točke obrazložitve sodbe sodišča prve stopnje izhaja, da je kot razloge za unovčitev bančnih garancij navedla tudi nepredložitev bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, kar dejansko izhaja iz sodbe Višjega sodišča v Ljubljani I Cpg 241/2017 (priloga B 519). Na 3. strani citirane sodbe Višjega sodišča v Ljubljani je namreč navedeno, da je tožena stranka (E.) v zahtevi za unovčenje bančne garancije navedla, da jo unovčuje zaradi zamude, nekvalitetne izvedbe del, nepredložitve izbrisnih pobotnic ter nepredložitve bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi. Glede na navedeno toženkini razlogi, da je upravičeno zadržala sredstva za plačilo nesporno izvedenih dodatnih del, saj predstavljajo 10% zadržanje zaradi nepredložene bančne garancije za odpravo napak v garancijski dobi, ne držijo,

23. Glede na navedeno je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbo toženke zavrnilo in potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (353. člen ZPP).

**Glede pritožbe tožene stranke za vračilo zneskov po unovčenih bančnih garancijah**

24. Sodišče prve stopnje je odločilo, da je tožena stranka dolžna vrniti tožeči stranki unovčene bančne garancije v skladu s tretjim odstavkom 1087. člena Zakona o obligacijskih razmerjih (ZOR), ki se v tem postopku uporablja v skladu z določbo drugega odstavka 1061. člena Obligacijskega zakonika (OZ). Ta določa, da upravičenec iz garancije dolguje naročitelju znesek, prejet na podlagi garancije, do katerega zaradi utemeljenih naročiteljevih ugovorov sicer ne bi imel pravice. Pri tem se upoštevajo izpolnjevanja obveznosti iz temeljnega posla.

Tožnik kot naročitelj bančne garancije mora navesti naslednja dejstva: - da je naročitelj bančne garancije v korist tožene stranke kot upravičenca, - da je tožena stranka garancijo unovčila, - temeljni posel, na podlagi katerega naj bi imel upravičenec garancije pravico do izplačanega zneska in - da obstojijo okoliščine, zaradi katerih upravičenec iz temeljnega posla ni imel pravice do zneska, ki ga je prejel iz unovčenja bančne garancije.2 Na strani tožene stranke kot upravičenke iz bančne garancije pa je, da postavlja trditve in predlaga dokaze za to, da so bili izpolnjeni vsebinski pogoji za unovčenje bančne garancije (na primer: neizvedba pogodbenih obveznosti, zamuda z deli, napake pri delu, itd.).

25. Bančna garancija pri Banki X d.d. v znesku 1.240.000,00 EUR je bila na prvi poziv in se je glasila kot garancija za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti (garancija je pokrivala naslednje sklope del: strojne instalacije, armaturna dela, stavbno pohištvo, kamnoseška dela, zunanjo ureditev, fasado in keramičarska dela). Banka Y je izdala bančno garancijo za dobro izvedbo pogodbenih obveznosti v višini 695.637,57 EUR na prvi poziv, ki je se unovči, če izvajalce ne izpolni svojih obveznosti v skladu z gradbeno pogodbo (priloga spisa A315).

26. Tožeča stranka je dejstva podala v tožbi in nadaljnjih vlogah zaradi vrnitve zneska plačane garancije. Tožena stranka je vsebinske pogoje za unovčitev bančne garancije podala v nasprotni tožbi in nadaljnjih vlogah tako med jamčevalnimi zahtevki, kot med zahtevki iz naslova nastale škode zaradi odprave napak, manjvrednosti, zamude itd. 27. Sodišče prve stopnje je v utemeljitev odločitve o vračilu zneskov po unovčenih bančnih garancijah pripravilo izračun, iz katerega izhaja, da ob tem, da odloča o vrnitvi zneskov iz unovčenih garancij in o zahtevku iz nasprotne tožbe za plačilo pogodbene kazni zaradi zamude ter o zahtevku iz naslova manjvrednosti, ki sta najvišja zahtevka iz nasprotne tožbe, ugotavlja, da seštevek vseh ostalih zahtevkov iz nasprotne tožbe, o katerih še ni odločeno z delno sodbo, ne presega tožbenega zahtevka tožeče stranke za plačilo neplačanih 19.A in 19.B situacij, tudi če ima tožena stranka pravico zadrževati 2 % vrednosti izvedenih del na podlagi 24. člena Gradbene pogodbe. To po mnenju sodišča prve stopnje pomeni, da če bi tožena stranka s svojimi zahtevki po nasprotni tožbi v celoti uspela, bi bila dolžna tožeči stranki v celoti vrniti unovčena zneska po obeh bančnih garancijah v skupnem znesku 1.935.637,57 EUR.

28. Pritožbeno sodišče soglaša z navedbami pritožnice, da je pri ugotavljanju neupravičenosti unovčenja bančne garancije potrebno odločati tudi o vsebinskih razlogih za to, torej o zatrjevanih napakah pri izvajanju gradbene pogodbe. Tožena stranka sicer nima prav, ko navede, da je odločitev sodišča prva stopnje napačna in nelogična, ko v točki 22. obrazložitve navede, da je bilo že pravnomočno odločeno o upravičenem unovčenju bančne garancije, samo pa je odločilo, da jo je tožena stranka dolžna vrniti. Ta očitek je iztrgan iz konteksta obrazložitve sodišča prve stopnje, saj je sodišče prve stopnje pravilno navedlo, da je sodišče v postopku VIII Pg 4838/2014 odločalo o sporu v zvezi z upravičenostjo unovčitve bančne garancije pri banki (pravna podlaga je iz prvega odstavka 1087. člena ZOR), kjer velja pravilo „plačaj takoj, ugovarjaj kasneje“; v tem primeru pa odloča o ugovorih iz temeljnega posla, torej po drugi pravni podlagi (tretji odstavek 1087. člena ZOR).

29. Prav tako ne drži argument, da je napačna odločitev sodišča, da so bile bančne garancije unovčene neupravičeno zato, ker je istočasno odločilo, da je nastala zamuda pri izvedbi del in prisodilo pogodbeno kazen, saj je zamuda bila dogovorjena kot kršitev pogodbenih obveznosti in je bila zato bančna garancija upravičeno unovčena. Pogodbena kazen, bančna garancija, jamčevalni zahtevki so pravni instrumenti, ki udejanjajo splošna načela obligacijskega prava iz I. poglavja OZ (dolžnost izpolnitve svoje obveznosti, prepoved zlorabe pravic, skrbnost, načelo vesti in poštenja), niso pa namenjeni kumulaciji zahtevkov, ki bi pomenili okoriščanje katere od pogodbenih strank na račun druge.

30. Drži pa pritožbena trditev, da o zahtevku tožeče stranke po tretjem odstavku 1087. člena ZOR ni mogoče odločati z delno sodbo, kot je to storilo sodišče prve stopnje, ko je naredilo preračun zahtevkov obeh strank, brez da bi presojalo zatrjevane vsebinske razloge za unovčitev bančne garancije (napake pri delu, zamuda, itd.).3

31. Sodišče prve stopnje je s tem kršilo določbo 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP, saj sodba nima razlogov o odločilnih dejstvih. Glede na vse navedeno je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje v tem delu razveljaviti in vrniti sodišču prve stopnje v ponovno sojenje (354. člen ZPP).

32. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje upoštevaje navedena izhodišča glede ugotavljanja (ne)upravičenosti unovčenja bančne garancije po tretjem odstavku 1087. člena ZOR in z enotno odločbo po izvedenem dokaznem postopku odloči o zahtevku tožeče stranke glede plačila zneska iz bančne garancije ob presojanju toženkinih trditev glede napak pri dobri izvedbi pogodbenih obveznosti in del tožene stranke (in nasprotnih trditve tožeče s tem v zvezi) iz primarne in nasprotne tožbe.

**Glede pritožbe tožeče stranke o plačilu pogodbene kazni**

33. Določba 253. člena OZ določa, da se upnik in dolžnik lahko dogovorita, da bo dolžnik plačal upniku določen denarni znesek ali mu preskrbel kakšno drugo premoženjsko korist, če ne izpolni svoje obveznosti ali če zamudi z njeno izpolnitvijo (pogodbena kazen).

34. Pravdni stranki sta v 22. členu Gradbene pogodbe določili pogodbeno kazen za primer zamude izvajalca.

35. Sodišče prve stopnje je odločilo, da je tožeča stranka stranka dolžna toženi stranki plačati 1.316.619,41 EUR pogodbene kazni z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 12. 2014 dalje zaradi zamude pri izvedbi del, kar je maksimalni znesek po Gradbeni pogodbi. Podrobno je obrazložilo, zakaj je sledilo mnenju sodnih izvedenk glede pogodbene kazni, ki jo je naložilo v plačilo tožeči stranki v maksimalnem znesku po 22.2 in 22.3 členu Gradbene pogodbe in sicer je bila določena v višini 2 promila od skupne vrednosti pogodbenih del za vsak dan zamude, vendar ni smela preseči 10 % skupne vrednosti pogodbenih del, torej 1.316.619,41 EUR. Ugotovilo je, da je nastala zamuda 195 oziroma 194 dni in je vsaki od strank pripisalo polovico zamude, torej 97 dni.

36. Pritožbeno sodišče soglaša z razlogi tožeče stranke, da je sodišče kršilo postopek, ko ni postavilo izvedenca strojne stroke z znanji projektiranja. Sodišče prve stopnje samo, kot tudi izvedenka, navedejo, da izvedenka gradbene stroke ne more podati mnenja o strojnem delu gradnje. Ugotovljeno pa je, da je delo izjemno dolgo obstalo zaradi obsežnih sprememb projektne dokumentacije, ki jo je pripravljala tožena stranka, to je kar 97 dni. Izvedenka sicer navaja, da niso obstala vsa dela, ampak le del njih. Tožeča stranka utemeljeno ugovarja, da bi izvedenec strojne stroke z znanjem strojnega projektiranja lahko ugotovil, kakšen vpliv na gradnjo je imelo spreminjanje projektov in razširjanje strojnih jaškov glede na to, da je šlo za poseben ekološki objekt, kjer je prezračevanje eden izmed bistvenih elementov pasivne gradnje. Tožeča stranka tudi utemeljeno navaja, da sodišče prve stopnje ni presojalo zapisov iz koordinacijskih sestankov nadzora in dopisov tožnice toženki za sklenitev aneksa za podaljšanje pogodbenega roka iz 8. člena Gradbene pogodbe, vpisov v gradbeni dnevnik, predčasne uporabe objekta in zamude zaradi neplačil toženke, pač pa je nekritično v celoti sledilo mnenju izvedenke, ki glede odgovornosti vsake od pogodbenih strank za posamezne dni zamude ni povsem jasno. Prav tako je nejasen zapis, da dnevi zamude, za katere je odgovorna ena ali druga stran, sovpadejo. Dejansko stanje je ostalo nepopolno ugotovljeno (355. člen ZPP).

37. Glede očitka, da sodišče prve stopnje ni zaslišalo vseh prič, tožnica ni pojasnila, o čem točno naj bi te (in katere?) priče izpovedovale, zato je ta pritožbeni očitek ostal na ravni pavšalnosti in ga pritožbeno sodišče ni obravnavalo.

38. Glede na vse navedeno je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje v tem delu razveljaviti in vrniti sodišču prve stopnje v ponovno sojenje (354. člen ZPP).

39. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje ob postavitvi izvedenca ustrezne (strojne) stroke ugotovi, kolikšen vpliv na zamudo z deli na celotni gradnji (dokončanje mavčnokartonskih sten, estrihov, tlakov, slikopleskarskih del itd.) je imelo spreminjanje projektne dokumentacije, ali je bila posledično potrebna demontaža in ponovna montaža posameznih elementov gradnje (kanali, AB plošče, razširjanje strojnih jaškov itd.), morebitni posegi statika, spremembe izolacije itd. in kakšen časovni vpliv na izvedbo del na celotnem objektu je imelo vse navedeno. Po tako izvedenem postopku naj upoštevaje vse zgoraj navedene trditve strank ponovno ugotovi, za kolikšen del zamude je odgovorna katera od strank in odloči o tožbenem zahtevku glede pogodbene kazni.

**Glede pritožbe tožene stranke o zahtevku za plačilo manjvrednosti v višini 792.500,00 EUR po nasprotni tožbi**

40. Pritožbeno sodišče je ta del zahtevka zavrnilo. Sodišče prve stopnje je pravilno ugotovilo, da ima ob uveljavljanju jamčevalnih zahtevkov naročnik pravico tudi do povračila škode, ki mu je zaradi napak nastala (tretji odstavek 439. člena OZ) in je to pravna podlaga, ki jo je treba uporabiti glede toženkinega zahtevka iz nasprotne tožbe.

41. Odškodninski zahtevek za povrnitev drugih oblik škod lahko naročnik uveljavlja poleg ustreznega jamčevalnega zahtevka – kumulativno s tem zahtevkom. Iz teorije izhaja,4 _da v primeru, ko je napaka opravljenega posla vzrok tudi za druge pojavne oblike škod, ki naročniku zaradi napake opravljenega posla nastanejo, ima podjemnikova odgovornost za te škode značilnost poslovne odškodninske odgovornosti. Večina pojavnih oblik škod, ki nastanejo naročniku in ki jih z uresničitvijo njegove pravice do odprave napake ni mogoče v celoti odpraviti, ima značilnosti (pravno naravo) škode zaradi zaupanja. Škoda zaradi zaupanja je škoda, ki je posledica premoženjskih razpolaganj naročnika v najširšem pomenu, pravnih in dejanskih, opravljenih na temelju zaupanja, da opravljeni posel nima napak oziroma da bo podjemnik svojo izpolnitev opravil pravilno._

42. _Da bi podjemnik odgovarjal za škodo zaradi zaupanja, ki je naročniku zaradi napake opravljenega posla nastala, morajo biti zato izpolnjene naslednje predpostavke: opravljen posel ima napako (kršitev pogodbene obveznosti) in vzrok za napako izvira iz podjemnikove sfere. Podano mora biti tudi pravočasno obvestilo o napaki (tretji odstavek 633. člena oziroma prvi odstavek 634. člena OZ), v primeru skritih napak: da se napaka pokaže v dvoletnem jamčevalnem roku (drugi odstavek 634. člena OZ), in (sodna) uveljavitev zahtevka v enoletnem (prekluzivnem) roku (635. člen OZ). Prav tako morata biti podani dodatni predpostavki odškodninske odgovornosti in sicer: vzročna zveza med nepravilno izpolnitvijo (stvarno napako) in škodo, ki zaradi te napake nastane naročniku, ter škoda, ki jo je ta stvarna napaka povzročila naročniku._5

43. Kot rečeno, je sodišče prve stopnje izhajalo iz pravilne pravne podlage, vendar pa je na drugi strani zaključilo, da navedbe o manjvrednosti gradnje, ki jih postavlja tožena stranka, zajemajo tudi njene jamčevalne zahtevke. Tožena stranka ne more uveljavljati jamčevalnih zahtevkov in še posebno odškodnino za manjvrednost za iste zatrjevane napake, kar nedvomno drži, vendar tožena stranka zatrjuje, da ima zaradi zatrjevanih napak pri izvedbi del in uporabi cenejših materialov dodatno škodo zaradi manjvrednosti objekta, ki se kaže v nižjih cenah kupcev stanovanj (škoda zaradi zaupanja). Tožeča stranka na drugi strani navaja, da nižje cene stanovanj niso v vzročni zvezi z zatrjevanimi napakami, pač pa izhajajo iz toženkine sfere.

44. Zaključiti je mogoče, da je sodišče prve stopnje napačno ugotovilo dejansko stanje (355. člen ZPP), ko je zahtevek zavrnilo iz razloga, da naj bi bila kvaliteta del potrjena s plačilom posameznih situacij in da se I. kvaliteta del, ki naj bi jo dela ne dosegala, nanašala na finalna gradbena obrtniška dela in da naj bi bili to razlogi, da tožena stranka priznava popuste kupcem.

45. Glede na vse navedeno je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje v tem delu razveljaviti in vrniti sodišču prve stopnje v ponovno sojenje (354. člen ZPP).

46. V ponovljenem postopku naj sodišče prve stopnje upoštevaje predpostavke poslovne odškodninske odgovornosti navedene v točkah 41. in 42. te obrazložitve ugotovi, ali je zahtevek toženke po nasprotni tožbi utemeljen, kar bo treba storiti v povezavi s predhodno zatrjevanimi in po izvedenem dokaznem postopku (morebiti) ugotovljenimi napakami pri izvedbi del. **Sklepno**

47. Višje sodišče ni moglo samo odločati o tej zadevi in je bilo treba sodbo sodišča prve stopnje razveljaviti, saj bi bilo v nasprotnem primeru o kontradiktornem dejanskem stanju prvič odločeno šele na pritožbeni stopnji glede na to, da sodišče prve stopnje ni presojalo trditev in dokazov pravdnih strank glede upravičenosti unovčitve bančne garancije v zvezi z zatrjevanimi vsebinskimi napakami pri izvedbi pogodbenih obveznosti, ni izvedlo dokaznega postopka s postavitvijo izvedenca strojne stroke in ni pretresalo trditev glede poslovne škode zaradi manjvrednosti. Razpravljanje o teh odprtih dejanskih vprašanjih šele pred pritožbenim sodiščem bi lahko pomenilo poseg v strankino ustavno pravico do pritožbe (25. člen Ustave RS, URS) in bi s tem rušilo načelo dvostopenjskega sojenja.

48. Višje sodišče je opravilo tehtanje med pravico stranke do sojenja brez nepotrebnega odlašanja in pravico do pravnega sredstva iz 25. člena URS in presodilo, da v tem primeru pretehta slednja. Šele po razpravljanju o trditvah in obrazloženi opredelitvi o predlaganih dokazih strank ter njihovi izvedbi bo lahko ugotovljeno dejansko stanje, ki bo potrdilo ali pa ovrglo trditve pravnih strank. S tem, ko bi celotno dejansko stanje po primarni in nasprotni tožbi prvič ugotovilo sodišče druge stopnje, bi strankama onemogočilo preverjanje pravilnosti le-tega pred instančnim sodiščem, saj pred Vrhovnim sodiščem to ni dopustno (drugi odstavek 370. člena ZPP), kar bi pomenilo, da strankama odreče ustavno pravico od pravnega sredstva.

49. Pritožbeni stroški se pridržijo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP). Navedeni stroški so namreč nastali kot del postopka, katerih pravica do povračila je odvisna tudi od končne odločitve.

1 Prim. Vrhovno sodišče RS III Ips 50/2003. 2 Glej tudi sklep VSRS III Ips 38/2009, sodbo VSL I Cpg 479/2018, sodbo VSL I Cpg 343/2020, sodba VSL I Cpg 984/2012. 3 Pritožbeno sodišče sicer razume razloge sodišča prve stopnje, kot jih je navedlo v peti opombi obrazložitve izpodbijane sodbe, da je v želji po smiselnem in pravičnem postopanju odločalo z delno sodbo, vendar pa je takšen pristop zaradi narave zahtevka v zvezi z neupravičeno unovčitvijo bančne garancije napačen, saj bi takšna odločitev, ki bi postala pravnomočna, implicitno pomenila tudi pravnomočno zavrnitev jamčevalnih zahtevkov in ostalih ugovorov toženke glede izvedbe del in ostalih ugovorov, povezanih z vsebino bančne garancije. 4 N. Plavšak, E paket Obligacije s komentarjem OZ, Tax-Fin-Lex, Ljubljana, komentar 639. člena OZ, 2. 6. 2021. 5 Glej tudi VSM sodba I Cp 1187/2016, VSL sodba I Cp 436/2013.