Jedro

Tožnik v postopku pred izdajo izpodbijanega sklepa ni zatrjeval, da bi izbrani ponudnik po pozivu naročnika moral pridobiti in predložiti potrdila hrvaških pristojnih organov, ki bi bila izdana po stanju na določen dan v preteklosti. To pa je v tej zadevi bistveno. Četrti odstavek 77. člena ZJN-3 namreč določa, da če posamezna država dokumentov in potrdil, da ne obstajajo razlogi za izključitev, ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v posamezni državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim telesom matične države oz. države sedeža tega subjekta. Zato je tudi po presoji sodišča, enako kot je to ugotovil že naročnik v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo, izbrani ponudnik že s tem, da je predložil alternativna dokazila, zavzel stališče, da primarnih dokazil ni moč pridobiti. Pri tem pa negativnega dejstva ("da Hrvaška za nazaj ne izdaja zahtevanih potrdil in dokazil") niti ni mogel dokazovati, zato sta trditveno in dokazno breme za nasprotno dejstvo ("Hrvaška takšna potrdila izdaja za nazaj") bila na tistem, ki bi se zavzemal za nasprotno.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je toženka v postopku pravnega varstva pri oddaji javnega naročila "...; Vzhodna obvoznica ..." (v nadaljevanju javno naročilo) zavrnila tožnikov zahtevek za revizijo zoper ravnanje naročnika Ministrstvo za infrastrukturo, Direkcija Republike Slovenije za infrastrukturo (v nadaljevanju naročnik). Zavrnila je tudi tožnikovo zahtevo za povrnitev stroškov.

2. Iz obrazložitve izhaja, da je naročnik sprejel odločitev o oddaji javnega naročila in izbral ponudbo konzorcija družb A., d. o. o. in B., d. o. o. (v nadaljevanju izbrani ponudnik). Tožnikov zahtevek za revizijo je naročnik zavrnil. Tožnik je v zahtevku za revizijo naročniku očital neobrazloženost izpodbijane odločitve ter kršitve pri presoji dopustnosti ponudbe izbranega ponudnika. Po presoji toženke naročniku teh kršitev ni mogoče očitati, zato je tožnikov zahtevek zavrnila. Obrazložitev izpodbijanega sklepa v delih, ki so sporni, bo podrobneje povzeta v nadaljevanju.

3. Tožnik vlaga tožbo zoper izpodbijani sklep in sodišču predlaga, naj ugotovi njegovo nezakonitost, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka. Opisuje tek postopka oddaje javnega naročila ter predrevizijskega in revizijskega postopka. Navaja, da pravni interes za vložitev tožbe izkazuje že na podlagi zakona, saj je tožba vložena po posebnem predpisu, tj. Zakonu o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (v nadaljevanju ZPVPJN). Naknadno je tožnik vložil še pripravljalno vlogo. Tožnikove navedbe bodo podrobneje povzete v nadaljevanju.

4. Toženka predlaga, naj sodišče tožbo zavrne, vsaka stranka pa naj sama trpi svoje stroške postopka. Navedbe toženke bodo podrobneje povzete v nadaljevanju.

5. Naročnik je priglasil interes za udeležbo v tem upravnem sporu, rekoč da bi tožnikov morebitni uspeh v tem postopku lahko pomenil tudi ugotovitev nezakonitosti ravnanj tožnika, prav tako pa bi povračilo morebitne škode tožnik lahko uveljavljal tudi od naročnika. Posledično naročnik želi braniti svoje interese in dokazati, da je bil izbor ponudnika izveden skladno s področno zakonodajo, ravnanja tožnika pa so bila v celoti zakonita.

6. Sodišče je na naroku vpogledalo v tožnikov zahtevek za revizijo s prilogami ter njegovo prvo in drugo pripravljalno vlogo iz revizijskega postopka (A4, A7, A9), naročnikov sklep o zavrnitvi tožnikovega zahtevka za revizijo (A8), Navodila za pripravo ponudbe (A16), sklep toženke 018-151/2022 (A17), dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila (A15 in USB pod B1), obrazce "podatki o gospodarskem subjektu" (B3) in skupno rekapitulacijo stroškov (B4), obrazca "referenca gospodarskega subjekta" (B5) in končno situacijo (B6). Ostale dokazne predloge pa je sodišče zavrnilo kot nepotrebne. Tožnik je namreč svoji tožbi priložil tudi dokumente iz postopka oddaje javnega naročila ter iz (pred)revizijskega postopka, tj. svojo ponudbo (A14), ponudbo izbranega ponudnika (A13), izjasnitev izbranega ponudnika (A6), dopis naročnika in dopolnitev ponudbe izbranega ponudnika (A12). Vsebina teh dokumentov pa v splošnem med strankama ni sporna, zato izvedba teh dokazov za odločitev sodišča ni potrebna. Prav tako je sodišče zavrnilo predlog za postavitev izvedenca gradbene stroke, kot bo obrazloženo v nadaljevanju. Dokazni predlog za zaslišanje obeh strank pa je tožnik na naroku umaknil. 7. Tožba ni utemeljena.

8. **Prvo sporno vprašanje** je, ali je izbrani ponudnik ustrezno dokazoval neobstoj obveznih izključitvenih razlogov glede nekaznovanosti, izpolnjevanja javnofinančnih obveznosti, nekaznovanosti za prekrške zaradi neupoštevanja delovnopravne zakonodaje ter fakultativnega izključitvenega razloga glede postopkov zaradi insolventnosti in prisilnega prenehanja, ki jih je naročnik določil v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila. Po pozivu naročnika, naj posreduje potrdila o neobstoju razlogov za izključitev na dan roka za oddajo ponudb ali, podredno, zaprisežene izjave, je izbrani ponudnik glede tega namreč predložil zapriseženi izjavi partnerja in njegovega zakonitega zastopnika.

9. V izpodbijanem sklepu (tč. II) je toženka zavzela stališče, da odločitev naročnika, da je to bilo ustrezno, ni protizakonita. Tožnik namreč ni zatrjeval, da bi bilo potrdila pristojnih organov, namesto katerih je izbrani ponudnik predložil zapriseženi izjavi, mogoče pridobiti na določen datum v preteklosti oz. za nazaj, kar je ključno (saj se za to zadevo še ne uporablja novela B k Zakonu o javnem naročanju (v nadaljevanju ZJN-3), ki je opustila dokazovanje nekaznovanosti ob roku za oddajo ponudb). Izbrani ponudnik je v svoji izjasnitvi zatrjeval in dokazoval, da pristojni hrvaški organi spornih dokazil ne izdajajo z datumi za nazaj in da je mogoče dokazila pridobiti le z datumom vloge, enako je v svoji odločitvi ugotavljal tudi naročnik, tožnik pa tega ni prerekal. Trdil pa je, da bi izbrani ponudnik moral dokazati, zakaj ne more predložiti zahtevanih potrdil pristojnih organov, česar pa zakon ne predpisuje niti tega ni zahteval naročnik.

10. Tožnik v tožbi (tč. IV.1) povzema svoje navedbe iz predrevizijskega postopka in trdi, da je v postopku smiselno zatrjeval, da je sporna potrdila mogoče pridobiti na točno določen dan, in glede tega tudi predlagal kot dokaz vpogled v zbirko Certis, česar toženka ni izvedla in je dejansko stanje ostalo nepravilno ugotovljeno. Izbrani ponudnik bi lahko zahtevana potrdila pridobil že prej, tj. na dan oddaje ponudb, nato pa bi jih po pozivu le predložil. Tožnik je tudi prerekal, da se potrdil ne da pridobiti za nazaj, saj sam za svoje partnerje s Hrvaške redno prilaga potrdila na točno določen dan. Nadalje ob sklicevanju na prakso toženke trdi še, da je toženka v vsebinsko identični zadevi zahtevala, da ponudnik navede utemeljen razlog, zakaj ne more predložiti potrdila glede izpolnjevanja pogoja za sodelovanje. Tožnik sklene, da izbrani ponudnik za hrvaškega partnerja ni predložil zahtevanih potrdil pristojnih organov, zaradi česar je njegova ponudba nedopustna, zakon pa za alternativno dokazilo ne zahteva, da potrdil ni mogoče pridobiti za nazaj, ampak da posamezna država potrdil ne izdaja oz. ta ne zajemajo vseh primerov. Tožnik je dokazoval, da Hrvaška takšna potrdila izdaja.

11. Toženka odgovarja, da gre v primeru, ko pristojni organi tuje države sicer izdajajo potrdila, vendar pa le-teh ni mogoče izdati na določen datum v preteklosti, za situacijo iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3, tj. za situacijo, ko potrdilo ne zajema vseh primerov. V takšni situaciji ponudnik sme predložiti "nadomestna" dokazila, pri tem pa ni dolžan pojasnjevati razlogov za to. Tožnik bi zato moral zatrjevati in dokazovati ne le, da na Hrvaškem potrdila izdajajo, temveč, da jih izdajajo na določen dan v preteklosti (torej da ta potrdila zajemajo vse primere). Tožnik pa je v zahtevku za revizijo zatrjeval le, da na Hrvaškem potrdila izdajajo, čemur sta izbrani ponudnik in naročnik nasprotovala, češ da jih ne izdajajo za nazaj. Tožnik pa ni pojasnil, kdaj in kje naj bi konkretno zatrjeval nasprotno, temveč navaja, da je to trdil smiselno. Četudi bi temu sledili, ni mogoče šteti, da je tožnik zatrjeval, da je mogoče potrdila pridobiti za nazaj. Tožnik tudi ni podal predloga za vpogled v zbirko eCertis, temveč je le predložil potrdila. Iz teh pa ne izhaja, da bi odražala stanje za nazaj ali na točno določen pretekli datum. Prav tako z dokazom ni mogoče nadomestiti manjkajoče trditvene podlage. Tožnik tudi nima prav, da bi izbrani ponudnik moral dokazila pridobiti že pred naročnikovim pozivom, saj je namen sprva zahtevanega ESPD obrazca ravno v razbremenitvi pri pripravi ponudbe. Sklicevanje na toženkino odločitev 018-002/2022 prav tako ni umestno, saj je šlo v tisti zadevi za (ne)ustreznost dokazil glede pogojev za sodelovanje; v obravnavanem primeru pa gre za vprašanje ustreznosti dokazil v zvezi z neobstojem izključitvenih razlogov.

12. Tudi v pripravljalni vlogi je tožnik vztrajal pri svojem, pojasnilo toženke, da je šlo v zadevi za situacijo iz četrtega odstavka 77. člena ZJN-3, ko potrdilo ne zajema vseh primerov, pa je označil za novoto, prav tako pa je to stališče zmotno in v nasprotju s prakso toženke (glede tega se tožnik sklicuje na stališče toženke iz zadeve 018-107/2019-4, ki ga citira).

13. Sodišče je na naroku vpogledalo v tožnikov zahtevek za revizijo s prilogami ter njegovo prvo in drugo pripravljalno vlogo iz revizijskega postopka (A4, A7, A9) in se strinja s toženko, da tožnik v postopku pred izdajo izpodbijanega sklepa ni zatrjeval, da bi izbrani ponudnik po pozivu naročnika moral pridobiti in predložiti potrdila hrvaških pristojnih organov, ki bi bila izdana po stanju na določen dan v preteklosti. To pa je v tej zadevi bistveno. Četrti odstavek 77. člena ZJN-3 namreč določa, da če posamezna država dokumentov in potrdil, da ne obstajajo razlogi za izključitev, ne izdaja ali če ti ne zajemajo vseh primerov iz prvega in drugega odstavka ter b) točke četrtega in b) točke šestega odstavka 75. člena ZJN-3, jih je mogoče nadomestiti z zapriseženo izjavo, če ta v posamezni državi ni predvidena, pa z izjavo določene osebe, dano pred pristojnim telesom matične države oz. države sedeža tega subjekta. Zato je tudi po presoji sodišča, enako kot je to ugotovil že naročnik v svoji odločitvi o zahtevku za revizijo, izbrani ponudnik že s tem, da je predložil alternativna dokazila, zavzel stališče, da primarnih dokazil ni moč pridobiti. Pri tem pa negativnega dejstva ("da Hrvaška za nazaj ne izdaja zahtevanih potrdil in dokazil") niti ni mogel dokazovati, zato sta trditveno in dokazno breme za nasprotno dejstvo ("Hrvaška takšna potrdila izdaja za nazaj") bila na tistem, ki bi se zavzemal za nasprotno.

14. Vendar pa je tožnik v zahtevku za revizijo pisal le o tem, da bi izbrani ponudnik moral predložiti dokazilo na dan roka za oddajo ponudbe, tj. 2. 3. 2022, kar pa je tudi po presoji sodišča nekaj drugega. Namreč oddaja ponudbe na dan roka za oddajo ponudbe in v njej predložitev dokazila na dan roka za oddajo ponudbe pomenita predložitev dokazila na isti dan, ne pa predložitev potrdila za nazaj. V dokaz svojih navedb se je tožnik skliceval na potrdila, ki jih je predložil (gre za del dokumentacije pod A9). Vpogled v ta potrdila pa pokaže, da so datumi njihove izdaje in datumi stanja, ki se v njih potrjuje, enaki; torej ne gre za potrdila, ki bi bila izdana za nazaj. Dokaznega predloga za vpogled v bazo eCertis pa tožnik ni podal, temveč je le podal opis te baze, češ da je možno podatke o potrdilih, ki se izdajajo, s strani naročnikov in ponudnikov pridobiti v tej bazi (str. 12 zahtevka za revizijo, A9). Zato po presoji sodišča toženka ni kršila pravil dokaznega postopka, kot se navaja v tožbi. Prav ima toženka tudi, da situacija iz njene zadeve 018-002/2022 ni enaka obravnavani, zato tožnikovo sklicevanje na ta primer sodišče zavrača. Sodišče toženki tudi pritrjuje, da izbrani ponudnik ni bil dolžan predvideti, da bo moral predložiti sporna potrdila, in ta potrdila zato že vnaprej pridobiti. Kot opisano je naročnik sprva predvidel predložitev ESPD obrazcev ob pridržku, da zahteva dodatne informacije, dokazila ali izjave.

15. **Drugo sporno vprašanje** je, ali je izbrani ponudnik izkazal izpolnjevanje tehnične in strokovne sposobnosti, tj. kadrovske zahteve glede vodje gradnje. Izbrani ponudnik je glede tega predložil obrazca, v katerih je navedeno, da podizvajalec, družba C. prevzema vodenje gradnje ter da bo pri njem zaposlena fizična oseba opravljala funkcijo vodje gradnje.

16. V izpodbijanem sklepu (tč. VII) je toženka med drugim zavzela stališče, da glede na Gradbeni zakon, ki je veljal v času predmetnega javnega naročila (v nadaljevanju GZ), gradnja pomeni izvedbo gradbenih in drugih del, povezanih z gradnjo, udeleženci pri graditvi pa so investitor, projektant, nadzornik in izvajalec, pri čemer mora slednji imeti sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z najmanj enim delavcem, ki izpolnjuje pogoje za vodjo del. Glede na navedeno vodenje gradnje sodi med izvajanje gradnje oz. gradbenih in drugih z gradnjo povezanih del, pri čemer je družbo C., ki bo izvajala vodenje gradnje, treba šteti kot podizvajalca v smislu 94. člena ZJN-3. Pri tem v dokumentaciji v zvezi z oddajo javnega naročila ni podlage za zahtevo, da bi vodja gradnje moral biti zaposlen denimo pri vodilnem partnerju; naročnik je celo izrecno dopustil, da je lahko vodja gradnje zaposlen pri podizvajalcu. Prav tako morebitne kršitve v fazi izvajanja predmeta javnega naročila ne vplivajo na presojo dopustnosti ponudb (tj. izbrani ponudnik mora naročilo izvesti in pri izvedbi upoštevati vsa določila relevantne zakonodaje, ne glede na to, da naročnik zahtev področne zakonodaje ne vključi v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila, zaradi česar posledično ponudba izbranega ponudnika ne more biti nedopustna).

17. Tožnik v tožbi (tč. IV.2) očita, da izbrani ponudnik ne izpolnjuje zahteve, da mora imeti izvajalec sklenjeno pogodbo o zaposlitvi z vodjem del, pri čemer toženka izpolnjevanja tega pogoja sploh ni raziskala, temveč se je oprla zgolj na del besedila iz točke 3.2.3.3 Navodil za pripravo ponudbe, kjer je iz besedila v oklepaju mogoče posredno razbrati, da je lahko vodja gradnje zaposlen med drugim tudi pri podizvajalcu. Tožnik meni, da je to v nasprotju z GZ, ki zahteva, da mora izvajalec gradnje za vodenje gradnje imenovati pri sebi zaposlenega posameznika. Razlogovanje toženke, da je treba pri oddaji javnih naročil upoštevati izključno pravila razpisne dokumentacije, ne pa tudi pravil veljavne zakonodaje, kljub temu da bi izbrani izvajalec razpisni predmet moral izvesti v skladu z veljavnimi predpisi, po mnenju tožnika ni pravilno. Ni jasno, kako naj bi se to zgodilo v fazi izvedbe (mogoče s spremembo pogodbe o izvedbi javnega naročila ali pa se bo naročilo izvajalo kar na nezakonit način), v vsakem primeru pa se na ta način spor zgolj prelaga v fazo izvedbe.

18. Toženka odgovarja, da je naročnik zahteve, vezane na vodjo gradnje, določil v točki 3.2.3.3 svojih navodil, izbrani ponudnik pa je z imenovanjem pri podizvajalcu C. zaposlene osebe kot vodje del izpolnil pogoj iz cit. določila. Tožnik v postopku pred izdajo izpodbijanega sklepa niti v tožbi nasprotnega ne zatrjuje. Določilo v predhodni točki 3.2.3.2 sicer ni bilo dovolj jasno, da bi že iz njega izhajalo, da se že v fazi oddaje ponudbe zahteva izpolnjevanje pogojev po gradbeni zakonodaji. Pri tem se določbe GZ nanašajo na izvedbeno fazo in ne določajo, kako morajo naročniki ravnati pri oddaji javnih naročil. To ureja ZJN-3, ki naročniku ne nalaga vključitve zahtev področne zakonodaje v dokumentacijo v zvezi z oddajo javnega naročila. Pogoji za sodelovanje so fakultativne narave in se naročnik za njihovo vključitev lahko odloči sam. Če se odloči tako, pa jih mora vključiti na jasen način in ne zadošča le splošno sklicevanje. Ker iz točke 3.2.3.2 ne izhaja (jasno) zahteva po upoštevanju gradbene zakonodaje, na katero se sklicuje tožnik, toženka ni ugotavljala, ali izbrani ponudnik zaposluje vodjo del. Naročnik je namreč, kot rečeno, po točki 3.2.3.3 dopustil, da je vodja gradnje zaposlen pri podizvajalcu. Tudi ni relevantno, da so se gradbeniki do konca maja 2022 morali uskladiti s 14. členom GZ, kajti rok za oddajo ponudb je bil marca 2022. 19. Tožnik v pripravljalni vlogi navede, da družba C. ni podizvajalec v smislu 94. člena ZJN-3, saj ta družba na predmetnem razpisu ne prevzema nobenih del, prav tako pa ta družba tudi ni ponudnik. Vodenje gradnje namreč ni podizvajalstvo.

20. Vpogled v Navodila za pripravo ponudbe (A16) po presoji sodišča pokaže, da točka 3.2.3.3 ni neko "obskurno pravilo", ki le v oklepaju posredno omenja zaposlitev vodje del pri podizvajalcu, kot ga v tožbi označi tožnik. Po presoji sodišča je konstrukcija točke 3.2.3, ki določa pogoje za sodelovanje in se nanaša na tehnično in strokovno sposobnost, jasna: najprej v točki 3.2.3.1 določa pogoje tehnične sposobnosti, nato pa v točki 3.2.3.2 uvodoma pogoje strokovne sposobnosti, slednje pa nato v točkah 3.2.3.3 - 3.2.3.6 opredeljuje bolj konkretno. Tako besedilo točke 3.2.3.3 konkretno opredeljuje zahtevane kadrovske zmogljivosti, ki se tičejo vodje gradnje. V tej točki je tudi po presoji sodišča jasno opredeljeno, da je vodja gradnje lahko tudi zaposlenec podizvajalca. Da je fizična oseba, ki bo vodja gradnje v tej zadevi, zaposlena pri družbi C., ki je v zadevi podizvajalec, tožnik s tožbo ne osporava, prvič to zanika šele v svoji pripravljalni vlogi z dne 27. 10. 2023. Vendar pa skladno s tretjim odstavkom 20. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) v upravnem sporu stranke ne smejo navajati dejstev, če so imele možnost navajati ta dejstva v postopku pred izdajo izpodbijanega akta; nova dejstva pa se lahko upoštevajo le, če so obstajala v času odločanja na prvi stopnji postopka izdaje upravnega akta in če jih stranka upravičeno ni mogla predložiti oziroma navesti v postopku izdaje upravnega akta (52. člen ZUS-1).Tožnik za podajo trditve, da družba C. v tej zadevi ni podizvajalec, šele v pripravljalni vlogi z dne 27. 10. 2023, ni podal upravičenega razloga. Glede na to, da je toženka te navedbe tudi izrecno prerekala kot prepozne, tožnik pa razen tega, da je na naroku trdil, da je že v tožbi zatrjeval neizpolnjenost kadrovskega pogoja, ni podal glede tega nobenega pojasnila, sodišče te neupravičene novote ne bo upoštevalo. ZUS-1 v 36. členu namreč določa, da se prepozna tožba zavrže; ker to velja za tožbo kot takšno, pa mora enaka posledica veljati tudi za njeno dopolnitev in s tem tudi pripravljalno vlogo, če je vložena po preteku roka za vložitev tožbe.1

21. V zvezi s tem spornim vprašanjem je pomembno tudi, da se v upravnem sporu ne presoja očitanih kršitev, ki se nanašajo na vsebino razpisne dokumentacije (druga alineja četrtega odstavka 39.a člena Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja, v nadaljevanju ZPVPJN), zato je tožnikovo polemiziranje, ali je bil GZ pri sestavi navodil upoštevan ali ne, nerelevantno.

22. **Tretje sporno vprašanje** je, ali je izbrani ponudnik izpolnil referenčni zahtevi za vodjo del za objekte ter ali je izkazal v tej zvezi tudi svojo referenco. Izbrani ponudnik je namreč izkušnje z gradnjo nadvozov, viaduktov oz. mostov dokazoval z referenco iz projekta rekonstrukcije mostu v vasi ..., v zvezi s katero je referenčni naročnik Občina ... potrdil izvedbo rekonstrukcije armiranobetonskega (v nadaljevanju AB) premostitvenega objekta na lokalni cesti, gradnjo pa je vodil pri izbranem ponudniku zaposleni delavec.

23. V izpodbijanem sklepu (tč. III) je toženka citirala relevantne dele dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila (navodila in nadaljnje naročnikove odgovore) ter ugotovila, da je vodilni partner izbranega ponudnika pri referenčnem projektu sicer že obstoječe kamnite opornike napolnil z nearmiranim betonom, vendar pa je poleg tega izvedel tudi novo togo AB ploščo (krono nad obstoječimi oporniki) in nov AB temelj (ki objema obstoječi opornik). Ker tožnik ni zatrjeval, da krone in temeljev ni mogoče šteti kot del opornika, ni mogoče reči, da izbrani ponudnik pri referenčnem objektu ni vsaj dela konstrukcije za opornik izvedel iz AB. Predlaganega dokaza z izvedencem gradbene stroke toženka ni izvedla, saj je bilo dejansko stanje mogoče pravilno in popolno ugotoviti že na podlagi listinske dokumentacije. Nadalje je toženka obrazložila še, da pri zahtevah pod točkama 3.2.3.4 in 3.2.3.7 (c) Navodil za pripravo ponudbe ni bilo opredeljeno, da bi bilo moralo iti za novogradnje, temveč je naročnik uporabil pojem "gradnje". Skladno z GZ pa gradnja obsega tudi rekonstrukcije.

24. Tožnik v tožbi (tč. IV.3) navaja, da je javno naročilo novogradnja Vzhodne obvoznice ..., ki predvideva novogradnjo nadvoza nad železniško progo in novogradnjo dveh podvozov, pri čemer so oporniki eden izmed glavnih konstrukcijskih elementov teh objektov. V zvezi s tem tožnik citira popis del in tehnično poročilo glede gradnje opornikov ter sklene, da podvozov in nadvozov ni mogoče zgraditi brez izvedbe citiranih postavk. Tožnik ponavlja svoja revizijska stališča, da izbrani ponudnik ni zagotovil dela konstrukcije za opornik iz AB, ampak je šlo za polnjenje obstoječih kamnitih opornikov z nearmiranim betonom. Meni, da iz predložene dokumentacije ni razvidno, da gradnja AB premostitvenega objekta iz referenčnega posla najmanj delno vključuje istovrstno delo izvedbe AB konstrukcije za opornike in AB prekladno konstrukcijo, hidroizolacijo, robnike na mostu in AB robne vence. Meni tudi, da ni bil dolžan prerekati, da krone nad oporniki in temeljev ni mogoče šteti kot del opornika. Nadalje navaja, da ni pomembno, kaj je določal GZ, ampak kaj je naročnik zahteval v razpisu. Določila zakona namreč niso bila sestavni del razpisa, popis del pa se je nanašal na novogradnjo in ne na rekonstrukcijo, česar toženka ni upoštevala. Tožnik predlaga izvedbo dokaza z izvedencem gradbene stroke (ki naj poda mnenje, ali gre pri izvedbi javnega naročila za rekonstrukcijo ali novogradnjo; ali se upošteva pogoje iz razpisa ali GZ; ali referenca izbranega ponudnika dokazuje gradnjo, kot jo določata točki 3.2.3.4 in 3.2.3.7 (c) Navodil za pripravo ponudbe; ali je referenčni objekt zgrajen iz AB, kdo je gradil podpornike, iz česa so, kakšna dela je izvedel izbrani ponudnik; kakšna je razlika med gradnjo objekta po referenčni zahtevi in polnjenjem že obstoječih kamnitih opornikov z nearmiranim betonom). Meni, da je toženka imenovanje izvedenca zavrnila preuranjeno in da gre za poseg v enako obravnavanje strank sodnega postopka in kršitev načela proste presoje dokazov, saj bi se vpliv predlaganih dokazov na dejansko stanje smel presojati šele po njihovi izvedbi.

25. Toženka v odgovoru na tožbo glede prvega očitka navaja, da je naročnik v končni fazi zahteval, da je v okviru referenčnega posla del konstrukcije za opornik izveden iz armiranega betona. Toženka je na podlagi tehničnega poročila referenčnega projekta ugotovila, da je izbrani ponudnik med drugim izvedel novo togo AB ploščo - krono nad obstoječimi oporniki in nov AB temelj, ki objema obstoječi opornik. Tega tožnik v tožbi ne prereka in ne zatrjuje napačne ugotovitve dejanskega stanja. Omenjeni deli se glede na tehnično poročilo referenčnega projekta nanašata na izvedbo opornikov, zato ni res, da izbrani ponudnik ni izpolnil naročnikove referenčne zahteve, da mora biti del konstrukcije za opornik iz AB. Toženka izpostavlja še, da je tožnik v zahtevku za revizijo uveljavljal le, da v okviru referenčnega posla del opornika ni bil izveden iz AB, sedaj pa v tožbi zatrjuje, da v okviru referenčnega posla niso bila izvedena istovrstna dela za izvedbo AB konstrukcije za opornike, kot so bila določena v popisu del; gre torej za širitev tožnikove trditvene podlage. Tudi sicer toženka slednjemu stališču ne more pritrditi, saj takšna zahteva ne izhaja iz dokumentacije v zvezi z oddajo javnega naročila. Nadalje pa toženka glede drugega očitka odgovarja, da ni sporno, da je predmet tega javnega naročila novogradnja, v okviru referenčnega posla pa je šlo za rekonstrukcijo. Vendar naročnik v okviru te zahteve ni postavil zahteve po novogradnji, zato je toženka sledila interpretaciji referenčne zahteve, podani s strani naročnika in izbranega ponudnika, ki sta pojem gradnje razlagala ob upoštevanju GZ, kar vključuje tudi rekonstrukcije. Toženka sklene, da so razlogi za zavrnitev postavitve izvedenca v izpodbijanem sklepu obrazloženi, pri čemer ne drži, da je tožnik ta dokazni predlog podal v zvezi z vprašanjema, ali gre pri izvedbi javnega naročila za rekonstrukcijo ali novogradnjo ter ali se upošteva pogoje iz razpisa ali GZ. Tožnik je ta dokazni predlog podal glede vprašanja, ali referenca izbranega ponudnika izkazuje izpolnjevanje referenčne zahteve; vendar se z izvedenstvom lahko razčiščuje le sporna dejanska vprašanja, ne pa tudi pravna vprašanja. Nadalje je tožnik ta dokaz predlagal tudi v zvezi s tem, kdo je gradil podpornike in kakšna dela je izvedel izbrani ponudnik, vendar to ni sporno. Prav tako glede vprašanja, iz česa so bili referenčni oporniki, ni sporno, da so bili polnjeni z nearmiranim betonom. Vprašanje, kakšna je razlika med gradnjo objekta po referenčni zahtevi in polnjenjem že obstoječih kamnitih opornikov z nearmiranim betonom, pa ni ključno, saj je važno, ali je referenčni posel mogoče šteti za skladnega z referenčnimi zahtevami.

26. V pripravljalni vlogi tožnik vztraja pri svojih stališčih in navaja, da ima s področja novogradenj številne reference, pri čemer se v postopkih oddaje javnih naročil običajno ne piše, da gre za novogradnjo, po pregledu popisa del pa je običajno mogoče ugotoviti, da gre za npr. rušenje in izgradnjo novega objekta. Vztraja pa tudi na postavitvi izvedenca gradbene stroke, saj je to, katera dela so ključna za stabilnost objekta, strokovno vprašanje, o katerem toženka ne more podajati stališč, ker ni strokovnjak s področja gradbeništva.

27. V Navodilih za pripravo ponudbe (A16) je bilo v točkah 3.2.3.4 in 3.2.3.7 (c) določeno, da je moral vodja del za objekte v predpisanem obdobju vsaj enkrat voditi, ponudnik pa izkazati uspešno izveden referenčni posel _gradnjo enega armiranobetonskega, sovprežnega ali prednapetega-armiranobetonskega premostitvenega objekta na državni ali lokalni cesti ali železniški infrastrukturi (nadvoz, viadukt ali most), razpona med krajnima opornikoma vsaj 20 m_. Med strankama to ni sporno, prav tako tudi ne, da je naročnik naknadno objavil še dva odgovora (A15), in sicer, da se za premostitveni objekt upošteva najmanj istovrstno delo izvedbe AB konstrukcije za opornike in AB prekladno konstrukcijo, hidroizolacijo, robnike na mostu in AB robne vence, ter da bo upošteval tudi delno izvedbo iz drugih materialov. Toženka je izpodbijani sklep utemeljila na ugotovitvi, da je izbrani ponudnik pri referenčnem poslu izvedel novo togo AB ploščo (krono nad obstoječimi oporniki) in nov AB temelj (ki objema obstoječi opornik), ne pa na oceni, ali polnitev obstoječih kamnitih opornikov z nearmiranim betonom zadosti referenčni zahtevi. Tudi po presoji sodišča tožnik s tožbo tega nosilnega argumenta iz izpodbijanega sklepa ne prereka (temveč zlasti ponavlja svoje argumente o neustreznosti polnjenja obstoječih kamnitih opornikov z nearmiranim betonom ter svojo trditveno podlago širi, kot opozarja toženka, še na neskladnost z deli, določenimi v popisu del), tako kot to v odgovoru na tožbo pravilno izpostavlja toženka. Tožnik v zvezi s tem v tožbi navede le, da ni bil dolžan prerekati, da krone nad oporniki in temeljev ni mogoče šteti kot del opornika. Glede na to, da iz izpodbijanega sklepa (str. 13) povsem jasno izhaja, da je toženka štela izvedbo omenjene krone in temeljev za odločilno pri svoji odločitvi v tem delu, po presoji sodišča na strani tožnika ni bilo ovir, da to prereka, zlasti še, ker ugotovitve o izvedbi omenjene krone in temelja izhajajo tudi iz naročnikovega sklepa o zavrnitvi tožnikovega zahtevka za revizijo (A8, str. 6).

28. Tudi zavrnitev tožnikovega dokaznega predloga s postavitvijo izvedenca v izpodbijanem sklepu po presoji sodišča ni bila nezakonita. Tožnik namreč v tožbi zatrjuje vnaprejšnjo dokazno oceno v tem delu izpodbijanega sklepa. Vendar pa na podlagi prvega odstavka 36. člena ZPVPJN toženka _lahko_ odredi izvedenstvo, če ne razpolaga s potrebnih znanjem. V obrazložitvi k 36. členu Predloga Zakona o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (EPA 1635 - V)2 je prav tako navedeno, da se s tem členom v revizijskem postopku uvaja _možnost sodelovanja neodvisnih strokovnjakov in izvedencev_ /.../. To po presoji sodišča pomeni urejanje vprašanja izvedenstva, in sicer na drugačen način, kot ga ureja Zakon o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP), ki v 243. členu določa, da sodišče v takšnih primerih izvede dokaz z izvedencem (pri čemer zakon ne uporabi dostavka _lahko_). Zato v tem delu po naziranju sodišča ne pride v poštev siceršnja subsidiarna uporaba ZPP, skladno s prvim odstavkom 13. člena ZPVPJN. Prav tako pa je po presoji sodišča treba upoštevati, da je toženka ta dokazni predlog zavrnila v kontekstu tega, da tožnik, kot rečeno, sploh ni prerekal ugotovitev o tem, da je izbrani ponudnik izkazal, da sta bila v referenčnem poslu del konstrukcije tudi nova toga AB plošča in nov AB temelj. Navedeno po presoji sodišča pomeni, da ob tožnikovem neprerekanju nosilnega razloga za toženkino odločitev odpade tudi potreba po dokazovanju v zvezi s tem.

29. Glede na zgoraj navedeno po presoji sodišča v obravnavnem primeru ne gre za neizvedeno dokazovanje z izvedencem v postopku pred izdajo izpodbijanega sklepa, denimo ker bi toženka neutemeljeno zavrnila tožnikov dokazni predlog, kar bi lahko vodilo v obveznost izvajanja dokazov na glavni obravnavi pred sodiščem skladno z drugim odstavkom 51. člena ZUS-1. Posledično je tudi sodišče dokazni predlog za postavitev izvedenca gradbene stroke, ki ga tožnik podaja v tožbi, zavrnilo kot nepotreben.

30. Kot izhaja iz zgoraj cit. točk 3.2.3.4 in 3.2.3.7 (c) Navodil za pripravo ponudb (A16, str. 8 in 10), pa je tudi po presoji sodišča jasno, da naročnik ni postavil referenčne zahteve z novogradnjo, temveč "le" z gradnjo. Kot je naročnik pojasnil že v svojem sklepu o zavrnitvi tožnikovega zahtevka za revizijo (A8, str. 7), bi, če bi zahteval reference z novogradnjami, to posebej zapisal, kot denimo pri drugih zahtevah (alineji (b) in (d) točke 3.2.3.7). Še več, vpogled v dokumentacijo v zvezi s postopkom oddaje javnega naročila (A15 in USB pod B1) pokaže, da je naročnik spremembo Navodil za pripravo ponudbe št. 2 z dne 11. 1. 2022 napravil med drugim ravno v zvezi z zahtevo pod tč. 3.2.3.4, saj je bilo tam sprva govora o novogradnji, nato pa je bilo to spremenjeno v besedo "gradnja". To po presoji sodišča še dodatno potrjuje stališča toženke.

31. Nadalje se tudi **četrto sporno vprašanje** nanaša na referenčno zahtevo iz točke 3.2.3.7 (c), natančneje ali je vodilni partner izbranega naročnika v ponudbi tudi prevzel dela, za katera je izkazal referenco z izvedbo gradnje premostitvenega objekta.

32. V izpodbijanem sklepu (tč. IV) toženka ugotavlja, da je vodilni partner A. v ponudbeni dokumentaciji opredelil, da prevzema "gradbeno-obrtniška in instalacijska dela, delno", partner B. pa je navedel, da prevzema "gradbeno obrtniška dela pri izvedbi ceste". Toženka zaključuje, da je pomen besede "delno" v tem primeru jasen, namreč družba A. bo prevzela vsa dela, ki jih ne prevzema družba B., torej tudi dela za gradnjo podvozov in nadvozov.

33. Tožnik (tožba tč. IV.5) trdi, da dejansko stanje ni bilo pravilno ugotovljeno, saj bi morala družba A., ki je izkazovala referenco, prevzeti vsa dela pri gradnji podvozov in nadvoza, ne pa le dela njih. Iz zapisa v ponudbi pa tega ni mogoče ugotoviti. Naročnik bi moral izbranega ponudnika v tem delu pozvati k pojasnilu, a tega ni storil. Dela pri izvedbi ceste, ki naj bi jih prevzel B., niso bila ustrezno opisana, prav tako tudi pri A. ni bilo navedeno, kateri del prevzema. Tudi v svoji pripravljalni vlogi je tožnik vztrajal pri teh stališčih.

34. Toženka odgovarja, da odsotnost konkretizacije del, ki se nanašajo na gradnjo ceste, ne povzroča nejasnosti glede tega, kdo prevzema gradnjo podvozov in nadvozov. Tudi v ponudbenem predračunu in skupni rekapitulaciji stroškov so postavke za glavno cesto ter oba podvoza in nadvoz ločene. Glede na to, da B. prevzema dela pri gradnji ceste, ne prevzema del, ki se nanašajo na podvoza in nadvoz. A., ki delno prevzema gradbeno-obrtniška in instalacijska dela, pa prevzema tista, ki jih ne prevzema B. (ki torej ne prevzema gradnje podvozov in nadvoza).

35. Sodišče se po vpogledu v Navodila za pripravo ponudb (A16) ter obrazce "podatki o gospodarskem subjektu" (B3) in skupno rekapitulacijo stroškov (B4) glede tega spornega vprašanja po drugem odstavku 71. člena ZUS-1 sklicuje na razloge izpodbijanega sklepa, kot so povzeti zgoraj, ter jih potrjuje kot pravilne.

36. **Peto sporno vprašanje** je, ali je izbrani ponudnik izpolnil referenčno zahtevo iz točke 3.2.3.7 (b) Navodil za pripravo ponudbe, tj. ali je izkazal uspešno izvedeno novogradnjo, rekonstrukcijo ali obnovo državne ali lokalne ceste v pogodbeni vrednosti vsaj 2.000.000,00 EUR (brez DDV) iz obdobja zadnjih desetih let pred rokom za oddajo ponudb. Pri tem sta bila sporna predmetno časovno obdobje in vrednost del. 37. V izpodbijanem sklepu (tč. V) je toženka ugotovila, da je izbrani ponudnik izpolnjevanje te zahteve dokazoval z referenco vodilnega partnerja A. za referenčni objekt vodovodnega sistema mesta ... Glede pravočasnosti toženka ugotavlja, da je bil referenčni posel prevzet najkasneje 24. 1. 2022, kar je pred rokom za oddajo ponudb v tej zadevi, ki je bil 2. 3. 2022. Čeprav je izbrani ponudnik glede tega predložil dve referenčni potrdili (eno, ki ga je podpisal sam in v katerem je kot datum izvedbe referenčnega posla opredeljen 21. 2. 2022, ter drugo, ki ga je podpisal referenčni naročnik in v katerem je kot datum izvedbe opredeljen 22. 11. 2021), je po pozivu naročnika predložil med drugim še končno situacijo, ki je bila izdana 24. 1. 2022, kar po mnenju toženke izkazuje, da je bil referenčni posel prevzet najkasneje tedaj. To pa je nedvomno pred rokom za oddajo ponudb. Nadalje pa toženka ugotavlja, da iz obrazcev o referencah družbe A. izhaja tudi preseganje najnižje zahtevane vrednosti del. Čeprav se obrazec, ki ga je podpisal referenčni naročnik, in tisti, ki ga je podpisal zastopnik družbe A., pri navedbi te vrednosti nekoliko razlikujeta, pa sta oba zneska nesporno višja od 2 mio EUR. Tožnik sicer izraža dvom o resničnosti teh podatkov, vendar to ni dovolj, saj bi moral svoje trditve tudi dokazati, kar pa mu ni uspelo.

38. Tožnik (tč. VI.6 tožbe) ponavlja, da iz obrazca o referenci ne izhaja, da bi bila dela izvedena v zahtevani višini in da je bil objekt prevzet 22. 11. 2021 (temveč je to datum potrditve reference s strani referenčnega naročnika). Kočno situacijo sestavi izvajalec, izbrani ponudnik pa bi moral predložiti zapisnik o primopredaji, končni obračun del in zapisnik o prevzemu. Vsega tega ni predložil, čeprav gre ponudniku referenca, šele ko je objekt prevzet. 39. Toženka v odgovoru na tožbo oporeka, da bi datum izvedbe 22. 11. 2021 v obrazcu o referenci, podpisanem s strani referenčnega naročnika, bil datum podaje tega potrdila; ta datum je jasno naveden v rubriki "datum izvedbe", kdaj je bil obrazec podpisan, pa ni navedeno. Čeprav je referenčni naročnik končno situacijo podpisal po roku za oddajo ponudb, to ne pomeni, da bi bil šele tedaj referenčni posel tudi prevzet. Tudi tožnik sam je zatrjeval, kot to določajo tudi Pogodbene gradbene uzance (točneje uzanca 62), da končno situacijo sestavi izvajalec po opravljeni izročitvi izvedenih del. Torej se tudi tožnik strinja, da se to situacijo izda po izročitvi (in torej tudi prevzemu) izvedenih del. Ker je izvajalec A. ta dokument izdal 24. 1. 2022, to pomeni, da so bila dela izročena in s strani referenčnega naročnika prevzeta najkasneje tedaj, kar je pred potekom roka za oddajo ponudb. Navedbe tožnika, katere dokumente bi izbrani ponudnik moral predložiti, niso upoštevne, ker se v okviru revizijskega postopka ne presoja naročnikovega ravnanja na splošno, ampak v mejah zahtevka za revizijo. Tam pa tožnik neustreznosti predloženih dokazil ni zatrjeval. Glede vrednosti del toženka ponovi svoje ugotovitve iz revizijskega postopka.

40. V pripravljalni vlogi tožnik, sklicujoč se na sklep toženke 018-151/2022 (A17), vztraja, da končna situacija ni dokument, ki izkazuje datum sprejema in izročitve referenčnega dela, to se izkazuje s potrdilom o prevzemu.

41. Vpogled v obrazca "referenca gospodarskega subjekta" (B5) po presoji sodišča pokaže, da vrednost del iz referenčnega posla v mestu ... presega 2 mio EUR. Zato tožbene navedbe, da iz obrazca o referenci ne izhaja, da bi bila dela izvedena v zahtevani višini, sodišče zavrača. Nadalje glede pravočasnosti prevzema referenčnih del s strani referenčnega naročnika sodišče potrjuje razlogovanje toženke, namreč skladno z Navodili za pripravo ponudb (A16) je relevantno, da je bil referenčni posel prevzet s strani naročnika v obdobju največ desetih let pred rokom za oddajo ponudbe (opomba k točki 3.2.3.7 (b)). Nesporno je, da je rok za oddajo ponudbe v tej zadevi bil 2. 3. 2022, torej če je ponudnik želel ob oddaji ponudbe to izkazovati, je po naravi stvari referenčni posel moral biti prevzet pred tem rokom (hkrati pa največ 10 let pred tem). Sama družba A. je kot datum izvedbe na obrazcu (B5) opredelila 21. 1. 2022, kar temu ustreza, po pozivu naročnika pa je predložila še končno situacijo (B6), iz katere izhaja, da je bila izdana 24. 1. 2022, kar je tudi datumsko ustrezno, zlasti še upoštevaje, da med strankama ni spora, da se končno situacijo sestavi po opravljenem sprejemu in izročitvi del (tako tožnik v tožbi in tudi v zahtevku za revizijo, A9, str. 20; enako argumentira tudi toženka). Zato glede tega po presoji sodišča dejansko stanje ni bilo nepravilno ugotovljeno. Tožbene navedbe, kakšne dokaze bi izbrani naročnik moral predložiti, sodišče zavrača, saj, kot toženka utemeljeno izpostavlja v svojem odgovoru na tožbo, tožnik tega v svojem zahtevku za revizijo (A9) ni problematiziral. Šele v svoji pripravljalni vlogi z dne 27. 10. 2023 tožnik osporava, da končna situacija ni dokument, ki bi izkazovala datum sprejema in izročitve. Vendar pa v tej zadevi po presoji sodišča to ni relevantno vprašanje, upoštevaje, da med strankama ni sporno, da se ta dokument sestavi po sprejemu in izročitvi. Iz tega logično sledi, da sta sprejem in izročitev morala biti ustrezno prej.

42. Tako je sodišče tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 zavrnilo, ker argumenti tožnika niso utemeljeni.

43. Odločitev o stroških temelji na četrtem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem trpi vsaka stranka svoje stroške postopka, če sodišče tožbo zavrne ali zavrže. Naročnik povračila stroškov upravnega spora ni zahteval. 44. Sodišče je o tej zadevi odločalo v senatu treh sodnikov, in sicer na podlagi sklepa predsednice sodišča z dne 21. 9. 2023 skladno s tretjim odstavkom 13. člena ZUS-1. 1 Prim. podobno tudi v sodbi Vrhovnega sodišča RS I Up 168/2019 z dne 9. 10. 2019. 2 Dostopno na https://www.dz-rs.si/wps/portal/Home/zakonodaja/izbran/!ut/p/z1/04_Sj9CPykssy0xPLMnMz0vMAfIjo8zivSy9Hb283Q0N3E3dLQwCQ7z9g7w8nAwsnMz1w9EUGAWZGgS6GDn5BhsYGwQHG-pHEaPfAAdwNCBOPx4FUfiNL8gNDQ11VFQEAAXcoa4!/dz/d5/L2dBISEvZ0FBIS9nQSEh/?uid=C12565D400354E68C12578640030DA65&db=kon_zak&mandat=V&tip=doc.