Jedro

Pogoje za sojenje v nenavzočnosti ugotavlja sodišče. Tako je obtoženčev izostanek z glavne obravnave opravičen šele, ko ga kot takšnega oceni sodišče. Slednje tudi presoja, v katerih primerih se šteje, da je obtoženec že bil zaslišan in kdaj njegova navzočnost na glavni obravnavi ni nujna.

Zgolj dejstvo, da vsi soobsojenci niso bili navzoči na vseh glavnih obravnavah, ne pomeni, da je bil obsojenec prikrajšan v pravici do učinkovite obrambe.

Kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ je dokončano že s tem, ko storilec podvzame katero od v njem navedenih dejavnosti, ker se s tem ustvarja oziroma povzroča splošna nevarnost za zdravje in življenje ljudi, torej tudi v primerih, ko je med kupcem in prodajalcem sklenjen sporazum o blagu in ceni, čeprav mamilo še ni bilo predano kupcu.

Ker je sodišče ocenilo, da ponovna izvedba dokaza ne bi mogla vplivati na dejstva, ki so odločilna v zvezi s presojo obstoja kaznivega dejanja, saj obramba z utemeljitvijo dokaznega predloga ni izkazala zadostne stopnje verjetnosti, da bi njegova izvedba lahko bistveno vplivala na s pravnomočno sodbo ugotovljena odločilna dejstva, z njegovo zavrnitvijo ni bila kršena obsojenčeva pravica obrambe.

Izrek

Zahteva zagovornikov obs. M.M. za varstvo zakonitosti se zavrne kot neutemeljena.

Obsojenec je dolžan plačati 150.000 SIT povprečnine.

Obrazložitev

S sodbo Okrožnega sodišča v Kopru z dne 17.10.2000 so bili obsojeni M.M., A.F. in M.P. spoznani za krive kaznivega dejanja neupravičenega prometa z mamili po 1. odstavku 196. člena KZ, obsojena M.B. in P.V. pa pomoči h kaznivemu dejanju po 1. odstavku 196. člena v zvezi s 27. členom KZ. Obsojenim M.M., A.F. in M.P. so bile izrečene kazni, prvemu tri leta, drugemu dve leti in tretjemu dve leti ter šest mesecev zapora. Obs. M.P. je bila nato po 2.točki 2. odstavka 47. člena KZ izrečena enotna kazen šest let in štiri mesece zapora ob upoštevanju kazni štirih let in petih mesecev zapora iz pravnomočne sodbe Okrožnega sodišča v Celju z dne 30.1.1998 v zvezi s sodbo Višjega sodišča v Celju z dne 18.9.1998. Obsojenim M.M., A.F. in M.P. je po 1. odstavku 49. člena KZ bil v izrečene kazni vštet čas, ki so ga prebili v priporu in v hišnem priporu ter obs. M.P. tudi čas že prestane kazni. Obsojenima M.B. in P.V. sta po 50. členu KZ bili izrečeni pogojni obsodbi, v njiju obema določeni kazni osem mesecev zapora ter preizkusni dobi dveh let in odločeno, da se v primeru preklica pogojne obsodbe obs. P.V. v izrecno kazen všteje čas, ki ga je prebil v priporu. Po 4. odstavku 196. člena KZ so bila odvzeta zasežena mamila, po 69. členu KZ pa obs. M.M. tudi znesek 5.941.205,34 ITL. Po 1. odstavku 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) je vsem obsojenim, razen obs. P.V., bila naložena povrnitev sorazmernega dela stroškov kazenskega postopka ter plačilo povprečnin. Obs. P.V. je bil oproščen povrnitve stroškov kazenskega postopka, odločeno pa je tudi bilo, da se stroški in nagrada njegovega zagovornika izplačajo iz proračunskih sredstev.

Višje sodišče v Kopru je s sklepom in s sodbo z dne 14.11.2001 deloma ugodilo pritožbi zagovornikov obs. M.M. in sodbo sodišča prve stopnje v delu, v katerem ni bilo odločeno o umiku obtožbe zoper tega obsojenca za nadaljevano kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ, razveljavilo in zadevo v tem delu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. Pritožbam obs. M.M. in njegovega zagovornika, zagovornika obs. M.P. in zagovornice obs. A.F. je deloma ugodilo tako, da je obs. M.M. znižalo na prvi stopnji izrečeno kazen na dve leti in šest mesecev zapora ter spremenilo besedilo v zakonski označbi kaznivih dejanj, glede obs. A.F. pa spremenilo odločbo o stroških kazenskega postopka tako, da ga je oprostilo njihove povrnitve. V ostalem je pritožbe obs. M.M. in njegovega zagovornika, zagovornika obs. M.P. in zagovornice obs. A.F., pritožbo zagovornice obs. P.V. pa v celoti, zavrnilo in v nespremenjenih delih potrdilo sodbo sodišča prve stopnje. Po 1. odstavku 98. člena ZKP je odločilo, da je obs. P.V. dolžan plačati stroške pritožbenega postopka, odmerjene v obliki povprečnine v znesku 80.000 SIT.

Zagovorniki obs. M.M., odvetniki Odvetniške družbe Č. o.p., d.n.o. iz G., so zoper navedeno pravnomočno sodbo vložili zahtevo za varstvo zakonitosti zaradi kršitve kazenskega zakona, bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 1. odstavka 371. člena ZKP in zaradi drugih kršitev določb kazenskega postopka, ki so vplivale na zakonitost sodne odločbe. Predlagajo, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije ugodi zahtevi in v izpodbijanem delu razveljavi sodbi Okrožnega sodišča in Višjega sodišča v Kopru ter zadevo vrne v novo sojenje prvostopnemu sodišču. Vrhovni državni tožilec A.P., v odgovoru, podanem v skladu z določbo 2. odstavka 423. člena ZKP, predlaga, da Vrhovno sodišče Republike Slovenije zahtevo obsojenčevih zagovornikov za varstvo zakonitosti zavrne kot neutemeljeno. S strani vložnika zahteve zatrjevana bistvena kršitev določbe 3. točke 1. odstavka 371. člena ZKP ni podana. Glavna obravnava je bila v posameznih dneh glede posameznih soobtožencev sicer res opravljena v njihovi odsotnosti, vendar pa njihova navzočnost na glavni obravnavi ni bila obvezna, saj je sodišče na podlagi pooblastila iz 3. odstavka 307. člena ZKP za vsakega odsotnega obtoženca posebej sprejelo sklep, da se glavna obravnava opravi kljub njihovi odsotnosti. Zatrjevanje, da za takšno odločitev niso bili podani potrebni pogoji, pa ob dejstvu, da so bili pred tem že zaslišani in da so bili navzoči njihovi zagovorniki, pomeni dejansko vprašanje, ki ne more biti predmet zahteve za varstvo zakonitosti. Odločitev sodišča o tem, ali je navzočnost posameznih obtožencev kot pogoj iz 3. odstavka 307. člena ZKP nujna ali ne, je odvisno od presoje ostalih dokazov, ki vodijo do ocene o stopnji gotovosti, ki omogoča tak ali drugačen dokazni zaključek. Povsem enako velja za očitek, da je bila zaradi odsotnosti nekaterih soobtožencev obsojenemu M. onemogočena obramba, ker se z njimi ni mogel soočiti. Tudi v tem delu gre za dejansko in ne za pravno vprašanje. Obsojenčeve pravice so omejene s pravicami soobtožencev, tako tudi s tisto, da so odsotni z glavne obravnave ali da se na njej ne zagovarjajo. Predvsem glede soobtoženega F. je popolna jasno, da njegova navzočnost ne bi v ničemer doprinesla obrambi obsojenega M., saj se na glavni obravnavi ni želel zagovarjati, sodišče pa je v povezavi z drugimi dokazi ovrednotilo njegov zagovor v preiskavi. Odsotnost ostalih soobtožencev posamične dni na pravico obrambe obtoženega M. ni imela nikakršnega vpliva. Izčrpne navedbe o vsebini zapisnikov o glavnih obravnavah, ki naj bi dokazovale, da naj bi bil soobtoženi J.U. tajni policijski sodelavec, pa ne povejo ničesar o zatrjevani izzvanosti kriminalne dejavnosti, tudi v primeru, če bi U. to v resnici bil. Ali je bila kriminalna dejavnost izzvana, je odvisno od odgovora na vprašanje, ali gre za takšno vplivanje na določeno osebo, ki dejanja sicer ne bi bila pripravljena storiti. Zato je vprašanje izzvanosti kriminalne dejavnosti dejansko vprašanje in ne more biti predmet zahteve za varstvo zakonitosti. Zato tudi ni podana zatrjevana kršitev iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, češ da gre za nezakonite dokaze, pridobljene na podlagi nezakonitega dela policije in tajnega policijskega sodelavca. Zahteva namreč ne pove, s kakšnimi ravnanji naj bi soobtoženi J.U. izzival kriminalno dejavnost obsojenega M., še najmanj pa o tem, na podlagi katerih okoliščin šteje, da obsojeni M. očitanega kaznivega dejanja brez napeljevanja J.U. ne bi storil. Navedba, da je policija prisluškovala brez odredbe preiskovalnega sodnika, češ da to izhaja iz tega, da je v spisu več prepisov telefonskih pogovorov, pri katerih ni navedena telefonska številka, ne pomeni kršitve iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, saj gre tudi v tem delu za uveljavljanje razloga zmotne ugotovitve dejanskega stanja. Dokazni vir so posnetki telefonskih pogovorov in odrejeni prepisi teh posnetkov, dokazna ocena pa, kdo so udeleženci pogovorov. Zato tudi v tem delu zahteva za varstvo zakonitosti ni dopustna. Napačno je stališče, da zaradi nasprotovanja obsojenega M. temu, da se glavna obravnava opravi v njegovi opravičeni odsotnosti, pomeni bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke 371. člena ZKP. Po določilu 3. odstavka 307. člena ZKP soglasje obtoženca k sojenju v njegovi odsotnosti ni potrebno. Zahteva tudi nima prav, da je bil kršen kazenski zakon, ker naj bi dejanje, ki je opisano v točki I/2 sodbe, ne imelo znakov očitanega kaznivega dejanja oziroma bi po navedbah zahteve šlo k večjemu za poskus očitanega kaznivega dejanja, ker naj bi bil M. aretiran še pred srečanjem s F., torej pred predajo mamila in izročitvijo denarja. Pravilno je stališče obeh sodišč, da je kaznivo dejanje dokončano z zaključenim dogovorom o količini, vrsti in ceni mamila ter s tem, da je bilo mamilo postavljeno na dogovorjeno mesto. Na pravno opredelitev aretacija pred prevzemom droge in izročitvijo denarja nima nikakršnega vpliva, saj je bil nakup droge zaradi prodaje že izvršen z dokončanjem dogovora.

Zahteva za varstvo zakonitosti ni utemeljena.

Po stališču zahteve za varstvo zakonitosti je sodišče prve stopnje že na prvi glavni obravnavi storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker jo je opravilo brez obs. M.B., ki do takrat sploh ni bil zaslišan. Pravice obs. M.M. so bile kršene, saj se ima pravico soočiti s soobsojenim. Senat je opravljal glavno obravnavo brez vseh obsojencev, razen M. in P. Na glavni obravnavi dne 22.9.1999 ni bilo I.L., nadaljevana pa je bila glavna obravnava brez F., ki je imel opravičen razlog za izostanek. Tak razlog je v zdravniškem opravičilu imel tudi U. Sodišče je s tem ignoriralo načelo neposrednosti in poleg navedene kršitve obs. M.M. onemogočilo izvrševanje temeljne človekove pravice do obrambe v kazenskem postopku in pravice do soočenja s tistimi, ki ga obremenjujejo ter pravice, da jim postavlja vprašanja. Zahteva meni, da ni bilo zakonskih pogojev, da se glavna obravnava opravlja v nenavzočnosti obtožencev. Isto kršitev je sodišče storilo, ker je glavno obravnavo dne 29.8.2000 opravilo v odsotnosti obs. M.M., čeprav je psihiater F. v mnenju izrecno zapisal, da je bil opravičeno odsoten s te glavne obravnave.

Po določbi 3. točke 1. odstavka 371. člena ZKP je podana bistvena kršitev določb kazenskega postopka, če je bila glavna obravnava opravljena brez oseb, katerih navzočnost je na njej po zakonu obvezna. Obtoženčeva navzočnost na glavni obravnavi je praviloma obvezna, to velja tudi za zagovornika, kadar je formalna obramba obvezna. Izjemoma sme sodišče opraviti glavno obravnavo v obtoženčevi nenavzočnosti, v rednem postopku pod pogoji 3. in 4. odstavka 307. člena ZKP, v skrajšanem postopku pred okrajnim sodiščem pa ob pogojih 1. odstavka 442. člena ZKP. V 3. odstavku 307. člena ZKP je predpisano, da sme senat odločiti, če obtoženec ne pride na glavno obravnavo, kljub temu da je bil v redu povabljen, da se glavna obravnava opravi tudi v njegovi nenavzočnosti, če njegova navzočnost ni nujna, če je navzoč njegov zagovornik in če je bil pred tem že zaslišan. Senat izda sklep o tem, da bo sodil obtoženca v nenavzočnosti, po zaslišanju tožilca in zagovornika. Pritožba ne zadrži izvršitve sklepa (4. odstavek 307. člena ZKP). V zvezi s sojenjem v obtoženčevi nenavzočnosti je treba poudariti, da pogoje zanj ugotavlja sodišče. Tako je obtoženčev izostanek z glavne obravnave opravičen šele, ko ga kot takšnega oceni sodišče. Slednje tudi presoja, v katerih primerih se šteje, da je obtoženec že bil zaslišan in kdaj njegova navzočnost na glavni obravnavi ni nujna.

V obravnavani zadevi je sojenje na glavni obravnavi dne 29.8.2000 potekalo v nenavzočnosti obs. M.M. Sodišče je, kot je razvidno iz zapisnika o glavni obravnavi (list. št. 2925), presodilo, da so izpolnjeni pogoji določbe 3. odstavka 307. člena ZKP za sojenje obs. M. v njegovi nenavzočnosti. Ocenilo je, da ugotovitve obsojenčevega pregleda, ki ga je dne 25.8.2000 opravil v Psihiatričnem dispanzerju v N.G. specialist psihiater dr. D.S. ne dajejo podlage za zaključek, da se obsojenec ni sposoben udeležiti glavne obravnave. Izvedenec psihiatrične stroke dr. J.F. je v pisnem mnenju, ki je bilo podano 6.9.2000, navedel, da se je obsojenec v splošnem sposoben udeležiti in spremljati potek glavne obravnave in med ostalim tudi, da se mu zaradi pojavljanja ekstremnih psihonevrotskih stanj morebitni izostanki opravičijo, da pa ni mogoče sprejeti podmene glede njegove nesposobnosti spremljanja poteka glavne obravnave. Izvedenec tedaj ni "izrecno zapisal", da je obsojenec bil opravičeno odsoten z glavne obravnave dne 29.8.2000, kot je zatrjevano v zahtevi. Sicer pa dokaze, ki so povezani z ugotavljanjem opravičenosti izostanka z glavne obravnave prosto presoja sodišče. V tej zadevi je ocenilo, da glede na rezultate pregleda dr. D.S. obsojenčev izostanek z glavne obravnave dne 29.8.2000 ni opravičen in da to velja glede na mnenje psihiatra dr. J.F. prav tako za njegovo nenavzočnost na glavni obravnavi dne 19.9.2000, ki jo je pred zaključkom zapustil. Ker je sodišče ob tem ocenilo tudi ostale pogoje, ki morajo biti podani, da se je lahko glavna obravnava opravila v obsojenčevi nenavzočnosti, ni mogoče sprejeti stališča zahteve, da je s pravnomočno sodbo storjena bistvena kršitev določb kazenskega postopka iz 3. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Sodišče je tudi v zvezi z nenavzočnostjo ostalih obsojencev na posameznih glavnih obravnavah ugotovilo, da so bili izpolnjeni vsi zakonski pogoji za sojenje v njihovi odsotnosti. Ne glede na takšen zaključek, je treba poudariti, da se lahko uspešno sklicujejo na navedeno kršitev le osebe, na katere se neposredno nanaša odločitev o sojenju v njihovi nenavzočnosti. Kolikor pa zahteva povezuje odločitev sodišča, da je opravilo nekatere glavne obravnave v nenavzočnosti drugih obsojencev, s kršenjem pravice obrambe, ji tudi ni mogoče pritrditi. V skladu s 3. alineo 29. člena Ustave Republike Slovenije ima vsakdo, ki je obdolžen kaznivega dejanja, tudi pravico, da mu je zagotovljeno izvajanje dokazov v njegovo korist. Po določbi 3. odstavka 16. člena ZKP ima obdolženec pravico navajati dejstva in predlagati dokaze, ki so mu v korist. Določbe 320. in 326. člena ZKP mu omogočajo enako pravico in tudi pravico, da postavlja vprašanja soobtožencem, pričam in izvedencem ter da sme podajati pripombe in pojasnila glede njihovih izpovedb in da je soočen s soobtoženci.

V tej zadevi je kazenski postopek potekal pred sodiščem prve stopnje na številnih glavnih obravnavah in le na posameznih niso bili navzoči vsi obsojenci, ki so bili spoznani za krive kaznivih dejanj, zajetih z izpodbijano obsodilno sodbo. Vsem je bila dana možnost zagovora na glavni obravnavi in s tem tudi možnost obrambi, da jim postavlja vprašanja ter predlaga soočenje obsojenca s soobsojenci. Tako je na glavni obravnavi dne 16.10.2000 obsojenčev zagovornik podal dokazne predloge, hkrati pa ni bil omejen v pravici, da zastavi vprašanja soobs. A.F., ki ni bil pripravljen odgovarjati na vprašanja, niti se sicer ni zagovarjal. Zgolj dejstvo, da vsi obsojenci niso bili navzoči na vseh glavnih obravnavah, zato ne pomeni, da je obs. M. bil prikrajšan v pravici do učinkovite obrambe. Iz poteka opravljenih glavnih obravnav, na katerih so soobsojenci podali svoje zagovore, ni razvidno, da bi sodišče z nezakonitim odločanjem omejilo obsojenčeve z Ustavo in navedenimi zakonskimi določbami zagotovljene pravice. Poleg tega zahteva, ki meni, da je s postopanjem sodišča bila kršena obsojenčeva pravica obrambe, ne obrazloži, kako bi lahko ali je slednje vplivalo na zakonitost pravnomočne sodbe.

V zahtevi za varstvo zakonitosti je ponovljena trditev, da je v tej zadevi šlo za očitno izzivanje kriminalne dejavnosti s strani J.U. po nalogu policije in tudi trditev, da je bil slednji tajni policijski sodelavec. Ker sodišče tega dejstva ni upoštevalo, je bistveno kršilo določbe kazenskega postopka, kar je vplivalo zakonitost pravnomočne sodbe. Po stališču zahteve bi morali biti izločeni vsi dokazi in listine, ki so bili pridobljeni na podlagi takega nezakonitega delovanja, izločeni iz spisa. Ker pa je sodišče nanje oprlo sodbo, je bistveno kršilo določbe kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Iz razlogov pravnomočne sodbe sledi zaključek, da v zvezi z obsojencu očitanim kaznivim dejanjem ni s strani policije bila izzvana kriminalna dejavnost in da v izvedenih dokazih tudi ni podlage za utemeljeno sklepanje, da je J.U. bil tajni policijski sodelavec. Tudi iz obrazložitve, ki jo v zvezi s tem vprašanjem vsebuje sodba sodišča druge stopnje, ni mogoče povzeti, da gre za ugotovitev, da je J.U. bil tajni policijski sodelavec. Pritožbeno sodišče pa je navedlo tudi povsem utemeljene razloge, zakaj v obravnavanem primeru ni šlo za izzivanje kriminalne dejavnosti. Z obširnimi izvajanji, v katerih se sklicuje na dogajanje na glavni obravnavi dne 22.9.1999 ter na izpovedbo oziroma zagovor J.U., zahteva izpodbija dejanske okoliščine, na podlagi katerih je sodišče zaključilo, da ne gre za izzivanje kriminalne dejavnosti in za tajno policijsko sodelovanje navedenega. S tem pa zahteva, ki v zvezi z zatrjevanjem, da je bila kriminalna dejavnost izzvana, tudi ne obrazloži, na kakšen način je bilo to storjeno v primeru obeh obsojenčevih dejanj, uveljavlja zmotno ugotovitev dejanskega stanja. Zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja pa ni mogoče vložiti zahteve za varstvo zakonitosti (2. odstavek 420. člena ZKP). Po navedenem ni podlage za zaključek, da je sodišče oprlo sodbo glede obs. M.M. na dokaze, ki so bili pridobljeni na podlagi nezakonitega dela policije in tajnega policijskega sodelovanja in da je s tem storilo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP.

Nadaljnjo bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 8. točke 1. odstavka 371. člena ZKP vidi zahteva v dejstvu, da je v spisu nekaj posnetkov pogovorov, kjer policija ne navaja telefonskih številk. Trdi, da to ni bilo storjeno, ker se je prisluškovalo brez odredbe in tudi na druge telefone. Teh prisluhov sodišče ni izločilo iz spisa, čeprav je obramba to zahtevala. Na te nezakonito pridobljene prisluhe se pravnomočna sodba opira ter je zato podana navedena bistvena kršitev določb kazenskega postopka.

Tega razloga ni mogoče preizkusiti, ker zahteva ne pojasni, kateri konkretni prisluhi so bili izvajani brez odredbe in na druge telefone. Vrhovno sodišče se namreč pri odločanju o zahtevi za varstvo zakonitosti omeji samo na preizkus tistih kršitev zakona, na katere se sklicuje vložnik v svoji zahtevi (1. odstavek 424. člena ZKP). To določbo je treba razlagati le tako, da mora zahteva poleg konkretne navedbe kršitve zakona, ki jo uveljavlja, vsebovati tudi njeno ustrezno obrazložitev. Slednje pomeni, da bi zahteva v tem primeru morala določno navesti posamezne nezakonito izvajane ukrepe, na katere naj bi sodišče oprlo izrečeno sodbo in šele, če bi bilo temu zadoščeno, bi bilo mogoče preizkusiti zatrjevano kršitev. To velja tudi za nadaljnjo navedbo, s katero zahteva opozarja, da sodišče ni izločilo iz kazenskega spisa izjave obs. M.B., dane policiji. Sicer pa se izpodbijana pravnomočna sodba v zvezi s kaznivim dejanjem obsojenca ne opira na takšno izjavo, tega pa tudi zahteva sama ne trdi.

Sodišče naj bi tudi bistveno kršilo določbe 11. točke 1. odstavka 371. člena ZKP, ker po mnenju zahteve obstaja bistveno nasprotje med razlogi sodbe sodišča prve stopnje in listinami v spisu, prav tako pa gre za nejasnost njenih razlogov v zvezi z dejanjem, opisanim pod I/1 izreka prvostopne sodbe.

Sodišče prve stopnje v razlogih svoje sodbe ugotavlja, da je dne 7.11.1998 obs. A.F. v C. zaradi nadaljnje prodaje izročil obs. M.M. 50 g heroina za ceno 2.000 DEM. V nadaljnjih razlogih le povzema vsebino telefonskega pogovora med obsojencema, iz katere sledi, da sta se dogovorila, da se dobita ob enih v C. Sodišče torej v skladu z v izreku pravnomočne sodbe pod I/1 ugotavlja, da je obs. F. obsojenemu M. izročil heroin dne 7.11.1998 v C., ne da bi se ukvarjalo z uro njunega srečanja. Zato nima prav zahteva, da je podano nasprotje med razlogi sodbe in listinami v spisu ter da so glede tega odločilnega dejstva razlogi sodbe nejasni in sami s seboj v nasprotju. V takem položaju tudi opozarjanje na nesprejemljivost razlogov, s katerimi je sodišče druge stopnje odgovorilo na pritožbene navedbe in s katerimi je bila že v pritožbenem postopku uveljavljena navedena kršitev, nima nobene teže. Zahteva kršitve kazenskega zakona konkretno ne opredeli. Iz vsebine njene obrazložitve, v kateri navaja, da v primeru dejanja, opisanega pod I/2 izreka prvostopne sodbe, ne gre niti za poskus in da opis obsojenčevega dejanja, da naj bi se s soobsojenim F. "dogovoril o nakupu heroina" in naj bi zato "prišel v bližino dogovorjenega kraja", ne predstavlja kaznivega dejanja, izhaja, da uveljavlja kršitev kazenskega zakona iz 1. točke 372. člena ZKP.

Kaznivo dejanje po 1. odstavku 196. člena KZ stori, kdor neupravičeno proizvaja, predeluje, prodaja ali ponuja naprodaj, ali zaradi prodaje kupuje, hrani ali prenaša, ali posreduje pri prodaji ali nakupu ali kako drugače neupravičeno daje v promet substance ali preparate, ki so razglašeni za mamila. Kot je razvidno iz tega zakonskega besedila, so izvršitvene oblike določene alternativno in obsegajo vrsto dejavnosti, ki zadevajo tako proizvodnjo kot tudi promet z mamili. To kaznivo dejanje je dokončano že s tem, ko storilec podvzame katero od navedenih dejavnosti, ker se s tem ustvarja oziroma povzroča splošna nevarnost za zdravje in življenje ljudi. Glede na to je dosedanja sodna praksa zavzela stališče (tako tudi komentar h Kazenskemu zakoniku mag. Mitje Deisingerja k 196. členu), da je to kaznivo dejanje dokončano tudi v primerih, ko je med kupcem in prodajalcem sklenjen sporazum o blagu in ceni, čeprav mamilo še ni bilo predano kupcu.

V opisu obs. M.M. očitanega dejanja je med ostalim navedeno, da se je A.F. dne 10.12.1998 z njim po telefonu dogovoril o nakupu 200 g heroina in da je dne 12.12.1998 ob 20.50 uri F. v bližini dogovorjenega kraja predaje mamila obs. M. med H. in K. heroin zakopal v sneg, ob 21.40 uri pa je v bližino dogovorjenega kraja predaje mamila prišel obs. M. z namenom, da prevzame mamilo in plača kupnino. Glede na tak opis obsojenčevega dejanja in glede na ugotovljena dejstva ter okoliščine je sodišče prve stopnje zaključilo, da je med obsojencema bil dosežen sporazum glede prodaje in nakupa mamila, ki je zajemal vrsto in količino le-tega, ceno ter dogovor o času in kraju njegove izročitve. Sodišče druge stopnje je tej ugotovitvi pritrdilo in zavzelo povsem jasno stališče do navedb v pritožbi obsojenčevih zagovornikov zoper prvostopno sodbo. Dejanje obsojenca, kot je opisano v izreku pravnomočne sodbe, ima vse zakonske znake kaznivega dejanja po 1. odstavku 196. člena KZ.

Sodišče je s pravilno presojo vseh konkretnih dejstev in okoliščin utemeljeno zaključilo, da gre za dokončano kaznivo dejanje te vrste. Zatrjevana kršitev kazenskega zakona zato ni podana.

Zahteva z navedbo, da je sodišče onemogočilo obs. M.M. obrambo s tem, ko je na glavni obravnavi dne 10.11.1999 prenehalo z zasliševanjem kriminalista M.D., nakazuje na bistveno kršitev določb kazenskega postopka iz 2. odstavka 371. člena ZKP. Po stališču zahteve bi glede na zapis v zapisniku o glavni obravnavi, da bo kriminalist zaslišan še po zaslišanju J.U. in obs. A.F., to procesno dejanje moralo opraviti, ne pa da je predlog obrambe v tej smeri zavrnilo.

Senat sodišča prve stopnje je na glavni obravnavi dne 10.11.1999 (list.št. 2346) sklenil, da bo na željo obrambe obt. J.U. ponovno zaslišal in po potrebi znova povabil na zaslišanje M.D. Slednji je bil po zaslišanju obt. J.U. (glavna obravnava dne 22.11.1999, list.št. 2400) zaslišan na glavni obravnavi dne 29.11.1999 (list.št. 2441). Na glavni obravnavi dne 19.9.2000 (list.št. 2981) je obsojenčev zagovornik predlagal ponovno zaslišanje M.D. z utemeljitvijo, da obramba z zaslišanjem te priče dokazuje, da je bila kriminalna dejavnost v tem postopku izzvana in da je priča nekatere obtožence napeljevala h kaznivim dejanjem. Sodišče je na nadaljevani glavni obravnavi dne 16.10.2000 zavrnilo predlog obrambe za vnovično zaslišanje navedenega kriminalista in za takšno odločitev podalo utemeljitev, ki jo je zapisalo v zapisniku o glavni obravnavi, prav tako pa razloge zanjo navedlo v obrazložitvi sodbe. Sodišče je dejansko ocenilo, da ponovna izvedba tega dokaza ne bi mogla vplivati na dejstva, ki so odločilna v zvezi s presojo obstoja kaznivega dejanja, očitanega obsojencu. V nasprotju s tem obramba z navedeno utemeljitvijo predlaganega dokaza ni izkazala z zadostno stopnjo verjetnosti in sicer, da bi njegova izvedba lahko bistveno vplivala na s pravnomočno sodbo ugotovljena odločilna dejstva. V tej smeri tudi zahteva za varstvo zakonitosti ne vsebuje ustrezne obrazložitve. Sodišče glede na načelo proste presoje dokazov (1. odstavek 18. člena ZKP) samostojno odloča o tem, katere dokaze bo izvedlo in kako bo presojalo njihovo verodostojnost, obramba pa mora pravno relevantnost predlaganega dokaza utemeljiti s potrebno stopnjo verjetnosti. Zato sodišče ni kršilo obsojenčeve pravice obrambe, ki je ali bi lahko vplivala na zakonitost pravnomočne sodbe (2. odstavek 371. člena ZKP).

Vrhovno sodišče Republike Slovenije je ugotovilo, da niso podane kršitve zakona, na katere se sklicujejo vložniki zahteve. Zato je zahtevo zagovornikov obs. M.M. za varstvo zakonitosti zavrnilo kot neutemeljeno (425. člen ZKP).

Izrek o stroških postopka, nastalih s tem izrednim pravnim sredstvom, temelji na določbah 98.a člena in 1. odstavka 95. člena ZKP. Višina povprečnine je odmerjena ob upoštevanju trajanja in zamotanosti postopka ter obsojenčevih premoženjskih razmer, razvidnih iz podatkov kazenskega spisa (3. odstavek 92. člena ZKP).