Jedro

Odgovor na prvo dopuščeno vprašanje ali lahko Republika Slovenija kot pogodbena stranka uveljavi t. i. finančne popravke potem, ko je v času po izbiri izvajalca s strani tožeče stranke izdala sklep o izbiri, na podlagi katerega je bila s tožečo stranko sklenjena pogodba o sofinanciranju, je pritrdilen.

Toženka bi bila dolžna, ob siceršnjem sklicevanju na ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja, možnost škodljivega vpliva oziroma škodljiv vpliv na porabo proračunskih sredstev zatrjevati (in dokazati) le, če bi tožnica obstoju oziroma možnosti obstoja finančnih posledic na proračunska sredstva konkretizirano ugovarjala. Ker pa tega v obravnavanem primeru tožnica ni storila, gre dejstvo škodljivega vpliva na proračunska sredstva skladno z drugim odstavkom 214. člena ZPP šteti za priznano.

Izrek

I. Revizija se zavrne.

II. Tožeča stranka mora v 15 dneh od vročitve te sodbe toženki povrniti njene stroške revizijskega postopka v znesku 1.594,00 EUR, z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od prvega naslednjega dne po izteku roka za izpolnitev obveznosti, določenega v tej točki izreka dalje.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je ugodilo zahtevku za plačilo razlike do odobrenega zneska sofinanciranja po Pogodbi št. 3 o sofinanciranju gradnje odprtega širokopasovnega omrežja elektronskih komunikacij z dne 6. 6. 2011 (v nadaljevanju Pogodba, list. št. 33-49), natančneje, ugodilo je zahtevku za plačilo razlike do polnega zneska po zahtevku št. 11. 2. Sodišče druge stopnje je pritožbi toženke ugodilo in prvostopenjsko sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo.

3. Tožnica z revizijo izpodbija sodbo pritožbenega sodišča zaradi zmotne uporabe materialnega prava (prvi odstavek 370. člena Zakona o pravdnem postopku; v nadaljevanju ZPP). Predlaga spremembo izpodbijane sodbe z zavrnitvijo pritožbe in potrditvijo prvostopenjske sodbe, podredno pa razveljavitev izpodbijane sodbe ter vrnitev zadeve sodišču druge stopnje v novo sojenje.

4. Dne 21. 1. 2016, 31. 5. 2016 in 19. 7. 2016, vse že po poteku petnajstdnevnega roka za vložitev revizije (rok je potekel 7. 11. 2015; dopuščena revizija; prvi odstavek 367. člena ZPP), je tožnica v spis vložila še tri vloge, vse poimenovane „Vloga v postopku revizije“. Vrhovno sodišče teh vlog kot prepoznih ni upoštevalo.

5. Toženka je na revizijo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

Dopuščeni revizijski vprašanji

6. S sklepom III DoR 105/2015-7 z dne 13. 10. 2015 je bila revizija dopuščena glede vprašanj, – ali lahko Republika Slovenija kot pogodbena stranka uveljavi t. i. finančne popravke potem, ko je v času po izbiri izvajalca s strani tožeče stranke izdala sklep o izbiri, na podlagi katerega je bila s tožečo stranko sklenjena pogodba o sofinanciranju, in - ali je pravilno stališče sodišča druge stopnje, da toženi stranki ni bilo treba zatrjevati, da je ugotovljena kršitev pravil javnega naročanja vplivala oziroma bi lahko škodljivo vplivala na porabo proračunskih sredstev.

7. Po določbi drugega odstavka 371. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) revizijsko sodišče preizkusi izpodbijano sodbo samo v tistem delu in glede tistih konkretnih vprašanj, glede katerih je bila revizija dopuščena. Vrhovno sodišče se zato v presojo revizijskih trditev o zmotni presoji pravilnosti in zakonitosti izvedenega postopka javnega naročanja tožnice za izbiro soinvestitorja ni spustilo.

**O prvem dopuščenem vprašanju**

8. Sodišče druge stopnje je svojo presojo, da Republika Slovenija lahko finančne popravke uveljavi tudi po sklenitvi Pogodbe, utemeljilo na določbah Uredbe št. 1828/2006/ES in Uredbe št. 1080/2006/ES, po katerih so države članice dolžne zagotoviti nadzor nad pravilnostjo porabe sredstev skladov. Za uporabo teh uredb sta se stranki izrecno dogovorili v 1. členu Pogodbe.

9. Revidentka v zvezi s prvim dopuščenim vprašanjem zavzame stališče, da je odgovor nanj negativen. Pri tem se osredotoči na očitek, da je bila toženka pravočasno seznanjena s postopkom in pogoji tožnice za izbiro izvajalcev ter je v skladu s svojimi pristojnostmi imela, če je menila, da so bili pri izbiri izvajalca kršeni predpisi s področja javnega naročanja, možnost in dolžnost ukrepati že pred dokončnostjo (svojega) izbirnega postopka. Trditvam revidentke ne gre pritrditi.

10. Pozitiven odgovor na dopuščeno vprašanje je najti v četrtem odstavku14. člena Pogodbe, v katerem je določeno, da „V primeru, da ministrstvo ugotovi nepravilnosti pri izvajanju predpisov Skupnosti in nacionalnih predpisov v zvezi s postopki lokalne skupnosti pri oddaji javnih naročil izbire soinvestitorja, ravna v skladu s Smernicami za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, v primerih neupoštevanja pravil o javnih naročilih (COCOF 07/0037/03-SL z dne 29. 11. 2007). V skladu z navedenim bo ministrstvo v primeru ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire soinvestitorja lahko določilo ustrezne finančne popravke - zmanjšanje/znižanje sofinanciranja upravičenih stroškov iz javnih sredstev.“ Če bi držalo, kar skuša z revizijo uveljaviti revidentka, da je imela toženka že pred sklenitvijo Pogodbe dolžnost preveriti zakonitost tožničinega postopka izbire izvajalca oziroma da je s sklenitvijo Pogodbe priznala pravilnost tožničinih dejanj, bi bilo zgoraj povzeto določilo v Pogodbi povsem odveč. Tako pa je s podpisom te pogodbe toženka med drugim nase prevzela tudi riziko morebitnih, šele po sklenitvi Pogodbe ugotovljenih nepravilnosti pri postopku izbire izvajalca, skupaj z vsemi finančnimi posledicami.1

11. Niti iz 2. člena Pogodbe niti iz sklepa o izbiri z dne 1. 2. 2011 (priloga A26), na katera se sklicuje revidentka, ne izhaja, da bi toženka že pred sklenitvijo Pogodbe preverjala zakonitost postopka izbire in se z njim strinjala. Razbrati je le, da je bil izpolnjen razpisni pogoj izbire izvajalca na podlagi postopka o javnem naročanju. Ni mogoče zanikati, da bi toženka lahko že pred sklenitvijo pogodbe preverila zakonitost postopka izvajalca, nikakor pa ob upoštevanju določila četrtega odstavka 14. člena Pogodbe ni mogoče zagovarjati stališča, da je bila njena dolžnost, da to stori še pred podpisom Pogodbe.

**O drugem dopuščenem vprašanju**

12. Glede drugega dopuščenega vprašanja se je sodišče druge stopnje postavilo na stališče, da ugotovljen obstoj katerekoli kršitve, ki je posebej opredeljena v št. 22 glavnih vrst nepravilnosti točke 2.3 Smernic za določanje finančnih popravkov pri izdatkih, ki jih sofinancirajo strukturni skladi in Kohezijski sklad, če niso spoštovana pravila o javnih naročilih (v nadaljevanju Smernice), že sam po sebi implicira možnost škodljivega vpliva na proračunska sredstva. Po prepričanju sodišča druge stopnje je bilo tako trditveno in dokazno breme glede neobstoja (oziroma obstoja manj-) škodljivega vpliva na proračunska sredstva na tožnici. Tožnica pa, kot izhaja iz 19. točke obrazložitve izpodbijane sodbe, višini izvedene finančne korekcije ni substancirano ugovarjala.

13. Revidentka v reviziji izpodbija uporabo Smernic. Trdi, da Smernice niso predpis, ampak zgolj pomagalo službam komisije pri obravnavi primerov in z evropsko zakonodajo nimajo ničesar skupnega. Pri Smernicah naj ne bi šlo niti za primarni niti za sekundarni vir prava Evropske Unije. Ob tem revidentka poudari še subsidiarno naravo pavšalnih popravkov, zaradi česar je treba vsako nepravilnost obravnavati individualno ter oceniti, zatrjevati in dokazovati njeno škodljivost na proračunska sredstva.

14. Ugotovitve sodišča druge stopnje, da je bila uporaba Smernic dogovorjena v Pogodbi, revidentka z revizijo ne izpodbija, zato se revizijske trditve o zmotni uporabi Smernic kot materialnega prava v obravnavani zadevi izkažejo za neutemeljene.

15. Iz prvega odstavka točke 1.3. Smernic (Merila, ki jih je treba upoštevati pri odločanju, katera stopnja popravka naj se uporabi) izhaja, da se v Smernicah določene stopnje popravkov, v obravnavanem primeru je to 25 % izdatkov iz naročila, uporabljajo, kadar ni mogoče natančno kvantitativno določiti finančnih posledic za zadevno naročilo.2 V tretjem odstavku iste točke pa je določeno, da se ne izvede noben popravek, če je nepravilnost izključno formalne narave brez kakršnegakoli dejanskega ali možnega finančnega učinka.

16. Sodišče druge stopnje je ugotovilo, da je bila po nezakonito izvedenem drugem postopku javnega naročanja (postopek s pogajanji brez predhodne objave), do katerega je prišlo zaradi neizpolnitve odložnega pogoja v prvem (odprtem) postopku javnega naročanja, zaradi nepripravljenosti na prvem razpisu izbranega ponudnika K., d. d. sprejeti spremenjene pogoje novega razpisa, izvajalska pogodba sklenjena med tožnico in F., d. d., ki je v prvem postopku nastopal kot podizvajalec K., d. d. Kot izhaja iz trditev toženke se je zaradi te zamenjave vrednost javnega dela zneska iz pogodbe s K., d. d., sklenjene na podlagi prvega razpisa, ki je znašala 1.873.106,32 EUR (brez DDV), povišala na3.702.248,03 EUR (brez DDV).

17. Toženka je v postopku pred sodiščem prve stopnje trdila, da je na podlagi nepravilnosti št. 22 izvedla finančni popravek v višini 25 % od razlike javnega dela zneska druge in prve pogodbe, ter znaša 457.285,43 EUR (glej ugovor z dne13. 8. 2012 zoper sklep o izvršbi in Poročilo o izvedenih upravljalnih preverjanjih z dne 28. 12. 2011; list. št. 30-32 in 50-55). Na zahtevek št. 11 je odpadel del finančnega popravka, to je znesek 66.490,58 EUR (glej Uradni zaznamek toženke z dne 7. 5. 2012 k Zahtevku za izplačilo št. 11 z dne 16. 4. 2012; list. št. 58).

18. Tožnica je v dopolnitvi tožbe navedla, da je toženka sredstva po zahtevku št. 11 tožnici sicer izplačala, vendar je zahtevani znesek upravičenih stroškov tožnice (tožničin delež) 462.950,27 EUR povsem arbitrarno procentualno zmanjšala ter tako tožnici izplačala 66.490,58 EUR manj kot je le-ta, skladno s pogodbo o sofinanciranju, zahtevala.

19. Toženka je finančni popravek izvedla zaradi ugotovljenih nepravilnosti v postopku javnega naročanja. Glavni namen postopkov oddaje javnih naročil je gospodarna nabava blaga, storitev in gradenj, kar v prvi vrsti pomeni dosego (naj)nižje cene. Ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja tako že same po sebi ustvarijo domnevo možnosti nastanka škode za proračunska sredstva. Toženka je zato s trditvami o izvedenih finančnih popravkih zaradi ugotovljenih nepravilnosti, v katerih so implicitno zajete tudi trditve o škodi na proračunskih sredstvih, zadostila (svojemu) trditvenemu bremenu glede škodljivega vpliva na porabo proračunskih sredstev.

20. Skladno s prvim odstavkom 1.3. točke Smernic in stopnjo popravka, predvideno za nepravilnost št. 22, je toženka s trditvami, povzetimi v 17. točki te obrazložitve, konkretizirala višino izvedenega finančnega popravka ter s tem trditveno breme zanikanja škodljivega vpliva oziroma (njegovega obsega) prevalila na tožnico. Pritrditi gre sodišču druge stopnje, da tožničine trditve o „arbitrarnem procentualnem zmanjšanju“ tožničinega zahtevka ne pomenijo substanciranega ugovora glede višine izvedene finančne korekcije. Konkretizirane trditve o neupravičenosti subsidiarne uporabe pavšalnega finančnega popravka oziroma trditve o tem, da finančnih posledic ugotovljena nepravilnost sploh nima, pa je tožnica podala šele v reviziji, torej prepozno.

21. Odgovor na drugo dopuščeno vprašanje glasi, da bi bila toženka, ob siceršnjem sklicevanju na ugotovljene nepravilnosti v postopku javnega naročanja in posledično na Smernicah utemeljenih in izvedenih finančnih popravkih, možnost škodljivega vpliva oziroma škodljiv vpliv na porabo proračunskih sredstev dolžna zatrjevati (in dokazati) le, če bi tožnica obstoju oziroma možnosti obstoja finančnih posledic na proračunska sredstva konkretizirano ugovarjala. Ker pa tega v obravnavanem primeru tožnica ni storila, gre dejstvo škodljivega vpliva na proračunska sredstva skladno z drugim odstavkom 214. člena ZPP šteti za priznano. Odločitev sodišča druge stopnje, ki je sodbo sodišča prve stopnje spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek zavrnilo, se zato izkaže kot pravilna.

22. Po obrazloženem se je pokazalo, da razlogi zaradi katerih je bila revizija vložena niso podani. Vrhovno sodišče je zato revizijo na podlagi 378. člena ZPP zavrnilo kot neutemeljeno.

**O stroških postopka**

23. Izrek o stroških revizijskega postopka temelji na določbi prvega odstavka 154. člena ZPP v zvezi s prvim odstavkom 165. člena ZPP. Ker tožnica z revizijo ni uspela, sama krije svoje stroške revizijskega postopka, dolžna pa je toženki povrniti njene stroške odgovora na revizijo. Sodišče je toženki na podlagi specificiranega stroškovnika in Zakona o odvetniški tarifi (Ur. l. RS, 67/2008 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) v zvezi s prvim odstavkom 16. člena Zakona o državnem pravobranilstvu (Ur. l. RS, 20/1997 z nadaljnjimi spremembami in dopolnitvami) priznalo nagrado za postopek z revizijo v višini 1.574,00 EUR (tar. št. 3300) ter materialne stroške v višini 20,00 EUR (tar. št. 6002), skupaj 1.594,00 EUR.

24. Od priznanih stroškov gredo toženki skladno s pravnim mnenjem občne seje Vrhovnega sodišča z dne 13. 12. 2006 (objavljenim v Pravnih mnenjih I/2006) tudi zahtevane zakonske zamudne obresti, in sicer od dneva morebitne zamude.

1 V obravnavani zadevi je Ministrstvo za visoko šolstvo, znanost in tehnologijo (po sklenitvi Pogodbe) v procesu kontrole po 13. členu Uredbe 1828/2006/ES ugotovilo, da niso bili izpolnjeni zakonski pogoji za izbiro soinvestitorja v postopku s pogajanji brez predhodne objave (29. člen ZJN-2). Sodišče druge stopnje je ugotovitvam ministrstva pritrdilo. 2 V 44. točki obrazložitve sodbe sodišča EU v zadevi C-406/14 Wroclaw - Miasto na prawach powiatu proti Minister Infrastruktury i Rozwoju z dne 14. 6. 2016 je zavzeto stališče, da iz 7. točke 2. člena Uredbe Sveta (ES) št. 1083/2006 z dne 11. julija 2006 o splošnih določbah o Evropskem skladu za regionalni razvoj, Evropskem socialnem skladu in Kohezijskem skladu in razveljavitvi Uredbe (ES) št. 1260/1999 izhaja, da kršitev prava Unije pomeni nepravilnost v smislu te določbe, le če zaradi neupravičene postavke odhodkov škoduje ali bi lahko škodovala splošnemu proračunu Unije. Zato je treba tako kršitev šteti za nepravilnost, če lahko kot taka vpliva na proračun. Ni pa zahtevano, da se dokaže obstoj natančnega finančnega vpliva. Nadalje pa je v 47. točki obrazložitve sodbe sodišča EU v zadevi C-465/10 Ministre de l’Intérieur, de l’Outre-mer, des Collectivités territoriales et de l’Immigration proti Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre z dne 21. 12. 2011 zavzeto stališče, da lahko tudi nepravilnosti, ki nimajo natančno opredeljenih finančnih posledic, resno ogrozijo finančne interese Unije.