Jedro

Toženka je določbi tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 razlagala (in uporabila) nepravilno. Sodišče meni, da ni podlage za razlago tretjega odstavka v pomenu, da prepoveduje tudi ekonomsko omejevanje internetnega prometa, v smislu različnega obračunavanja.

Opredelitev nevtralnosti interneta v 37. točki 3. člena ZEKom-1 je lahko vodilo pri razlagi določb 203. člena ZEKom-1. Ni zanesljive opore za razlago načela nevtralnosti interneta v pomenu, kot ga razlaga toženka, da (ob tem ko to pomeni enakovredno obravnavo internetnega prometa, to je neodvisno od vsebine, aplikacij, storitev, naprave, vira in cilja komunikacije) se nanaša na enakovredno obravnavo internetnega prometa tudi v vrednostnem smislu oziroma v smislu enakega cenovnega obračunavanja. To pomeni, da načelo nevtralnosti interneta tudi ne more v takem smislu vplivati na vsebinsko opredelitev uporabljenih določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1, ki obsegata prepoved kršitev načela nevtralnosti interneta.

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Agencije za komunikacijska omrežja in storitve RS, št. 06101-37/2015/7 z dne 18. 8. 2015 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponovni postopek.

II. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 15,00 EUR v 15 dneh od vročitve te sodbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Agencija za komunikacijska omrežja in storitve (toženka) je z izpodbijano odločbo tožniku naložila, da mora ves internetni promet, vključno z internetnim prometom, ki ga uporabniki njegovega mobilnega omrežja prenesejo pri uporabi internetnih storitev „A.“, „B.“, „C.“, „D.“ in „E.“, ter dostop do vsebin, povezanih z uporabo teh aplikacij, obravnavati enakovredno tako, da vsakemu uporabniku svojega mobilnega omrežja, ves internetni promet v celoti in neodvisno od vrste storitve, aplikacije ali vsebine, v zvezi s katero je prišlo do internetnega prometa, enakovredno obračuna oziroma ga upošteva v okviru zakupljene količine internetnega prometa, naročniškega ali predplačniškega paketa elektronskih komunikacijskih storitev. Rok za izpolnitev obveznosti iz prejšnjega odstavka je 5 dni po prejemu te odločbe za vse uporabnike, ki na dan prejema te odločbe niso bili naročeni na vsaj eno od storitev „A.“, „B.“, „C.“, „D.“ in „E.“ ter 35 dni po prejemu te odločbe za vse uporabnike, ki so bili na dan prejema te odločbe že naročeni oziroma so se v roku 5 dni po prejemu te odločbe naročili na vsaj eno od storitev „„A.“, „B.“, „C.“, „D.“ in „E.“ (prva točka izreka) ter da mora tožnik najkasneje v roku 5 dni po prejemu te odločbe toženki poslati opis sprejetih ukrepov v zvezi z izpolnitvijo obveznosti iz prve točke te odločbe, vključno z načinom obveščanja svojih uporabnikov o spremembi načina obračunavanja internetnega prometa za vse uporabnike, ki na dan prejema te odločbe niso bili naročeni na vsaj eno od storitev „„A.“, „B.“, „C.“, „D.“ in „E.“ ter v roku 35 dni po prejemu te odločbe za vse ostale uporabnike (druga točka izreka). V obrazložitvi je navedla, da je na spletnih straneh tožnika opazila sporne ponudbe ter ugotovila, da zavezanec z njimi krši tretji in peti odstavek 203. člena Zakona o elektronskih komunikacijah (ZEKom-1), v povezavi z definicijo načela nevtralnosti interneta iz 37. točke 3. člena ZEKom-1. Storitev dostopa do interneta tožnik deli na dve vrsti storitev in sicer na odplačen in z mesečnim limitom omejen dostop do interneta in brezplačen ter neomejen dostop do interneta. Razlika med enim in drugim načinom dostopa do interneta temelji izključno na uporabljeni storitvi oziroma vsebini. Med dostopom in uporabljenimi storitvami pa v skladu s petim odstavkom 203. člena ZEKom-1 ni dovoljena kakršnakoli relacija odvisnosti ali pogojenosti. S tem, ko zavezanec internetnega prometa, ustvarjenega pri dostopu do posebnih storitev, ne zaračunava oziroma ga ne vključuje v omejitve prenosa podatkov diskriminira konkurenčne vsebinske storitve, končni uporabnik nima možnosti lastne izbire. S tem pa tožnik krši tako načelo nevtralnosti interneta iz 37. točke 3. člena ZEKom-1, kot določbe tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1. V zvezi iz naloženimi ukrepi za odpravo nepravilnosti ugotavlja, da so primerni in sorazmerni, da se z njimi odpravijo ugotovljene kršitve.

2. Tožnik izpodbija odločbo iz vseh razlogov na podlagi 27. člena Zakona o upravnem sporu (ZUS-1). Uveljavlja razloge absolutne bistvene kršitve določb postopka, ker je bil poziv, ki ga je toženka poslala v odgovor, presplošen. S tem je bil postavljen v situacijo, da ugiba in oblikuje, kaj je očitek toženke. Toženka ni upoštevala, da je storitev „A.“ del storitve plačljive televizije, ki jo tožnik ponuja samo naročnikom … in je ne ponuja samostojno. „A.“ ni nadomestljiv z nobeno drugo aplikacijo in storitvijo in nima primerljivega internetnega prometa vsebine. Storitev „B.“ pa je povezana storitev, namenjena shranjevanju in je prav tako namenjena izključno naročnikom. Tudi ostale storitve se ne ponujajo samostojno. Toženka ni upoštevala dejstva, da so posamezne storitve na voljo le proti plačilu mesečne naročnine. Tudi ni opredelila, glede na kateri promet naj bi bile storitve diskriminatorne. Tožnik je predlagal kot dokaz zaslišanje prič, toženka dokaza ni izvedla. Izpodbijana odločba ne ustreza določbi 214. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), ter ostaja na ravni posplošenih trditev, kar predstavlja absolutno bistveno kršitev določb postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Toženka je tudi nepravilno uporabila določbo 203. člena ZEKom-1. Določba je neprecizna, zakonodajalec je v šestem odstavku predvidel, da se za izvajanje posameznih določb izda splošni akt, na kar je tožnik opozarjal že od leta 2013. Kot izhaja iz obrazložitve odločbe, si toženka razlaga, da je s pojmom internetni promet mišljen ves promet, vendar je tožnik prepričan, da je takšna interpretacija preširoka in v nasprotju z vsebino 203. člena ZEKom-1. V skladu z zakonsko določbo 203. člena ZEKom-1 bi morala toženka razlikovati med lastnimi – opravljenimi storitvami in ostalimi storitvami. Toženka je nepravilno in nepopolno ugotovila dejansko stanje v zvezi s posebnimi storitvami ter kršila tretji odstavek 203. člena ZEKom-1, saj tožnik vse podatkovne prometne tokove obravnava na enak način in ne izvaja nobenega omejevanja, zadrževanja ali upočasnjevanja internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali izvaja ukrepe za njihovo razvrednotenje. Cenovna diskriminacija pa je bila celo izrecno izključena v zakonodajnem procesu nastajanja petega odstavka 203. člena ZEKom-1. Pa tudi tretji odstavek 203. člena ZEKom-1 ne opisuje cenovnih nezakonitih ukrepov, pač pa le dovoljene tehnične posege, kar pomeni, da je izvirna ideja odprtosti interneta v dovoljevanju točno določenih oblik tehničnega omejevanja. Uporaba tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1 kot kršitev ne opredeljuje oblikovanja ponudbe glede na cene. Širitev razlage tretjega odstavka 203. člena ZEKom-1 na vse pojavnosti možnih kršitev pomeni napačno uporabo prava. Peti odstavek pa ni izpeljan do konca ter po prepričanju tožnika ni uporabna zakonska norma. Glede na to, da gre pri storitvah „A.“ in „B.“ za brezplačni (v smislu, da se prenos podatkov ne zaračunava posebej) neomejeni prenos podatkov, kar pomeni, da nimata limita prenosa podatkov, ima to za posledico, da se hitrost prenosa podatkov ne omeji. Končnemu uporabniku ni treba postaviti varovalke zaradi morebitnega nastajanja dodatnih stroškov v zvezi s prenosom podatkov. Preostali prenos podatkov pa je tožnik obravnaval na enak način kot storitvi „A.“ in „B.“ in ni izvajal nobenega omejevanja, zadrževanja ali upočasnjevanja internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij. Za preostali prenos podatkov je bil določen limit prenosa podatkov, vendar z razlogom, ker storitveni paketi običajno vsebujejo določeno zakupljeno količino podatkov, kar je vključeno v ceni naročnine paketa. Toženka želi uvedbo limita prenosa podatkov tolmačiti kot omejitev prenosa podatkov v smislu kršitve tretjega oziroma petega odstavka 203. člena ZEKom-1. V zvezi s storitvami „C.“, „D.“ in „E.“ toženka svoje ugotovitve temelji na nepravilno in nepopolno ugotovljenem dejanskem stanju. Naročnina za navedene storitve je vključena kot strošek za samo storitev, kot tudi strošek za prenos podatkov. Prenos podatkov torej nikakor ni brezplačen. V zvezi z limitom pa poudarja, da ima končni uporabnik v vsakem trenutku možnost, da limit izklopi, ali si nastavi svojo vrednost. Povedano pomeni, da tožnik preostali prenos podatkov obravnava povsem enakovredno, kot sporne storitve. Glede na nedoločnost petega odstavka 203. člena ZEKom-1 zahteva njegovo ustavno presojo glede na to, da ureditev krši 2. člen, 22. člen, 23. člen, 25. člen in prvi odstavek 74. člena Ustave RS. Sklicuje se tudi na mnenje Javne agencije RS za varstvo konkurence ter na ureditev nevtralnosti interneta v okviru regulativnega okvira na področju elektronskih komunikacij v EU. Predlaga odpravo izpodbijane odločbe in zahteva povrnitev stroškov postopka.

3. Toženka v odgovoru na tožbo zavrača ugovore o absolutni bistveni kršitvi postopka ter vztraja pri svoji razlagi določbe 203. člena ZEKom-1. Predlaga zavrnitev tožbe.

4. Tožnik v pripravljalni vlogi in toženka v odgovoru na pripravljalno vlogo vztrajata pri svojih stališčih iz tožbe oziroma odgovora na tožbo.

5. Tožba je utemeljena.

6. V obravnavanem primeru je sporna ugotovitev toženke, da je tožnik s ponudbo posebnih storitev kršil načelo nevtralnosti interneta iz 37. točke 3. člena ZEKom-1 ter tretji in peti odstavek 203. člena tega zakona, na podlagi katere mu je izrekla obveznost enakovredne obravnave vsega internetnega prometa, neodvisno od vrste storitve, aplikacije ali vsebine, v zvezi s katero je prišlo do internetnega prometa, tako, da je enakovredno obračunan oz. upoštevan v okviru zakupljene količine internetnega prometa naročniškega ali predplačniškega paketa elektronskih komunikacijskih storitev ter mu naložila, da jo mora v določenih rokih o sprejetih ukrepih v zvezi z izpolnitvijo naložene obveznosti obvestiti.

7. Po 37. točki 3. člena ZEKom-1 je nevtralnost interneta načelo, po katerem se vsak internetni promet po javnem komunikacijskem omrežju obravnava enakovredno, to je neodvisno od vsebine, aplikacij, storitev, naprave, vira in cilja komunikacije. Opredelitev nevtralnosti interneta je po mnenju toženke treba upoštevati pri razlagi določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1, v katerih je konkretno določena prepoved kršitve načela nevtralnosti interneta.

8. Po tretjem odstavku 203. člena ZEKom-1 si operaterji omrežij in izvajalci storitev dostopa do interneta kar najbolj prizadevajo za ohranitev odprtega in nevtralnega značaja interneta, s tem da ne smejo omejevati, zadrževati ali upočasnjevati internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij ali izvajati ukrepov za njihovo razvrednotenje, razen v primeru: (1) nujnih tehničnih ukrepov za zagotavljanje nemotenega delovanja omrežij in storitev (npr. izogibanje zgostitvi prometa), (2) nujnih ukrepov za ohranjanje celovitosti in varnosti omrežij in storitev (npr. odpravljanje neupravičenega prekomernega zasega prenosnega medija - kanala), (3) nujnih ukrepov za omejevanje neželenih komunikacij v skladu s 158. členom tega zakona, (4) odločbe sodišča. Navedeno določbo je toženka razlagala v pomenu, da iz nje izhaja prepoved omejevanja internetnega prometa na ravni posameznih storitev, in sicer ne le omejevanja hitrosti, odzivnih časov in drugih tehničnih parametrov internetnega prometa, pač pa tudi prepoved ekonomskega omejevanja, da se npr. internetni promet uporabniku obračuna po drugačni, zanj manj ugodni ceni.

9. Po petem odstavku 203. člena ZEKom-1 storitve operaterjev omrežij in izvajalcev storitev dostopa do interneta ne smejo temeljiti na storitvah ali aplikacijah, ki so nudene ali se uporabljajo prek storitev dostopa do interneta. Tudi navedeno določbo je toženka razlagala v pomenu, da prepoveduje kakršnokoli razlikovanje med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije, in sicer tako s tehničnega vidika (npr. da bi veljali različni parametri kakovosti storitve, kot hitrost, zakasnitev itd.) kot ekonomsko komercialnega vidika (npr. različno cenovno ovrednotenje, različni plačilni pogoji itd.) oziroma da prepoveduje vsako neenakovredno obravnavo internetnega prometa zgolj na osnovi storitve ali aplikacije.

10. Navedeni določbi tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 je po ugotovitvah toženke tožnik kršil s tem, ker ponuja storitev dostopa do svojih posebnih storitev na način, da se internetni promet v njegovem omrežju, ki ga uporabnik pri uporabi teh storitev prenese, uporabniku ne zaračuna in ne odšteje od količine podatkov, ki jo ima uporabnik zakupljeno, drug internetni promet pa se zaračuna in je omejen z limitom. Torej gre v enem primeru za odplačen dostop, v drugem primeru pa za neodplačen dostop do interneta. S tem ko pa tožnik internetnega prometa, ustvarjenega pri uporabi storitve posebnih storitev, ne zaračunava oziroma ga ne vključuje v omejitve prenosa podatkov v posameznih paketih, po razlogovanju toženke diskriminira konkurenčno vsebinske storitve, saj na ta način uporabnika neupravičeno motivira, da vsebinsko storitev naroči pri njem, ker bo s tem oproščen plačila za preneseni internetni promet; taka ponudba je zato po njeni presoji diskriminatorna.

11. Po mnenju sodišča je toženka določbi tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 razlagala (in uporabila) nepravilno. Sodišče meni, da ni podlage za razlago tretjega odstavka v pomenu, da prepoveduje tudi ekonomsko omejevanje internetnega prometa, v smislu različnega obračunavanja. Na to, da se določba nanaša le na tehnično omejevanje (zadrževaje, upočasnjevanje) internetnega prometa na ravni posameznih storitev ali aplikacij, kažejo taksativno v tej določbi našteti vsi štirje primeri izjem; od teh se namreč prvi trije eksplicitno nanašajo na nujne tehnične ukrepe, zadnji, četrti - omejevanje internetnega prometa v primeru odločbe sodišča - pa se po logiki stvari (ter izraženo implicitno) prav tako nanaša na tehnično obravnavo internetnega prometa. Tako razlago podpira tudi obrazložitev te določbe v Predlogu ZEKom-1 (iz katere izrecno izhaja, da so v tretjem odstavku določena načela delovanja operaterjev za ohranitev nevtralnosti interneta ter dovoljene izjeme v primeru nujnih ukrepov za zagotavljanje nemotenega delovanja omrežij in storitev, za ohranjanje celovitosti in varnosti omrežij in storitev, za omejevanje neželenih komunikacij itd.) in vsebina določbe četrtega odstavka 203. člena ZEKom-1, ki se nanaša na predhodni, tretji odstavek (in ki za navedene primere nujnih ukrepov navaja, da morajo biti sorazmerni, nediskriminacijski, časovno omejeni in v nujno potrebnem obsegu). Enako tudi za peti odstavek 203. člena ZEKom-1 sodišče meni, da ga tako, kot ga razlaga toženka, ni mogoče razlagati. Iz obrazložitve Predloga ZEKom-1 k temu odstavku izhaja, da ponujanje storitev dostopa do le dela interneta ni dovoljeno; to pomeni, da ni dovoljeno ponujati storitev dostopa do interneta z dostopom do le določenih spletnih strani, storitev ali aplikacij (npr. e-uprave, e-zdravja), medtem ko so druge blokirane ali drugače cenovno ovrednotene; cene storitev dostopa do interneta se ne smejo razlikovati glede na omogočene hitrosti dostopa do posameznih spletnih strani, storitev ali aplikacij itd. Vendar pa se sodišče s tožnikom strinja, da glede na vsebino ni mogoče izključiti, da se obrazložitev tega odstavka v delu, kolikor se nanaša na cene storitev dostopa do interneta, navezuje na besedilo dela petega odstavka 203. člena Predloga ZEKom-1, ki je bilo v zakonodajnem postopku nato umaknjeno (in se glasi: Posamezne storitve ali aplikacije, ki so nudene ali se uporabljajo prek storitev dostopa do interneta, ne smejo vplivati na ceno storitev operaterjev omrežij in izvajalcev storitev dostopa do intereneta) ter ne sprejema kot prepričljivega nasprotnega razlogovanja toženke. To pa pomeni, da se iskanje pomena določbe petega odstavka 203. člena ZEKom-1 z zgodovinsko metodo po mnenju sodišča lahko opira le na (prej povzet) prvi del obrazložitve iz Predloga ZEKom-1 (in ne tudi na del obrazložitve, ki se nanaša na cenovno vrednotenje dostopa).

12. Sodišče se s toženko strinja, da je opredelitev nevtralnosti interneta v 37. točki 3. člena ZEKom-1 (katere bistvo je po njenem mnenju v enakovredni obravnavi internetnega prometa, tudi v vrednostnem smislu) lahko vodilo pri razlagi določb 203. člena ZEKom-1. Vendar je treba upoštevati, da gre pri tem za načelo, to pa je predvsem vrednostno merilo, ki se udejanja preko ravnanj, ki jim je namenjeno, da je načelo tudi samo predmet razlage in da je uporabnost načela toliko večja, kolikor bolj ga je v samem zakonu zakonodajalec izpeljal oziroma da je načelo uporabno ob predpostavki, da je operacionalizirano in ima ta izpeljava zanesljivo oporo v pravnih pravilih; pravno načelo tako ni vrednostno merilo, iz katerega bi bilo mogoče neposredno in inutiativno ustvarjati vsebino pravnih pravil (M. Pavčnik, Teorija prava, GV Založba, Ljubljana 2015, str. 129 do 135). Upoštevaje navedeno sodišče meni, da ni zanesljive opore za razlago načela nevtralnosti interneta v pomenu, kot ga razlaga toženka, da (ob tem ko po zgoraj navedeni zakonski določbi le-to pomeni enakovredno obravnavo internetnega prometa, to je neodvisno od vsebine, aplikacij, storitev, naprave, vira in cilja komunikacije) se nanaša na enakovredno obravnavo internetnega prometa tudi v vrednostnem smislu oziroma v smislu enakega cenovnega obračunavanja. To pa pomeni, da načelo nevtralnosti interneta tudi ne more v takem smislu vplivati na vsebinsko opredelitev uporabljenih določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1, ki obsegata prepoved kršitev načela nevtralnosti interneta. Ob tem sodišče še dodaja, da iz obrazložitve k 203. členu Predloga ZEKom-1 izhaja, da določba člena o nevtralnosti interneta temelji na „Izjavi Komisije o nevtralnosti omrežja“ (Uradni list EU, L 337 z dne 18. 12. 2009) ter da je nevtralnost interneta v skladu s to izjavo cilj in regulativno načelo, ki naj ju spodbujajo nacionalni regulativni organi. Pri tem je cilj določen kot spodbujanje odprtega in nevtralnega značaja interneta ter možnost dostopa in razširjanja informacij ali uporabe aplikacij in storitev po lastni izbiri končnih uporabnikov; navedeno pa v zvezi z možnostjo dostopa do informacij in uporabo aplikacij in storitev predvsem kaže na poudarjen pomen lastne izbire končnih uporabnikov ter torej na drug vidik, kot je pri tem bistven za toženko. Kot regulativno načelo pa je nevtralnost interneta vključena v določbo 3. točke 198. člena ZEKom-1, ki govori o zaščiti konkurence v korist uporabnikov; temu vidiku – ugotavljanju, ali ravnanje tožnika, ki ga je prepovedala, povzroča nastanek škode končnim uporabnikom - pa toženka v obrazložitvi izpodbijane odločbe posebne teže ni namenila oziroma je njeno razlogovanje v izpodbijani odločbi o diskriminaciji konkurenčnih vsebinskih storitev zaradi prenosa internetnega prometa brez plačila in nemožnosti lastne izbire končnega uporabnika glede uporabe aplikacij in storitev, neprepričljivo. Končno pa toženka tudi ni upoštevala mnenja Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence z dne 4. 9. 2014 o skladnosti ponujanja aplikacij s strani mobilnih operaterjev s pravili konkurence, ki toženki svetuje regulacijo zaščite nevtralnosti interneta zgolj šele na podlagi poprejšnje analize, ki bi pokazala, da končnemu uporabniku s spornimi operaterskimi ponudbami lahko nastaja škoda.

13. Ker po mnenju sodišča po navedenem ni podlage za razlago določb tretjega in petega odstavka 203. člena ZEKom-1 v pomenu, da prepovedujeta kakršnokoli razlikovanje med storitvami dostopa do interneta glede na uporabo storitve ali aplikacije tudi z ekonomsko komercialnega vidika, npr. tudi različno cenovno ovrednotenje, in v pomenu, kot ju je uporabila toženka v postopku za izdajo izpodbijane določbe, sodišče tudi ne more pritrditi njenemu zaključku, da je tožnik s ponudbo posebnih storitev, navedeni določbi ZEKom-1 kršil. Glede na to je sodišče na podlagi 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo in izpodbijano odločbo odpravilo, zadevo pa na podlagi tretjega ter v smislu četrtega odstavka 64. člena ZUS-1 vrnilo toženki v ponovni postopek. Glede na načelo zakonitosti (6. člen Zakona o splošnem upravnem postopku) bo morala toženka v ponovnem postopku upoštevati tudi Uredbo (EU) 2015/2120 Evropskega parlamenta in Sveta z dne 25. novembra 2015 o določitvi ukrepov v zvezi z dostopom do odprtega interneta in spremembi Direktive 2002/22/ES o univerzalni storitvi in pravicah uporabnikov v zvezi z elektronskimi komunikacijskimi omrežji in storitvami ter Uredbe (EU) št. 531/2012 o gostovanju v javnih mobilnih komunikacijskih omrežjih v Uniji, ki je medtem pričela veljati (upoštevajoč njen člen 10) ter ob tem, ko gre na področju elektronskih komunikacij za deljeno pristojnost med Unijo in državami članicami, tudi pravne vire primarnega prava EU, vključno s temeljnimi načeli in sodno prakso Sodišča EU.

14. Ker je tožniki v tem upravnem sporu uspel, mu je sodišče odmerilo stroške postopka v višini 15,00 EUR (25. člen ZUS-1, v zvezi s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu).