Jedro

Ni mogoče slediti izračunu odpravnine po katerem bi ena od dveh dejavnosti, ki pomeni veliko večino prihodkov stranke, pomenila le manjši del stroškov. Tožeča stranka s tem ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu. Upoštevanje zgolj že nastalih stroškov, brez prihodnjih, in predvidevanje dobička zgolj na podlagi povprečja rezultatov, ne more zadostovati za izračun odpravnine.

S samo sklenitvijo novih naročniških razmerij za nove stranke tožena stranka še ni dosegla znatne koristi. Vsaka gospodarska pogodba se sklene, ker stranki pričakujeta določeno korist od nje. Pravica do odpravnine ni avtomatična, temveč le ob izpolnitvi določenih pogojev, med katerimi je tudi obstoj znatne koristi na strani naročitelja.

Tožeča stranka je iz iste dejanske podlage zahtevala plačilo odpravnine po več zahtevkih. Pri tem je šlo zgolj za različne zneske in v bistvu za t. i. vključene zahtevke in primer navidezne kumulacije zahtevkov. Znesek podrednega in podpodrednega zahtevka je že bil vključen v primarni zahtevek. V razmerju med različnimi zahtevki (ki pa to dejansko niso bili) je že nastopila litispendenca. Slednja pa predstavlja razlog za zavrženje tožbe.

Izrek

I. Pritožbi se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje: - v izpodbijani II. točki izreka spremeni tako, da se zavrže tožba v delu, ki se nanaša na plačilo 1.063.435,67 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne vložitve tožbe do dne plačila; - v izpodbijani III. točki izreka spremeni tako, da se zavrže tožba v delu, ki se nanaša na plačilo tožeči stranki v znesku 288.447,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dneva vložitve tožbe dalje do plačila in plačilo A. A. v znesku 25.000,00 EUR.

II. Sicer se pritožba zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijanem, a nespremenjenem delu potrdi.

III. Tožeča stranka sama nosi svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

1. Sodišče je z izpodbijano sodbo zavrnilo primarni zahtevek tožeče stranke in oba podredna zahtevka. S primarnim zahtevkom je tožeča stranka zahtevala plačilo zneska 1.088.435,67 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi in plačilo zneska 313.447,41 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (I. točka izreka). S prvim podrednim zahtevkom je tožeča stranka zahtevala, da ji toženka plača znesek 1.063.435,67 EUR in A. A. znesek 25.000,00 EUR (II. točka izreka). Z drugim podrednim zahtevkom (podpodrednim zahtevkom) je tožeča stranka zahtevala, da ji tožena plača znesek 288.447,41 EUR in A. A. znesek 25.000,00 EUR (III. točka izreka). Tožeči stranki je naložilo, da toženki povrne njene pravdne stroške (IV. točka izreka).

2. Zoper sodbo se iz vseh pritožbenih razlogov pritožuje tožeča stranka in višjemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da ugodi primarnemu oz. podrednima zahtevkoma oz. sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v ponovno sojenje. Priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. V odgovoru na pritožbo se tožena stranka zavzema za njeno zavrnitev.

4. Pritožba ni utemeljena.

**Dejanski okvir spora**

5. Tožeča stranka vtožuje plačilo odpravnine kot nekdanji trgovski zastopnik B. d. d. (naročnika), ki je pravni prednik toženke. Z B. je dne 5. 8. 2013 sklenila pogodbo o posredovanju s pripadajočimi aneksi in dne 20. 8. 2013 pogodbo o prodaji programa B. kartica (v nadaljevanju: posredniški pogodbi ali posredniška pogodba). Pogodbi sta bili sklenjeni za nedoločen čas. Tožeča stranka se je zavezala sklepati pravne posle v imenu naročnika: sklepanje in podaljševanje naročniških razmerij, prodaja aparatov naročnikom, urejanje formalnosti pri reklamacijah, nudenje pomoči in podpore ipd. s ciljem pospeševanja prodaje oz. sklepanja naročniških razmerij.

6. Po prevzemu naročnika s strani tožene stranke je slednja ob upoštevanju odpovednega roka odpovedala pogodbo o posredovanju s 1. 5. 2016. Tožeča stranka je poleg zastopanja B. prodajala tudi športna oblačila C. **Pravna podlaga spora**

7. Pravno podlago predstavlja 833. člen Obligacijskega zakonika - OZ, ki se glasi:

(1) Po prenehanju pogodbe ima zastopnik pravico do ustrezne odpravnine, če in kolikor je pridobil naročitelju nove stranke ali je občutno povečal posle z dosedanjimi strankami in ima naročitelj tudi po prenehanju pogodbe znatne koristi s temi strankami, ali če bi plačilo odpravnine terjale posebne okoliščine, zlasti zaradi izgubljene provizije pri poslih s temi strankami.

(2) Pri določanju odpravnine je treba ustrezno upoštevati tudi provizijo, ki jo je zastopnik dobil za pogodbe, sklenjene po prenehanju razmerja z naročiteljem, in morebitno prepoved konkurenčnega delovanja po prenehanju razmerja z naročiteljem.

(3) Znesek odpravnine po prvem in drugem odstavku tega člena ne more preseči poprečnega letnega zneska provizije v zadnjih petih letih oziroma v ustrezno krajšem času od sklenitve pogodbe.

(4) Kadar preneha pogodba, sklenjena za določen čas, pred potekom tega časa ali kadar preneha pogodba, sklenjena za nedoločen čas, pred potekom petih let od sklenitve, ima zastopnik pravico do ustrezne odpravnine v višini razlike med stroški, ki jih je imel v zvezi z uvajanjem proizvoda na tržišče in vsemi drugimi stroški, ki jih je imel zastopnik v zvezi z izvajanjem pogodbe, ter prihodki, ki jih je pridobil zastopnik na podlagi izvajanja pogodbe, in prihodki, ki bi jih zastopnik verjetno pridobil do poteka časa trajanja pogodbe, sklenjene za določen čas, oziroma do poteka petih let od sklenitve pogodbe, sklenjene za nedoločen čas.

(5) Zastopnik ima pravico do odpravnine po prejšnjem odstavku tudi, če po prvem odstavku tega člena ni upravičen do odpravnine, kakor tudi, če bi bila ustrezna odpravnina po prvem odstavku tega člena nižja od ustrezne odpravnine po prejšnjem odstavku.

(6) Plačilo odpravnine ne izključuje zastopnikove pravice do odškodnine.

8. Pravica do odpravnine je predmet harmonizacije v EU, in sicer na podlagi Direktive 86/653/EGS o usklajevanju zakonodaje držav članic o samozaposlenih trgovskih zastopnikih (v nadaljevanju: Direktiva). Ta je v členu 17 državam članicam naložila sprejetje ukrepov, s katerimi trgovskim zastopnikom po prenehanju veljavnosti pogodbe zagotovijo (alternativno) bodisi pravico do nadomestila v skladu s členom 17(2) bodisi pravico do odškodnine v skladu s členom 17(3).

9. Slovenski zakonodajalec se je odločil za opcijo nadomestila (odpravnine; prvi do tretji odstavek 833. člena OZ). Posebnost pa sta določbi četrtega in petega odstavka 833. člena OZ, ki prav tako govorita o odpravnini, čeprav se po besedilu bolj približata pojmu odškodnine iz Direktive.

**Odločitev glede primarnega tožbenega zahtevka (četrti in peti odstavek 833. člena OZ)**

10. Primarni tožbeni zahtevek je tožeča stranka bazirala na četrtem in petem odstavku 833. člena OZ. Do vtoževanega zneska je prišla tako, da je od vseh prihodkov v znesku 866.180,40 EUR odštela vse stroške 267.540,73 EUR, dobljeno razliko 598.639,67 EUR delila s 33 mesecev (trajanje pogodbe) in izračunala mesečno razliko 18.140,60 EUR. To je pomnožila s 60 mesecev (petletno obdobje) in prišla do zneska 1.088.435,76 EUR.

11. Sodišče prve stopnje je zahtevek na podlagi prvega in tretjega odstavka 833. člena OZ zavrnilo, ker na podlagi navedenih določb tožeča stranka ni upravičena do ponovnega izplačila dobička po formuli, kot jo je sama predlagala. Za to ni niti podlage niti dovolj dokazov. Glede na izvedensko mnenje izvedenke za ekonomijo in finance, tožnik ni ustrezno razmejil stroškov, ki jih je imela z izvajanjem posredniške pogodbe, in stroškov po prodajnem programu C. (športna oblačila). Pri posredniški pogodbi naj bi upošteval prenizke stroške in s tem povečal pričakovani dobiček. Tožeča stranka tako ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu.

**Odločitev glede podrednega zahtevka (prvi in tretji odstavek 833. člena OZ)**

12. Tožeča stranka je podredni zahtevek utemeljila v višini enoletne povprečne provizije v skladu s prvim odstavkom 833. člena OZ. Do zneska je prišla. tako, da je vsoto vseh računov za provizije 861.980,40 EUR razdelila s 33 meseci in pomnožila z 12 meseci. V skladu s tretjim odstavkom 833. člena OZ odpravnina ne more preseči povprečnega letnega zneska provizije v zadnjih petih letih oziroma ustreznem krajšem času od sklenitve pogodbe.

13. Sodišče prve stopnje je zahtevek na tej podlagi zavrnilo, ker je presodilo, da pridobitev novih strank še ne pomeni znatne koristi v smislu prvega odstavka 833. člena OZ. Pravica do odpravnine zastopniku ne pripada avtomatično. Zahteva se obstoj koristi, ki predvideva določen obseg in trajnost. Od novih naročnikov, ki jih je priskrbel tožnik, tožena stranka naj ne bi dosegla znatne koristi. Prav tako znatne koristi niso dosežene s prodajo aparatov, ker tožena stranka z njimi ni dosegla dobička (ponujeni so po akcijski ceni ob vezavi). Tožnik naj ne bi konkretizirano navedel višine provizij, ki jih je pridobil za sklenitev novih naročniških razmerij. Tožnik je zahteval odpravnino v najvišjem dopustnem znesku in ni navedel pravno pomembnih dejstev, na podlagi katerih bi bilo mogoče ugotoviti ustrezno višino odpravnine. Prav tako naj bi provizija pomenila enkratno in popolno plačilo za posredovanje, s katerim je bil tožnik poplačan za koristi, ki jih je imela tožena stranka, in posledično naj ne bi opravičevala odpravnine.

**Odločitev o pritožbi** _Glede bistvenih kršitev določb postopka_

14. Pritožba graja sodbo sodišča prve stopnje v delu, kjer je to pojasnilo, da bi morala tožeča stranka zahtevati izvedbo dokaza z izvedencem za revizijo oz. računovodstvo. Navaja, da to ni v skladu z načelom ekonomičnosti postopka, saj so z izvedencem povezani visoki stroški, sicer pa je predlagala druga primerna dokaza, to je zaslišanje stranke in računovodje.

15. Takšne pritožbene navedbe so neutemeljene. Pri vprašanju računovodstva gre za strokovno vprašanje, za kar je potrebno strokovno znanje, s katerim sodišče ne razpolaga (primerjaj 243. člen ZPP). O navedenem se sodišče ne more prepričati z zaslišanjem stranke, za katero pritožba sama priznava, da ni strokovnjak računovodske stroke. Prav tako za to ni primeren dokaz z zaslišanjem konkretnega računovodje tožeče stranke, saj strokovno vprašanje o ustreznosti računovodskih izkazov terja odgovor neodvisnega strokovnjaka, kar pa kot priča zaslišani računovodja, ki je sam napravil takšne izkaze, ne more biti. Pritožba tudi ne more uspeti z navedbami, da bi dokaz z izvedencem povzročil visoke stroške, v nasprotju z načelom ekonomičnosti postopka. Načelo ekonomičnosti ne odvezuje stranke, da zadosti dokaznemu bremenu. Ob vložitvi tožbe, katere tožbeni zahtevek znaša več kot milijon evrov, je stranka morala računati tudi s tem, da je postopek povezan s potencialno visokimi stroški. Stroški izvedenca glede na vrednost spornega predmeta tudi ne bi bili nesorazmerni. Bistvena kršitev določb postopka zato ni podana.

16. Z navedbami o načelu ekonomičnosti postopka pa pritožba prihaja tudi sama s sabo v nasprotje, saj nato trdi, da je predlagala angažiranje drugega izvedenca, s katerim bi lahko dokazala stroške po posredniški pogodbi in programu C. Sodišče bi naj bilo tisto, ki angažira ustreznega izvedenca in bi lahko postavilo izvedenca revizorja. Pritožba s takšnimi navedbami ne more uspeti. Res je tožeča stranka v pripravljalni vlogi na r. št. 60 navedla, da v kolikor izvedenka ne more podati odgovora na vprašanje nadaljnjih koristi tožene stranke in glede izračunov, predlaga postavitev drugega izvedenca. Na naroku za glavno obravnavo dne 24. 1. 2019, kjer je bila izvedenka zaslišana, je tožeča stranka navedla (l. št. 204): „V kolikor izvedenka danes svojega mnenja ne bo dopolnila tako, da bi sodišču tudi odgovorila, ali glede na izkazanost računovodskih podatkov, s katerimi je razpolagala, gre pritrditi v tožbi izvedenemu preračunu, tožnik predlaga, da se angažira nov izvedenec, ki bo podprl danes izvedene navedbe tožnika […].“ Po izvedenem zaslišanju izvedenke, tožeča stranka ni več predlagala postavitve novega izvedenca. Sodišče je dokazovanje zaključilo, tožeča (in tožena) stranka pa sta ugovarjali procesni kršitvi le zaradi zavrnjenih dokaznih predlogov za zaslišanje prič. Neizvedenemu dokazu po postavitvi novega izvedenca tožeča stranka ni ugovarjala. Zato je takšno postopanje stranke treba razumeti kot umik dokaznega predloga, neizvedbi dokaza pa stranka ne more ugovarjati šele v pritožbi. Stranka mora kršitev določb pravdnega postopka pred sodiščem prve stopnje uveljavljati takoj, ko je to mogoče. Kršitve, na katere se sklicuje pozneje, vključno v pravnih sredstvih, se upoštevajo le, če stranka teh kršitev brez svoje krivde predhodno ni mogla navesti (286.b člen ZPP). Glede na to, da po izvedenem zaslišanju izvedenke tožeča stranka ni zahtevala postavitve novega izvedenca niti ni ugovarjala procesne kršitve, ne more uspeti s takšnimi navedbami šele v pritožbi.

17. Prav tako tožeča stranka ni na naroku ugovarjala temu, da sodišče ni izvedlo dokaza s predložitvijo izvlečkov iz poslovnih knjig o vseh poslih, ki opravičujejo zastopnika do provizije (835. člen in 826. člen OZ). Navedeni določbi naročitelju nalagata obveznost, da za namene uveljavljanja odpravnine ali obračunavanja provizije zastopniku na njegovo zahtevo predloži izvleček iz poslovnih knjig o vseh poslih, ki opravičujejo zastopnika do provizije, in ga obvesti o vseh okoliščinah, ki nanjo vplivajo. Kaj natančno bi tožeča stranka želela s tem dokazovati, pritožba ne pojasni. Že v tožbi je namreč tožeča stranka sama navedla prejete zneske provizij, ki med postopkom niso bili sporni, prav tako pa so razvidni iz izvedenskega mnenja. Pritožbeni očitek je zato preveč nekonkretiziran, da bi lahko tožeča stranka z njim uspela.

_Glede ugotovljenega dejanskega stanja in pravilne uporabe materialnega prava_

18. Pritožba graja ugotovitev sodišča prve stopnje, da tožeča stranka ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu. Navaja, da je v tožbi ustrezno navedla stroške v zvezi z uvajanjem proizvoda na tržišče in vsemi drugimi stroški, ki jih je imel zastopnik v zvezi z izvajanjem pogodbe, ter realizirane in predvidene prihodke. Navaja tudi, da je izvedenka podala svoj izračun v znesku 77.275,00 EUR, sodišče pa ni sledilo niti temu.

_Četrti in peti odstavek 833. člena OZ_

19. Pritožba neuspešno izpodbija glavni razlog odločitve sodišča prve stopnje – da ni zadostila trditvenemu in dokaznemu bremenu glede višine odpravnine po četrtem odstavku 833. člena OZ. S pavšalnim sklicevanjem, da je ustrezno podlago ponudila v tožbi in prvi pripravljalni vlogi, pritožba ne more izpodbiti ugotovitev sodišča prve stopnje, saj se je slednje do tega opredelilo v sodbi, izračune tožeče stranke pa je ovrgla tudi izvedenka v svojem mnenju.

20. Tožeča stranka je v tožbi izračunala, da je v času trajanja pogodbe (33 mesecev) imela 866.180,40 EUR prihodkov in 267.540,73 EUR stroškov, ter tako imela povprečni mesečni dobiček iz posredniških pogodb v višini 18.140,60 EUR.

21. Izvedensko mnenje navedenega ni potrdilo. Iz njega namreč izhaja, da je delež prihodkov po posredniški pogodbi v dejavnosti tožeče stranke znašal 79%, medtem ko je tožeča stranka posredniški pogodbi pripisala le manjši delež stroškov (26%). Izvedenka je izrazila dvom v pravilnost takšnega izračuna in smatrala, da stroški med dejavnostjo po posredniški pogodbi in drugo dejavnostjo niso ustrezno razmejeni, saj ni imela podatkov, da bi večina stroškov odpadla na drugo dejavnost. Sodišče prve stopnje je mnenju sledilo, pritožba pa konkretizirano ne izpodbija takšnih ugotovitev.

22. Višje sodišče pripominja tudi, da je opazno veliko razhajanje med izračunom, kot ga je podala tožeča stranka, in računovodskimi izkazi v izvedenskem mnenju (l. št. 137 in 138). Iz slednjih izhaja, da je tožeča stranka v letih 2013 in 2014 dosegla dobiček iz poslovanja (EBITA) 10.091,00 EUR, v letu 2015 pa 4.682,00 EUR, kar se nikakor ne sklada z mesečnim dobičkom iz razmerja z naročnikom, kot ga zatrjuje tožeča stranka. Glede na te podatke je mogoče razumeti, zakaj izvedenka in sodišče prve stopnje nista sledila tožeči stranki glede ustrezne razmejitve stroškov. Tožeča stranka je izračunala povprečni mesečni dobiček iz posredniške pogodbe v višini kar 18.140,06 EUR. Glede na to, da je izvedenka ugotovila, da je ta dejavnost predstavljala kar 79% prihodkov tožeče stranke, zato ni mogoče slediti tožeči stranki, da bi druga dejavnost, ki je predstavljala le 21% prihodkov povzročala kar 74% stroškov.

23. V kolikor bi tožeča stranka želela dokazati nasprotno, bi morala zahtevati postavitev izvedenca revizorja, česar pa ni storila, kot je že obrazloženo zgoraj.

24. Pritožba nadalje navaja, da sodišče ni sledilo niti izračunu odpravnine, kot ga je podala izvedenka, in sicer v višini 77.275,00 EUR. Sodišče prve stopnje je navedlo (15. točka obrazložitve), da je izvedenka pojasnila, da za izračun odpravnine, kot je podan v primarnem zahtevku, ni dovolj dokazov, da bi ga lahko smatrali kot pravilen. Razmejitev med stroški v zvezi z izvajanjem dejavnosti pogodbe in stroški prodajnega programa C. ni ustrezno dokumentirana.

25. Iz navedenega izhaja, da niti izvedenka ni mogla z ustrezno stopnjo verjetnosti potrditi izračuna in da temelji na oceni. Izvedenka je namreč stroške v zvezi z dejavnostjo po posredniški pogodbi pripisala glede na obseg te dejavnosti v prihodkih, kot je obrazloženo zgoraj. Navedeno pa ne zadosti trditvenemu in dokaznemu bremenu glede višine odpravnine, ki je na tožeči stranki.

26. Prav tako v danem primeru ne more biti uporabljivo odločanje po prostem preudarku, ki je možno v primerih, ko se višina zahtevka ne da ugotoviti ali bi se mogla ugotoviti samo z nesorazmernimi težavami (prvi odstavek 216. člena ZPP). Tožeči ni bilo naloženo previsoko dokazno breme, saj ni ustrezno izkoristila možnosti postavitve izvedenca, na kar je bila opozorjena. Tudi stroški izvedenca glede na vrednost spornega predmeta niso nesorazmerni. Odločanje po prostem preudarku pride v poštev, kadar od stranke ni mogoče pričakovati, da poda še več navedb in dokazov, kot jih je podala, pa vseeno ni mogoče z zanesljivostjo ugotoviti višine. Do tega v obravnavnem primeru ni prišlo, kar je višje sodišče že obrazložilo.

27. Pritožba nadalje podaja obsežna pravna stališča glede pravice do odpravnine, ne navaja pa dejstev, s katerimi bi omajala zaključke sodišča prve stopnje. Pravica do odpravnine v skladu s splošnim pravilom po prvem do tretjem odstavku 833. člena OZ daje pravico do odpravnine zastopniku, ki je pridobil naročitelju nove stranke ali je občutno povečal posle z dosedanjimi strankami in ima naročitelj tudi po prenehanju pogodbe znatne koristi s temi strankami, ali če bi plačilo odpravnine terjale posebne okoliščine, zlasti zaradi izgubljene provizije pri poslih s temi strankami.

28. Četrti in peti odstavek izrazito odstopata od navedenega pravila in sta deležna kritik v teoriji,1 saj naj bi bila v nasprotju s temeljnim namenom odpravnine iz prvega odstavka ter ne zahtevata niti znatne koristi naročnika, kot pogoja odpravnine, prav tako pa naj bi v ugodnejši položaj spravljala agenta, kateremu je prenehala pogodba hitro po sklenitvi. Zdi se, kot da ne zahtevata nobenega drugega pogoja za pridobitev pravice do odpravnine, kot da pogodba preneha pred potekom 5 let od sklenitve oz. pred potekom trajanja, če je sklenjena za določen čas. Ne zahteva se niti obstoj znatne koristi na strani naročitelja. S tem sta občutno v različna položaja postavljena zastopnik, ki mu npr. pogodba za nedoločen čas preneha po preteku petih let, kot tisti, ki mu pogodba preneha pred potekom petih let. Medtem ko bo prvi moral dokazati predpostavke po prvem odstavku, se zdi, kot da drugemu ni treba dokazati drugega kot opisane stroške in prihodke. Težave se pojavijo tudi pri izračunu, ki je nejasen. Iz besedila izhaja, kot da je treba upoštevati le že nastale stroške, na prihodkovni strani pa se upoštevajo tako že realizirani kot predvideni prihodki. Po mnenju višjega sodišča bi bilo treba upoštevati tudi bodoče stroške v zvezi z izvajanjem pogodbe, saj je jasno, da bi zastopnik tudi v bodoče s pogodbo imel določene stroške in ne le prihodkov. Za izračun, kot ga je podala tožeča stranka, tudi po presoji višjega sodišča ni podlage. Upoštevanje zgolj že nastalih stroškov, brez prihodnjih, in predvidevanje dobička zgolj na podlagi povprečja rezultatov, ne more zadostovati za izračun odpravnine. Na strani naročitelja pa ima pravica do odpravnine po četrtem in petem odstavku izrazito kaznovalen značaj, saj je pridobitev pravice po strogi jezikovni razlagi avtomatizirana, zakon pa v petem odstavku celo predvideva, da bo višja kot siceršnja odpravnina po prvem do tretjem odstavku 833. člena OZ (... kakor tudi, če bi bila ustrezna odpravnina po prvem odstavku nižja od odpravnine po prejšnjem odstavku).

29. Navedena ureditev je ob tolmačenju tožeče stranke po mnenju višjega sodišča tudi neustavna, saj krši načelo enakosti pred zakonom (14. člen Ustave RS), ker v različni položaj postavlja dva zastopnika glede na čas trajanja pogodbe pred njenim prenehanjem, za kar ni najti ustrezne utemeljitve. Edina ustavno skladna razlaga te neposrečene določbe po mnenju višjega sodišča pomeni, da je potrebno poleg bodočih prihodkov upoštevati tudi bodoče odhodke, trend poslovanja in druge dejavnike, ki bi ureditev po četrtem in petem odstavku čim bolj približala tisti po prvem do tretjem.

30. Pritožba se sklicuje na sodbo Sodišča EU v zadevi C-203/09 Volvo, ki pa v konkretnem primeru ne more biti uporabljiva, saj je šlo za povsem drugačno dejansko stanje in pravno vprašanje.2

31. Pri tem pa, kot je navedeno že zgoraj, tudi ni bilo mogoče preveriti ustreznosti in pravilnosti upoštevanja stroškov, zaradi česar na podlagi navedenih določil OZ ni bilo mogoče zaključiti, kolikšen znesek bi pripadal tožeči stranki.

_Prvi in tretji odstavek 833. člena OZ_

32. Poleg že podanih navedb pritožba navaja, da po pravu EU zastopniku redoma in praviloma pripada odpravnina. Nadalje navaja, da ni sporno, da je tožeča stranka naročitelju povečala krog strank in je bila najuspešnejši posrednik; kmalu po prenehanju posredniške pogodbe je tožeča stranka prenehala z opravljanjem dejavnosti, saj je izgubila bistven del prihodkov. Pritožba meni, da ima tožena stranka koristi iz že sklenjenih pogodb, z uporabniki pa nima praktično nobenih stroškov potem ko z njo sklenejo pogodbo, njeno delo se kaže v povečanih prihodkih tožene stranke. Zaključuje, da je sodišče neutemeljeno odreklo pravico do odpravnine, ker je tožeča stranka prejela provizijo kot enkratno in popolno plačilo za opravljene storitve, izvedenka pa je potrdila, da je izračun tožeče stranke pravilen.

33. Odpravnina po tretjem odstavku 833. člena OZ ne sme presegati povprečnega letnega zneska provizij v zadnjih petih letih ali ustreznem krajšem obdobju. Tožeča stranka je torej vtoževala najvišjo dopustno odpravnino.

34. Pritrditi je sodišču prve stopnje, da s samo sklenitvijo novih naročniških razmerij za nove stranke tožena stranka še ni dosegla znatne koristi. Vsaka gospodarska pogodba se sklene, ker stranki pričakujeta določeno korist od nje. Pravica do odpravnine ni avtomatična, temveč le ob izpolnitvi določenih pogojev, med katerimi je tudi obstoj znatne koristi na strani naročitelja. Da v danem primeru ta pogoj ni izpolnjen, je sodišče prve stopnje obširno in prepričljivo obrazložilo (točke 21 - 25 obrazložitve sodbe). Višje sodišče se v izogib ponavljanju sklicuje na to obrazložitev. Pritožba s svojimi razlogi navedenih ugotovitev ni uspela izpodbiti. Prav tako ne izpodbija ugotovitve sodišča prve stopnje, da tožena stranka oz. B. nista imeli koristi od prodaje telefonskih aparatov po akcijski ceni. Ne izpodbija niti tega, da ni konkretno navedla višine provizij, ki so temeljile na sklenitvi novih naročniških razmerij.3

35. Sama okoliščina, da je tožeča stranka po prenehanju pogodbe prenehala z opravljanjem dejavnosti, tudi sama po sebi še ne opravičuje tožeče stranke do odpravnine. Večinoma bo prenehanje agencijske pogodbe zaradi odpovedi naročitelja imelo neugodne učinke za agenta, vendar pravica do odpravnine v tem primeru še vedno ne pripade avtomatično. Odpravnina je odraz koristi naročitelja in prizadetosti zastopnika zaradi prenehanja pogodbe, ki sta v medsebojni povezavi.4 Kot tipični primeri se navajajo zasičenost trga ali oteženo delovanje zastopnika, ker je npr. vse stranke že povezal z naročiteljem. Za takšne primere oz. vsaj podobne pa tu ne gre. Na trgu mobilnih operaterjev je splošno znano, da prihaja do migracij, ko uporabniki zamenjajo enega operaterja za drugega. Zato ni mogoče zaključiti, da je bil za tožečo stranko trg zaprt v smislu, da uporabnikov ne bi mogla napotiti k drugemu operaterju, v kolikor bi z novim naročnikom sklenila posredniško pogodbo.

36. Tudi ob upoštevanju ugotovitve sodišča, da je B. deloval na trgu že dolgo, preden je tožeča stranka začela z dejavnostjo in zastopanjem, ter bil torej sam generator posla, je mogoče zaključiti, da tožeča stranka ni prispevala k znatnim koristim po prenehanju pogodbe, ki bi jo opravičevale do odpravnine. Pritožba navedenih zaključkov konkretno ne izpodbija.

37. Ker tožeči stranki pravica do odpravnine ne pripada niti po temelju, je odveč razpravljanje o konkretizaciji glede višine, zato se višje sodišče do teh navedb niti ne bo opredeljevalo.

38. Višje sodišče je po uradni dolžnosti izrek sodbe sodišča prve stopnje spremenilo v drugi in tretji točki („podredni“ in „podpodredni“ zahtevek). Tožeča stranka je iz iste dejanske podlage zahtevala plačilo odpravnine po več zahtevkih. Pri tem je šlo zgolj za različne zneske in v bistvu za t. i. vključene zahtevke in primer navidezne kumulacije zahtevkov. Znesek podrednega in podpodrednega zahtevka je že bil vključen v primarni zahtevek, razen v delu „podrednega“ zahtevka, ki se nanaša na plačilo A. A. V razmerju med različnimi zahtevki (ki pa to dejansko niso bili) je že nastopila litispendenca. Slednja pa predstavlja razlog za zavrženje tožbe (tretji odstavek 189. člena ZPP).5 Višje sodišče je izrek sodbe v tem delu spremenilo po uradni dolžnosti, saj gre za bistveno kršitev določb postopka, na katero pazi po uradni dolžnosti (12. točka drugega odstavka 339. člena ZPP).

39. Drugih kršitev, na katere višje sodišče pazi po uradni dolžnosti (353. člen ZPP), ni zaznati. Ker so na podlagi obrazloženega tudi pritožbene navedbe neutemeljene, je višje sodišče odločilo, kot izhaja iz izreka te odločbe.

40. Izrek o stroških pritožbenega postopka temelji na 165. členu ZPP v zvezi s prvim odstavkom 154. člena ZPP. Tožeča stranka, ki je edina priglasila stroške pritožbenega postopka, s pritožbo ni uspela oziroma je njen uspeh le navidezen, ker je višje sodišče spremenilo izpodbijano sodbo po uradni dolžnosti, tako da je tožbo delno zavrglo, od česar pa tožeča stranka nima koristi. Pritožbene stroške zato nosi sama.

1 B. Zabel v OZ s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 521-522. 2 Zastopnik je prejel redno odpoved pogodbe, nato pa je pogodbo kršil v času odpovednega roka. Po razlagi Sodišča EU v tem primeru zastopniku ne more biti odrečena pravica do odpravnine. 3 To je navedla tožena stranka v odgovoru na pritožbo (l. št. 26), kjer trdi, da je vsota provizij za sklenjena naročniška razmerja znašala 435.951,00 EUR brez DDV. Trdila je tudi, da je prenehalo 21% sklenjenih razmerij še v času trajanja pogodbe, dodatnih 22% pa še do 14.12.2016. 4 B. Zabel v OZ s komentarjem, 4. knjiga, GV Založba, Ljubljana 2004, str. 516. 5 Tako sodba in sklep VSRS II Ips 639/2005 z dne 22. 3. 2007.