Jedro

Razlaga sodišča prve stopnje, da je rok, kot je opredeljen, popolnoma nedoločen, je zmotna; kot predpostavka prenehanja trajanja Pogodbe je namreč določen razvezni pogoj in ne končni rok.

Predmet tožbenega zahtevka niso take izredne storitve, kot jih razume OZ oziroma ZJN-3 in ki so bile predmet aneksa 6 (čeprav jih tako poimenujejo Splošni pogoji Bele knjige), pač pa le povečani stroški iz naslova podaljšanja roka izvajalcu gradnje. Tožnica se namreč kot na podlago svojega zahtevka sklicuje zgolj na zmanjšanje planirane hitrosti opravljanja svojih storitev glede na čas, za katerega je sama predvidela, da jih bo opravljala. Z zahtevo po dodatnem plačilu za pogodbene storitve, opravljene po poteku časa, ki ga je vkalkulirala pri oblikovanju ponudbene cene, pa s sklicevanjem na določila 26. v zvezi z 28. členom Bele knjige dejansko zahteva še dodatno plačilo za spremenjeno časovno enoto dela. To pa je v nasprotju z v Pogodbi dogovorjeno fiksno ceno.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi in se izpodbijana sodba spremeni tako, da se sedaj glasi: „I. Tožbeni zahtevek, ki se glasi: »1. Tožena stranka, REPUBLIKA SLOVENIJA, Gregorčičeva ulica 20, 1000 Ljubljana, matična št.: 5854814000, davčna št.: 17659957, je dolžna tožeči stranki, X. D.D., naslov, matična št.: 000, davčna št.: 000, plačati znesek 111.930,64 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od dne 2. 8. 2019, tj. od vložitve zakonsko zahtevanega predpravdnega poziva po 278. členu ZDOdv v dani zadevi, dalje do plačila, v roku 15 dni pod izvršbo.

2. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega pravdnega postopka po odmeri sodišča, v roku 15 dni pod izvršbo.« se zavrne.

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki povrniti vse stroške pravdnega postopka. O stroških postopka bo sodišče odločilo s posebnim sklepom.“

II. Tožeča stranka je dolžna toženi stranki v 15 dneh od vročitve te sodbe povrniti stroške pritožbenega postopka v znesku 765,00 EUR, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po izteku roka za prostovoljno plačilo.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je z izpodbijano vmesno sodbo razsodilo, da je zahtevek po podlagi utemeljen in odločitev o stroških pridržalo za poznejšo sodbo.

2. Zoper sodbo se je pritožila toženka. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz 338. člena Zakona o pravdnem postopku – ZPP in priglaša stroške pritožbenega postopka.

3. Tožnica je na pritožbo odgovorila in priglasila stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Pravdni stranki sta na podlagi javnega naročila 1. 6. 2012 sklenili Pogodbo št. ... za opravljanje storitev inženirja po pogodbenih določilih FIDIC in nadzornika po Zakonu o graditvi objektov pri izvedbi projekta „Z.“ (v nadaljevanju: Pogodba1) z obsegom storitev iz dodatka A k Pogodbi. V skladu z 2. točko Pogodbe se za to Pogodbo uporablja Bela knjiga FIDIC.2 Del Pogodbe je tudi javno objavljena razpisna dokumentacija. K Pogodbi je bilo sklenjenih šest aneksov. Aneks 6 z dne 21. 12. 2016 zajema priznanje dodatno opravljenih storitev tožnice do 30. 4. 2016 zaradi spremenjenih okoliščin po sklenitvi Pogodbe, ki so čas izvajanja storitev podaljšale. Zahtevek v tožbi se nanaša na pogodbene storitve od 30. 4. 2016 do 31. 8. 2019. Tožnica je na podlagi dveh računov, za 111.265,56 in 665,08 EUR, najprej vložila predlog za izvršbo.

6. V projektu je toženka 12. 4. 2012 podpisala izvajalsko pogodbo z izvajalcem Y. d. o. o., h kateri so bili sklenjeni številni aneksi, tudi za podaljšanje rokov za dokončanje del, skupaj za več kot pet let. Po tožbenih trditvah se je izvajalcu rok podaljševal zaradi objektivnih okoliščin, za katere tožnica ni odgovorna, s tem pa se je podaljševal tudi njen rok izvajanja storitev inženirja po Pogodbi. Tožnica trdi, da še vedno izvaja pogodbena dela in da ji je toženka na podlagi zahtevka z dne 18. 3. 2016 z aneksom 6 priznala stroške zaradi zmanjšanja planirane hitrosti in za izredne storitve v skupni višini 106.272,63 EUR; v tej pravdi vtožuje iste dodatne storitve - imela naj bi dodatne stroške zaradi zmanjšane planirane hitrosti izvajanja pogodbe, saj je za čas podaljšanja pogodbe izvajalca svoje storitve dolžna zagotavljati. Tokratne se zgolj nanašajo na drugo časovno obdobje.

7. Toženka trdi, da je bila Pogodba sklenjena za 1.175 dni od podpisa pogodbe z izvajalcem oziroma v primeru sprememb navedenih rokov izvajalca gradnje do izdaje potrdila o izvedbi izvajalcu gradnje, s tem pa je tožnica izrecno soglašala, da bo storitve opravljala do izdaje potrdila o izvedbi. Rok še ni potekel, zaradi kogentnih določb Zakona o javnih naročilih (ZJN-3) pa se prvotno določena pogodbena cena lahko zviša največ za 30%. Zadnji aneks 6 predstavlja 27,25 % povečanje pogodbene vrednosti. S tem aneksom je bilo zahtevku za plačilo izrednih storitev delno ugodeno, v vtoževanem obdobju, torej od 30. 4. 2016 do 8. 4. 2019 pa tožnica ni opravila nobenih storitev, ki ne bi bile že pogodbeno dogovorjene. Po mnenju toženke samo zaradi časovnega zamika gradbenega nadzora tožnica ne more biti upravičena do dodatnega oziroma podvojenega plačila, saj ne gre za dodatne storitve, ampak za pogodbeno delo. Toženka je že plačala celoten pogodbeni znesek in še 30 % več, čeprav tožnica del še ni končala.

8. Po presoji sodišča prve stopnje v izpodbijani sodbi pogodbena cena 390.000,00 EUR zajema le plačilo za pogodbene obveznosti tožnice, opravljene v pogodbeno določenem roku 1.175 dni,3 saj bi bilo v nasprotju z načelom vestnosti in poštenja, če bi tožnica s sklenitvijo Pogodbe prevzela tveganje, da bo storitve opravljala popolnoma neznano in od njene volje neodvisno število dni.

9. V zvezi s sklicevanjem toženke na 3. točko prvega odstavka 95. člena ZJN-3 in v zvezi s prepovedjo sklepanja pogodb za dodatne storitve, ki presegajo 30% prvotne pogodbene cene, je sodišče prve stopnje zavzelo stališče, da prepoved velja izključno za toženko in da za zavrnitev zahtevka zgolj zaradi kršitve določb ZJN-3 ni podlage. Ugotovilo je še, da je bil na tej podlagi 21. 12. 2016 sklenjen tudi aneks 6.4 Predmet aneksa so dodatne inženirske storitve, ki so posledica dodatnih gradbenih del (izvedba nadomestnih ukrepov, sanacija evakuacijskega objekta na odvzemnem mestu L. in nadomestni habitat). Ker ni sporno, da je tožnica delo oziroma storitve opravljala tudi od 30. 4. 2016 do 31. 8. 2019, (sporen je le njihov obseg), je sodišče prve stopnje presodilo, da je tožnica na podlagi 26. v zvezi z 28. členom Bele knjige upravičena do plačila za tako imenovane izredne storitve zaradi zmanjšanja hitrosti poteka izvajanja gradbenega projekta s strani izvajalca in tako odločilo, da je zahtevek po temelju utemeljen, saj se vsi zahtevki nanašajo na istovrstne storitve oziroma stroške tožnice in so bili vsi vloženi zaradi podaljšanja roka izvajalcu.

10. Za pritožnico so v tej zadevi sporna naslednja materialnopravna vprašanja: interpretacija 95. člena ZJN - 3 glede spreminjanja pogodbe o javnem naročilu med njeno veljavnostjo, interpretacija pogodbeno določenega roka in tega, kaj zajema pogodbena cena ter presoja določil Bele knjige.

11. V zvezi z uporabo materialnega prava višje sodišče uvodoma ugotavlja, da je sodišče prve stopnje Pogodbo sicer pravilno kvalificiralo kot mandatno. A gre dodati, da iz obsega pogodbenih storitev (dodatek A k Pogodbi, v točki I., Splošne naloge) izhaja, da osnovne naloge (normalne storitve) tožnice zajemajo tudi storitve svetovanja toženki in storitve koordinacije aktivnosti (projektnega managementa), ne le nalog gradbenega nadzora (prim. v točki II., Naloge v skladu z Zakonom o graditvi objektov).5 Gre torej za zloženo pogodbo, ki vsebuje tudi elemente pogodbe o svetovalnem inženiringu, pri kateri gre za posebno podjemno pogodbo.6

12. V obeh primerih se izpolnitveno ravnanje, ki je predmet obveznosti inženirja oziroma nadzornika, izpolnjuje nepretrgano (tudi) v obdobju, v katerem se opravlja gradnja objekta. Izpolnitveno ravnanje, ki je predmet storitvene obveznosti nadzornika, ima zato značilnost nepretrganega trajnega izpolnitvenega ravnanja.7 Gre za obligacijska razmerja, sklenjena za določen čas,8 trenutek, ki pomeni prenehanje obveznosti, pa je lahko določen kot časovna točka (končni rok) ali dogodek (razvezni pogoj).9

13. Po trditvah pritožnice naj bi sodišče prve stopnje zaradi napačne materialnopravne presoje pogodbeno določenega roka zmotno ugotovilo dejansko stanje glede pogodbeno dogovorjenega obsega storitev tožnice in zmotno zaključilo, da so v pogodbeno ceno zajete le storitve, ki jih je tožnica opravila v roku 1.175 dni, storitve, opravljene po tem času (torej tudi v vtoževanem obdobju), pa je posledično zmotno štelo za izredne storitve v smislu 28. v zvezi s 26. členom Bele knjige, do katerih naj bi bila tožnica prav tako upravičena na pogodbeni podlagi.

14. Pritožnica utemeljeno nasprotuje materialnopravnemu zaključku sodišča prve stopnje, da je rok opredeljen kot »do izdaje potrdila o izvedbi izvajalcu gradnje,« popolnoma nedoločen. Določilo 11. točke Pogodbe je jasno in ne potrebuje razlage: naročnik in inženir sta se dogovorila, da je rok izvajanja storitev inženirja predvidoma 1.175 dni od podpisa pogodbe z izvajalcem oziroma v primeru sprememb navedenih rokov izvajalca gradnje do izdaje potrdila o izvedbi izvajalcu gradnje.10 V primeru sprememb rokov izvajalca gradnje (do katerih je v tej zadevi nesporno prišlo), je torej tožnica dolžna pogodbene storitve opravljati do izdaje potrdila o izvedbi izvajalcu gradnje (kar za stranki prav tako ni sporno). Razlaga sodišča prve stopnje, da je rok, kot je opredeljen, popolnoma nedoločen, pa je zmotna; kot predpostavka prenehanja trajanja Pogodbe je namreč določen razvezni pogoj in ne končni rok. Zakaj je zmoten posledičen sklep, da tožnica s sklenitvijo Pogodbe ni prevzela tveganja, da bo storitve za toženko za pogodbeno ceno opravljala popolnoma neznano in od svoje volje neodvisno število dni, bo pojasnjeno spodaj. Na tem mestu se višje sodišče strinja s pritožnico, da je sklep sodišča prve stopnje, da pogodbene storitve, opravljene kasneje (izven roka 1.175 dni) avtomatično predstavljajo izredne storitve, kot jih definira Bela knjiga, napačen. Vse naloge iz dodatka A k Pogodbi (v njem poimenovane kot normalne storitve), ki jih tožnica opravi do izdaje potrdila izvajalcu, so redne pogodbene storitve. Temu pritrjuje tudi sodišče samo v 54. točki obrazložitve izpodbijane sodbe, pa tudi obe pravdni stranki se strinjata, da so tudi v vtoževanem obdobju opravljene storitve pogodbeno dogovorjene storitve.

15. V mandatnih pogodbah je višina plačila lahko dogovorjena glede na čas, ki ga je mandatar porabil za opravljanje posla (v takem primeru govorimo o plačilu za časovno enoto dela11), lahko pa je dogovorjena v skupnem znesku. V Pogodbi je cena dogovorjena v skupnem znesku, saj je v dodatku C, ki je del Pogodbe (kot že v obrazcu pogodbe, ki je del razpisne dokumentacije12), v zvezi s spremembo cene navedeno, da je ponudbena cena pogodbena cena in je nespremenljiva (fiksna) do zaključka vseh pogodbenih obveznosti. Glede na to, da je cena v Pogodbi izražena v absolutnem znesku, ima po stališču višjega sodišča lastnosti skupaj dogovorjene cene (prim. 654. člen OZ), sicer značilne za gradbeno pogodbo,13 medtem ko ima pri podjemni pogodbi tak dogovor učinke izračuna z izrecnim jamstvom (prim. 643. člen OZ).14 Upoštevaje zgoraj povedano o tipičnem izpolnitvenem ravnanju ne gre spregledati, da je bila Pogodba v tej zadevi sklenjena v zvezi z gradbeno pogodbo z izvajalcem Y. d.o.o., ki je izvedel projektiranje in gradbena dela. Ni nepomembno niti, da je tožnica svoje storitve pri vsaki oddani gradbeni situaciji toženki obračunala v višini 1,0094% vrednosti posamezne gradbene situacije, kar med strankama ni sporno.15 Zato pritožnica utemeljeno trdi, da je trajanje Pogodbe glede na transparentno objavljene pogoje javnega naročila tožnica že ob oddaji ponudbe morala vkalkulirati tudi v ponudbeno ceno. Toženka je želela Pogodbo skleniti po točno dogovorjeni ceni in taka pogodba je bila tudi sklenjena.

16. Posledično so utemeljene pritožbene trditve, da je bila Pogodba s fiksno ceno podpisana za opravljanje vseh pogodbenih storitev do izdaje omenjenega potrdila o izvedbi in ne le za storitve, opravljene v roku 1.175 dni. Seveda v tej zadevi ne gre zanemariti, da se je gradnja v okviru projekta pričela 12. 4. 2012 in bi po predvidenih 1.175 dneh morala trajati do 1. 7. 2015 oziroma z razumnim podaljšanjem do 1. 10. 2015, a je bila z zadnjim (20.) aneksom, sklenjenim med toženko in izvajalcem dejansko podaljšana že do 31. 8. 2019 (za več kot 5 let). Višje sodišče se strinja, da je tako podaljšanje izven vseh razumnih pričakovanj, vendar zgolj zaradi naknadnega razvoja dogodkov sodišče za nazaj ne more razlagati pogodbenih elementov drugače, kot se glasijo (prim. 82. člen OZ).

17. Pritožnici gre pritrditi tudi v tem, da je sodišče prve stopnje načelo vestnosti in poštenja uporabilo izven pogodbenega konteksta. Tveganje napačnega predvidevanja potrebnih količin dela v primeru fiksne oziroma skupno dogovorjene cene namreč nosi tožnica. Toženka se je ves čas postopka branila s trditvami, ki jih ponavlja v pritožbi, da po dne 21. 12. 2016 sklenjenem aneksu 6 z njene strani niso bile naročene nobene dodatne, nepredvidene ali izredne storitve, v pritožbi pa poudarja, da okoliščin sklenitve aneksa 6 sodišče prve stopnje ne bi smelo navezovati na vtoževani zahtevek. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da se tako zahtevek, ki je bil podlaga za sklenitev aneksa 6 kot zahtevek za plačilo vtoževanega zneska sklicujeta na zmanjšanje predvidene hitrosti napredovanja del zaradi podaljšanja roka izvajalcu in s tem na izredne storitve v smislu 28. v zvezi s 26. členom Bele knjige. Iz naslova zmanjšanja planirane hitrosti poteka izvajanja pogodbenih storitev je toženka tožnici priznala plačilo 95.054,17 EUR, iz naslova izrednih storitev pa 11.218,46 EUR.

18. Tudi po stališču višjega sodišča je med plačilom na podlagi aneksa 6 in sedaj vtoževanim zahtevkom pomembna razlika. Tveganja v zvezi z obsegom del, ki jih je pogodbena stranka dolžna opraviti za dogovorjeno pogodbeno ceno, opredeljujejo klavzule o določitvi cene. Te klavzule se razlikujejo predvsem v tem, ali in kdo nosi tveganje v primeru nepredvidenih del oziroma odstopanj dejanskih količin izvedenih del od pogodbeno predvidenih. V obeh primerih gre za pogodbena dela, zaradi česar nov postopek javnega naročila ni potreben. Izvedba nepredvidenih (tako nujnih nepredvidenih kot nepredvidenih del) ter več in manj del ne pomeni spreminjanja pogodbene vsebine, lahko pa pomeni spremembo dogovorjene pogodbene cene.16 Kot ugotovljeno, je tožnica vse do izdaje potrdila o izvedbi izvajalcu gradnje (do česar nesporno še ni prišlo17) svoje pogodbene storitve dolžna izpolnjevati za fiksno ceno, kar pomeni, da so vanjo vključene tudi vse nepredvidene in presežne storitve tožnice. Neuresničeno predvidevanje potrebnih količin dela oziroma enot časa zato bremeni tožnico. Za razliko od cene, dogovorjene na časovno enoto dela (pri kateri bi imela tožnica pravico do plačila dejansko izvedenih količin dela tudi, kadar je pri oblikovanju ponudbene cene upoštevala manjše količine teh del), ima tožnica v tej zadevi možnost zahtevati zvišanje oziroma spremembo pogodbene cene samo za nepredvidljiva nepredvidena dela, zaradi katerih se pogodbena cena spremeni in je zanje torej treba skleniti dodatek k pogodbi. Tožnica je tako zahtevo sprejela že s prijavo na razpis, še dodatno pa s podpisom Pogodbe, ki je bila vsebinsko določena že ob razpisu.

19. V takih okoliščinah je bil sklenjen aneks 6. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je tožnica zahtevek z dne 18. 3. 2016, ki ga je toženka delno potrdila in ki je bil podlaga za sklenitev aneksa 6, podala za plačilo izrednih storitev. Pritožnica trdi, da je bil aneks 6 vezan na sklenitev aneksa 8 k izvajalski pogodbi za gradnjo, s katerim je bilo izvajalcu gradnje naročeno dodatno delo in so bile tožnici določene storitve priznane iz tega naslova, kar listinski dokazi potrjujejo: iz zahtevka z dne 18. 3. 2016 namreč izhaja, da je tožnica zmanjšanje planirane hitrosti poteka izvajanja pogodbenih storitev utemeljevala z nujo, iz katere je pričela opravljati storitve, ki jih v času izdelave ponudbe ni predvidela in tudi ne vključila v pogodbeno ceno (vezane so bile na pridobivanje zemljišč, dodatne aktivnosti pri pridobivanju dovoljenj in soglasij zaradi spremenjenih okoliščin gradnje). Toženki je predlagala izpeljavo ustreznega postopka javnega naročanja iz razloga nepredvidenih okoliščin, ki so povzročile izredne storitve oziroma dodatne aktivnosti inženirja, pri čemer ji je toženka (kar izhaja iz njenega odgovora z dne 7. 9. 2016) kot izredne storitve priznala zgolj tiste, ki niso bile pogodbeno dogovorjene. Ne glede na to torej, da se je tožnica v zahtevku z dne 18. 3. 2016 sklicevala na zmanjšanje planirane hitrosti poteka izvajanja storitev po 26. v zvezi z 28. členom Bele knjige, ji ti stroški dejansko niso bili priznani le kot izredne storitve v smislu določb Bele knjige. Toženka je namreč pri zmanjšanju planirane hitrosti poteka pogodbenih storitev v prvotno dogovorjenem pogodbenem roku18 tožnici odštela manj del v prvotno dogovorjenem pogodbenem roku.19 Aneks 6 je bil, kar izhaja tudi iz obrazložitve izpodbijane sodbe (prim. 41. točko obrazložitve), sklenjen za priznana presežna in dodatna dela - dodatne inženirske storitve, ki so bile posledica dodatnih gradbenih del (izvedbe nadomestnih ukrepov, sanacije evakuacijskega objekta na odvzemnem mestu L. in nadomestni habitat) ter angažmaja dodatnega osebja, ki je moralo biti na razpolago na več gradbiščih hkrati, dodatnega angažmaja koordinatorja za varnost in zdravje, pomočnikov in odgovornega nadzornika del ter vodje projekta, kar je bila posledica zamud in podaljšanja rokov pri gradnji vodnih ureditev. Z izvajalcem gradenj sklenjeni aneks 8 namreč nesporno ni le podaljšal roka za dokončanje del, pač pa so bila izvajalcu naročena dodatna dela po ZJN-2 v znesku 536.126,50 EUR. Pri teh delih je torej toženka priznala delo oziroma storitve tožnice v okviru dodatno naročenih del, ki niso bila del prvotne pogodbe.

20. V za to zadevo relevantnih delih 95. člen ZJN-3 v prvem odstavku določa, da se lahko pogodba o izvedbi javnega naročila spremeni brez novega postopka javnega naročanja, če je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila (3. točka), drugi odstavek istega člena pa, da v tem primeru kakršno koli zvišanje cene ne sme presegati 30 % vrednosti prvotne pogodbe o izvedbi javnega naročila.

21. Sprememba pogodbene cene iz navedenih razlogov je bila tako mogoča pod pogojem, da ta ne presega 30% vrednosti osnovne pogodbene cene, saj takšna dela ustrezajo pogojem, ki jih navaja 3. točka prvega odstavka 95. člena, in sicer, da je sprememba potrebna zaradi okoliščin, ki jih skrben naročnik ni mogel predvideti, in sprememba ne spreminja splošne narave javnega naročila. Tudi če je toženka v tem okviru tožnici priznala dodatne stroške iz naslova zmanjšanja planirane hitrosti poteka izvajanja pogodbenih storitev v smislu določb Bele knjige, je to v okviru svojih zakonskih omejitev lahko storila.

22. Pritožnica uveljavlja, da v zvezi s storitvami, opravljenimi po 30. 4. 2016 tožnica ni podala nobenih trditev, katere naj bi bile storitve vtoževane v tej pravdi. Vztraja, da tožnica ni ne trdila ne dokazala, da bi bile vtoževane storitve izven tistih, ki so bile dogovorjene s Pogodbo in Dodatkom A in ki jih je že plačala. Sodišče prve stopnje tega, ker je izdalo vmesno sodbo, niti ni ugotavljalo, iz izpodbijane sodbe pa tudi ne izhaja, da bi v vtoževanem obdobju zvezi s temi storitvami nastopile posebne oziroma nepredvidene okoliščine, ki so bile podlaga aneksu 6 in ki so bile opisane zgoraj. Bela knjiga v 26. členu (med drugim) predvideva spremenjene razmere, ko je treba hitrost poteka izvajanja storitev zmanjšati, 28. člen pa kot izredne storitve šteje potrebno delo ali izdatek, ki ga ima zaradi takih spremenjenih razmer svetovalec dodatno poleg normalnih in dodatnih storitev.20 Med pravdnima strankama pa niti ni sporno, da je tožnica po 30. 4. 2016 in torej v vtoževanem obdobju (do 31. 8. 2019) opravljala le storitve iz Dodatka A, torej redne pogodbene storitve, v zvezi s temi pa je bilo zgoraj ugotovljeno, da jih je za pogodbeno dogovorjeno (fiksno) ceno dolžna opravljati do izdaje potrdila o izvedbi izvajalcu. Predmet tega tožbenega zahtevka torej niso take izredne storitve, kot jih razume OZ oziroma ZJN-3 in ki so bile predmet aneksa 6 (čeprav jih tako poimenujejo Splošni pogoji Bele knjige), pač pa le povečani stroški iz naslova podaljšanja roka izvajalcu gradnje. Tožnica se namreč kot na podlago svojega zahtevka sklicuje zgolj na zmanjšanje planirane hitrosti opravljanja svojih storitev glede na čas, za katerega je sama predvidela, da jih bo opravljala. Z zahtevo po dodatnem plačilu za pogodbene storitve, opravljene po poteku časa, ki ga je vkalkulirala pri oblikovanju ponudbene cene, pa s sklicevanjem na določila 26. v zvezi z 28. členom Bele knjige dejansko zahteva še dodatno plačilo za spremenjeno časovno enoto dela. To pa je v nasprotju z v Pogodbi dogovorjeno fiksno ceno.

23. Slednje izpostavlja pritožnica v zvezi z interpretacijo delov Pogodbe. Ta v 2. točki določa, da imajo dodatni dokumenti, ki so del Pogodbe, v primeru nasprotij veljavo po vrstnem redu, kot je naveden v Pogodbi: Posebni pogoji za storitve z Dodatkom A (obseg storitev) in Dodatkom C (pogoji in način plačila ter sprememba cen) imajo prednost pred Splošnimi pogoji po vzorcu Bele knjige in torej tudi pred 26. in 28. členom Bele knjige. V primeru nasprotja med pogodbeno oblikovano ceno in plačilom, kot ga ureja Bela knjiga, ima torej prednost v dodatku C dogovorjena (fiksna) cena. Za tožničin zahtevek torej v Pogodbi ni podlage.

24. Višje sodišče dodaja, da če bi v tej zadevi sprejelo stališče sodišča prve stopnje, da so bili z aneksom 6 tožnici dodatni stroški iz naslova zmanjšanja planirane hitrosti poteka izvajanja storitev priznani ob upoštevanju prvotno določenega pogodbenega roka 1.175 dni po sklenitvi pogodbe z izvajalcem, bi to pomenilo, da je bila tožničina pogodbeno dogovorjena obveznost po poteku 1.175 dni zaključena, to pa ne le znatno spreminja prvotno oddano javno naročilo (prim. četrti odstavek 95. člena ZJN- 3), je tudi v nasprotju z namenom, za katerega je toženka javno naročilo sploh objavila, kar je bilo pojasnjeno uvodoma. Hkrati to po stališču višjega sodišča predstavlja spremembo roka veljavnosti pogodbe o javnem naročilu, za tako spremembo pa prav tako veljajo zakonske omejitve. Rok veljavnosti pogodbe je namreč po četrtem odstavku 67. člena ZJN-3 bistvena sestavina pogodbe o oddaji javnega naročila, kar pomeni, da njena sprememba brez izvedbe novega javnega naročila ni dopustna (peti odstavek 95. člena ZJN- 3).21 Pogodba o javnem naročilu je namreč lahko spremenjena le, če so izpolnjeni pogoji, ki jih predvidevajo predpisi s področja javnih naročil. Kogentna pravila ZJN - 3 izhajajo iz načel javnosti, transparentnosti in prepovedi diskriminacije, zato je avtonomija pri izbiri pogodbene stranke in načinu sklenitve pogodbe o javnem naročilu izrazito omejena. ZJN-3 je lex specialis v razmerju do obligacijskopravnih pravil in torej tudi do pogodbenih pogojev (ne glede na to, da izhajajo iz mednarodno priznane kodificirane zbirke uzanc, kar Bela knjiga je). Zato je ne le sklenitev, temveč tudi sprememba pogodbe o javnem naročilu brez predhodno izpeljanega postopka javnega naročila mogoča, a jo je kot izjemo treba razlagati restriktivno in tako spremembo odobriti samo, če so izpolnjeni vsi zakonski pogoji zanjo.22 Zahtevek tožnice za dodatno plačilo brez sklenjenega aneksa zato po stališču višjega sodišča predstavlja poskus obiti pravila javnega naročanja in mu zato ni mogoče nuditi sodnega varstva. Za plačilo zahtevanega zneska na pogodbeni podlagi, kot jo zatrjuje tožnica, torej ni pravne podlage.

25. Na tem mestu zato višje sodišče pritrjuje pritožnici, da se sodišče prve stopnje v prid stališču, da za zavrnitev zahtevka zgolj zaradi kršitve 95. člena ZJN-3 ni podlage, sklicuje na napačno sodno prakso. Tudi toženka se, tako kot toženka v zadevi I Cpg 391/2017 z dne 1. 2. 2018 sicer neutemeljeno sklicuje na ničnost pogodb, ki so v nasprotju z zakonodajo o javnem naročanju. Zakonodajalec je sankcijo ničnosti sčasoma omilil v izpodbojnost,23 prihranjena pa je varstvu interesov drugih ponudnikov v postopku oddaje javnega naročila in ne naročniku. Vendar je v zadevi višje sodišče izhajalo le iz civilnopravnega pojmovanja prepovedi sklepanja pogodbe eni od strank, katere namen je v varstvu pravnega prometa, zlasti, če druga stran za tako prepoved ni vedela (prim. drugi odstavek 86. člena OZ). Po stališču višjega sodišča določbe ZJN-3 varujejo javni interes in razpolaganje z denarjem proračunskih porabnikov, zato se logično raztezajo tudi na pogodbene partnerje proračunskih porabnikov. V teh primerih nasprotna stranka ve, da je sklenitev drugi stranki prepovedana (saj prepoved vsebuje sam zakon), zato ni nobene potrebe po sklicevanju na veljavnost pogodbe zaradi varstva zaupanja v pravnem prometu, s čimer pogoji za uporabo drugega odstavka 86. člena OZ odpadejo.24 Pritožnica pa tudi utemeljeno trdi, da je v citirani zadevi naročnik z aneksom k pogodbi naročil in zapisniško potrdil konkretna dodatna gradbena dela, ki jih kasneje ni želel plačati, kar v tej zadevi glede na zgoraj razloženo ni primer. V tem pritožbenem postopku se je izkazalo, da zgolj kršitev 30% praga iz drugega odstavka 95. člena ZJN-3 ni edini razlog za zavrnitev tožbenega zahtevka (kar je sodišče prve stopnje utemeljevalo s sklicevanjem na navedeno sodno prakso). Neutemeljeno pa je tudi sklicevanje na zadevo I Cpg 195/2016 z dne 28. 9. 2016, v kateri je naročnik naročil izvedbo dela mimo pravil javnega naročanja, pred plačilom pa se je branil z ugovorom, da bi šlo za obid pravil o javnem naročanju, če bi vrnil prejeto korist. V tej zadevi ni več sporno, da je storitve, za katere tožnica vtožuje dodatno plačilo, toženka že plačala v okviru pogodbene cene.

26. Glede na razloženo je sodišče prve stopnje sicer pravilno ugotovilo dejansko stanje, je pa zmotno uporabilo materialno pravo. K zgoraj ugotovljenemu o večletnem zamiku zaključka projekta gre le še dodati, da iz izvajanj tožnice (ki ji višje sodišče sicer verjame, da je razporeditev svojih storitvenih kapacitet načrtovala glede na informacije, posredovane v javnem naročilu), izhaja, da zaradi neobičajnega podaljševanja projekta oziroma stroškov zaradi zmanjšanja planirane hitrosti opravljanja svojih storitev pravzaprav uveljavlja poslovno škodo, ki ji je nastala zaradi ravnanja toženke. Na takem temelju pa tožbe ni gradila.

27. Ker ob pravilni uporabi materialnega prava za zahtevek tožnice ni pravne podlage, je višje sodišče pritožbi toženke ugodilo in izpodbijano sodbo spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek, kot izhaja iz I./I. točke izreka te sodbe, zavrnilo (5. alineja 358. člena ZPP.

28. V I./II. točke izreka je višje sodišče glede na uspeh odločilo tudi, da mora tožnica toženki povrniti vse stroške pravdnega postopka (prvi odstavek 154. člena ZPP). O višini bo odločilo sodišče prve stopnje po prejemu stroškovnikov.

29. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na prvem odstavku 154. člena ZPP v zvezi s 165. členom ZPP. Tožnica svoje stroške pritožbenega postopka krije sama, toženki pa je v 15 dneh dolžna povrniti njene stroške pritožbenega postopka. Višje sodišče je toženki priznalo 1250 točk za pritožbo (1. točka tar. št. 22 Odvetniške tarife - OT) in materialne stroške v višini 2 % (tretji odstavek 11. člena OT), kar ob upoštevanju vrednosti točke 0,60 EUR (prvi odstavek 13. člena OT) skupaj znaša 765,00 EUR. Zakonske zamudne obresti tečejo od poteka 15-dnevnega roka za izpolnitev dalje (prvi odstavek 299. in prvi odstavek 378. člena OZ ter 313. člen ZPP).

1 Priloga A5 in list. št. 42-63. 2 In sicer 3. izdaja iz leta 1998, ki jo je izdala Mednarodna zveza svetovalnih inženirjev FIDIC. 3 Tudi iz izvajalske pogodbe med izvajalcem Y. d. o. o. in toženko izhaja, da bo izvajanje razpisanih del trajalo 1.175 dni (od teh 810 za projektiranje in izgradnjo, nadaljnjih 365 dni pa za reklamacije). 4 In sicer na podlagi korigiranega zahtevka z dne 18. 3. 2016 za plačilo izrednih storitev za opravljene strokovno svetovalne storitve do 30. 4. 2016 (ki ga je toženka potrdila 7. 9. 2016). 5 Nadzor nad gradnjo je tako lahko edina obveznost svetovalnega inženirja ali pa le ena izmed njegovih obveznosti v kombinaciji z drugimi. FIDIC ne pozna ločene storitve svetovanja in nadzora. Prim. S. Šabotić, Novodobne kompleksne pogodbe v zvezi z gradnjo, magistrsko diplomsko delo, PF v Ljubljani, 2017. 6 Zaradi raznolikosti storitev je šele na podlagi analize mogoče ugotoviti, pod kateri tip pogodbe te storitve spadajo glede na tipične značilnosti izpolnitvenega ravnanja. Storitve svetovalnega inženirja imajo zato lahko tudi naravo podjemne pogodbe, kar gre pri dejanskih okoliščinah posla prav tako upoštevati. Prim. Tako N. Plavšak v: N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.) idr., Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, tretja knjiga, str. 1122 in nasl. 7 Za to je značilno, da se obveznost izpolnjuje nepretrgano v določenem časovnem obdobju. Tako N. Plavšak v: N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.) idr., Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, tretja knjiga, str. 1106. 8 Prim. Juhart v: Betetto, N., v Ude, L. in drugi, Pravdni postopek, zakon s komentarjem, 1. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2005, str. 275. 9 Prim. Juhart v: N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.) idr., Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2003, druga knjiga, str. 439. 10 Citirano pogodbeno določilo je iz razlogov jasnosti na tem mestu skrajšano. 11 Prim. Plavšak N. v: N. Plavšak (ur.) in M. Juhart (ur.) idr., Obligacijski zakonik s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2004, četrta knjiga, str. 258. 12 Prim. razpisno dokumentacijo B16, str. 102. 13 Dogovor o nespremenljivi (fiksni) ceni se sicer pri gradbeni pogodbi nanaša na zvišanje cen za elemente, na podlagi katerih je bila določena (prim. 656. člen Obligacijskega zakonika - OZ). 14 Če je bilo dogovorjeno takšno plačilo, podjemnik ne sme zahtevati večjega plačila, celo če je v posel vložil več dela in če je izvršitev terjala večje stroške, kot je pričakoval, oziroma ima enake učinke kot določitev cene v gradbeni pogodbi s klavzulo "ključ v roke" (drugi odstavek 659. člena OZ). Prim. VSL sodba II Cp 1672/2012 z dne 7. 12. 2012. 15 Ne gre spregledati, da so med osnovnimi nalogami (oz. normalnimi storitvami) v Pogodbi pod točko III. dodatka A navedene tudi naloge inženirja v skladu z Rumeno knjigo pogodbenih pogojev Fidic; uporabljajo se tiste določbe, ki se nanašajo na storitve inženirja v pogodbi za izvedbo gradbenih del. Rumena knjiga opredeljuje pogodbeno ceno kot pavšalni znesek, kar je zelo podobno načinu določitve cene, ki ga OZ pozna kot skupaj dogovorjeno ceno. (Tako tudi S. Šabotić, prav tam). 16 Prim. Predlog Zakona o javnem naročanju (ZJN-3, EVA 2015-3130-0001) – predlog za obravnavo z dne 13. 6. 2015. 17 Skladno s Pogodbo je priprava in dostava končnega poročila o zaključku del in zaključnega poročila pogodbena obveznost tožnice. Ta potrdila o izvedbi izvajalcu še ni izdala, čeprav je bila s strani izvajalca že l. 2017 izdana zadnja, 54. situacija (prim. trditve iz druge pripravljalne vloge toženke na red. št. 34, list. št. 137, ki so ostale neprerekane). 18 Tožnica ga je v zahtevku ocenila na 810 dni za graditev in 365 dni za reklamacije, ki jim je prištela še razumno podaljšanje roka za 90 dni. 19 V znesku 82.416,00 EUR brez DDV. 20 Normalne storitve po Splošnih pogojih FIDIC predstavljajo tiste iz Dodatka A, dodatne storitve pa tiste iz dodatka A ali s pisnim sporazumom določene kot dodane normalnim storitvam. 21 Prim. tudi razloge v 23. točki odločitve VSL I Cpg 548/2019 z dne 27. 10. 2020. 22 Prim. 10. točko obrazložitve sodbe VS RS IV Ips 64/2017 z dne 16. 1. 2018. 23 prim. Zakon o pravnem varstvu v postopkih javnega naročanja (ZPVPJN, prej Zakon o reviziji javnega naročanja – ZRPJN). 24 Tako o tem tudi dr. M. Juhart, Ničnost pravnega posla zaradi nasprotovanja prisilnim predpisom, Pravni letopis 2011, str. 9-17.