Jedro

Priloge poročila v dopolnitev kazenske odvadbe, vložene v spis po končani preiskavi in vložitvi obtožnice, niso nedovoljeni dokazi.

Sodišče je dolžno odgovoriti na resno in argumentirano pobudo za prekinitev postopka in vložitev zahteve za presojo ustavnosti zakona, vendar ne nujno v sklepu o predlogih za izločitev dokazov.

Dokazni standard za odreditev prikritega preiskovalnega ukrepa po prvem odstavku 149.b člena ZKP je neustaven.

Izrek

I. Pritožbam se delno ugodi, izpodbijani sklep se razveljavi v delu, ki se nanaša na predloge za izločitev izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov po 149.b in 156. členu ZKP, ter zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje.

II. V preostalem se pritožbe zavrnejo kot neutemeljene.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je Okrožno sodišče v Celju na podlagi prvega in drugega odstavka 285.e člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) zavrnilo predloge za izločitev dokazov, ki so jih podali: zagovornik obtoženega A. A. dne 7. 12. 2022 in 23. 12. 2022, zagovorniki obtoženega B. B. dne 26. 1. 2023 ter zagovorniki obtoženega C. C. dne 24. 1. 2023. 2. Zoper sklep so se pravočasno pritožili: - zagovornik obtoženega A. A., kot je uvodoma navedel, „smiselno“ zaradi bistvene kršitve določb kazenskega postopka, zmotne ugotovitve dejanskega stanja in zaradi kršitve kazenskega zakona. Pritožbenemu sodišču je predlagal, da izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne predsedniku senata sodišča prve stopnje v ponovno odločitev; - zagovorniki obtoženega B. B. brez izrecne navedbe pritožbenih razlogov in s predlogom, da pritožbeno sodišče (očitno ob razveljavitvi sklepa) zadevo vrne predsedniku senata, da o predlogu za izločitev dokazov odloči znova; - zagovorniki obtoženega C. C. zaradi bistvenih kršitev določb kazenskega postopka, natančneje iz razlogov po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Predlagali so, da pritožbeno sodišče izpodbijani sklep razveljavi in zadevo vrne predsedniku senata sodišča prve stopnje v ponovno odločitev.

3. Pritožbe so delno utemeljene.

**Glede poročila v dopolnitev kazenske ovadbe z dne 20. 4. 2021 s prilogami:**

4. Po spisovnih podatkih je bila v predmetni kazenski zadevi preiskava zaključena 14. 2. 2020 (list. št. 1736), obtožnica pa vložena 1. 10. 2020 (list. št. 1738 in nasl.). Nekaj dni pred vložitvijo obtožnice in po končani preiskavi, tj. 29. 9. 2020, je državni tožilec Nacionalnemu preiskovalnemu uradu z usmeritvami naročil pridobitev in pregled dokumentacije družbe D. d. d. - v stečaju, ki se nanaša na opredeljene projekte te družbe, obravnavane že v kazenski ovadbi z dne 3. 12. 2013 (list. št. 2034). Rezultat teh usmeritev državnega tožilca je bilo poročilo v dopolnitev kazenske ovadbe z dne 20. 4. 2021 s prilogami, ki jih je tožilec vložil v spis na predobravnavnem naroku 15. 11. 2022 in predlagal, da sodišče v dokazne namene prebere poslovno dokumentacijo (pogodbe), ki se nanašajo na projekte E., Velika in mala dvorana DZ, Onkološki inštitut ter F. (list. št. 2017). V vlogi z dne 18. 11. 2022 (list. št. 2021) je še dodatno pojasnil, da tožilstvo s predloženimi listinskimi dokazi substancira obtožbene očitke o motivu A. A. kot tedanjega predsednika uprave družbe D., d. d., za sodelovanje s predsednikom Vlade RS, t.j. soobtoženim C. C., pri čemer je utemeljitev motiva za storitev očitanega kaznivega dejanja že podana na strani 42 vložene obtožnice.

5. Obramba je pred sodiščem prve stopnje in sedaj v pritožbenem postopku trdila, da takšno ravnanje državnega tožilca, natančneje usmerjanje policije in zbiranje dokaznega gradiva izven okvirov in po zaključeni (sodni) preiskavi, predstavlja kršitev pravic obtožencev iz 29. člena Ustave in hkrati tožilčevo zlorabo pravic, ki bi jo moralo sodišče, sledeč 15. členu ZKP, preprečiti. Prekršeno naj bi bilo načelo poštenega postopka in tudi načelo enakopravnosti strank kazenskega postopka (prvi odstavek 16. člena ZKP). Po stališču obrambe bi bilo treba iz spisa izločiti poročilo v dopolnitev kazenske ovadbe z dne 20. 4. 2021, skupaj s prilogami.

6. Pritožbeno sodišče primarno poudarja, da sodišče ne sme opreti sodne odločbe na dokaze, ki so bili pridobljeni: 1. s kršitvijo ustavno določenih človekovih pravic in temeljnih svoboščin; 2. s kršitvijo določb kazenskega postopka in je zanje v ZKP določeno, da se sodna odločba nanje ne more opreti; 3. na podlagi takega nedovoljenega dokaza (drugi odstavek 18. člena ZKP). Za takšne dokaze je v 83. členu ZKP predvidena ekskluzijska sankcija. Pri problematiziranem poročilu v dopolnitev kazenske ovadbe, natančneje prilogah poročila, pa ne gre za nobeno od naštetih kategorij dokazov, ki ne bi smeli (p)ostati del procesnega gradiva, kot je v ključnem pravilno obrambi pojasnilo že sodišče prve stopnje v izpodbijanem sklepu (točke 8 – 10 obrazložitve).

7. Prvič, nezakonitosti ravnanja državnega tožilstva ne izkazuje razlaga drugega odstavka 184. člena ZKP, ki ureja tri procesne možnosti državnega tožilca po končani preiskavi. Gre za odstop od pregona, predlog za dopolnitev preiskave ali vložitev obtožnice. Po prvem odstavku istega člena preiskovalni sodnik zaključi preiskavo, ko spozna, da je stanje stvari v preiskavi dovolj razjasnjeno, poglavitni namen preiskave pa je (poleg izvedbe določenih kategorij dokazov) zbiranje dokazov in podatkov, ki so potrebni za odločitev tožilca, ali naj se vloži obtožnica ali postopek ustavi (drugi odstavek 167. člena ZKP). Iz namena preiskave je torej razvidno, da se ne zahteva, da bi moralo biti dejansko stanje že med preiskavo v popolnosti raziskano,1 predlog za dopolnitev preiskave pa je na mestu v procesni situaciji, ko tožilstvo ocenjuje, da na podlagi dotlej zbranega dokaznega gradiva ne more ne vložiti obtožnice niti podati izjave o odstopu od pregona, torej ko ni mogoče sprejeti odločitve o nadaljevanju kazenskega postopka.2 Za tak procesni položaj v konkretnem primeru ne gre, saj je državno tožilstvo po preiskavi vložilo (zdaj že pravnomočno) obtožnico, kar pomeni, da ni moč pritrditi naziranjem obrambe, da bi moral tožilec za pridobitev dodatne dokumentacije predlagati dopolnitev preiskave. Stanje stvari kot podlaga za vložitev obtožnice je bilo očitno v preiskavi dovolj razjasnjeno, zaradi česar je državni tožilec ob uporabi drugega odstavka 184. člena ZKP upravičeno vložil obtožnico. Z nadaljnjimi usmeritvami NPU ni prišlo do „korektiva sodne preiskave“ ali nekakšne „vzporedne (dodatne) preiskave“, saj pri pridobljenih listinah ne gre za gradivo, ki bi moralo biti z branjem vsebine kot dokaz izvedeno v preiskavi in bi bilo del podlage za tožilsko odločitev o nadaljevanju kazenskega postopka.

8. Drugič,3 kljub temu, da je državnotožilsko (funkcionalno) usmerjanje policije kot organa odkrivanja res najznačilnejše v predkazenskem postopku, pa predložitev procesnega gradiva, prejetega s poročili v dopolnitev kazenske ovadbe šele v teku sodnega postopka, ne predstavlja kršitve enakopravnosti strank oziroma enakosti orožij, tj. kadar in kolikor se ima obramba do obravnavanega gradiva možnost opredeliti ter se nanj odzvati z lastnimi procesnimi in dokaznimi predlogi. Da temu ne bi bilo tako, obramba ne zatrjuje niti nič takšnega ne izhaja iz podatkov spisa; nasprotno, zato tudi o izpolnjenosti kriterijev iz drugega odstavka 18. člena ZKP, ki bi terjali ekskluzijsko sankcijo, ni moč govoriti. Za zagotovitev poštenega sojenja kot atributa pravnih jamstev v kazenskem postopku iz 29. člena Ustave je odločilno, da ima oseba, katere pravice, dolžnosti ali pravni interesi so predmet sodnega postopka, ustrezne in zadostne možnosti, da se opredeli do dejanskih in pravnih vidikov zadeve, ter da v razmerju do nasprotne stranke ni zapostavljena. Sicer drži, da kljub poudarjanju pomena enakosti strank (prvi odstavek 16. člena ZKP) kot konkretizacije ustavno zagotovljene pravice do enakega varstva pravic (22. člen Ustave) obtoženi per definitionem ni de facto enakopraven z nasprotno stranko (državo, tj. državnim tožilstvom s spremljajočim podpornim aparatom). So pa prav temeljne obrambne pravice obtoženca kompenzatorni mehanizem za preseganje te dejanske neenakosti4 oziroma vzvod za doseganje t. i. procesnega ravnotežja,5 ki napolnjuje bistveno vsebino načela enakosti orožij kot atributa poštenega postopka (6. člen EKČP). Ena prvin poštenega postopka v kazenskih zadevah je kontradiktornost, kar pomeni, da imata tako tožilstvo kot obramba pravico in možnost izvedeti za dejstva in dokaze v spisu, ki jih je predložila nasprotna stranka, ter se o njih izjaviti. Del poštenosti postopka je tudi zahteva, da organ pregona obrambi razkrije dokaze, ki jih poseduje, vse navedeno pa je bilo obtoženim v tej zadevi omogočeno z razkritjem (prilog) poročila v dopolnitev kazenske ovadbe z dne 20. 4. 2021. Obtoženci imajo možnost (tudi) v zvezi s tem gradivom pripraviti obrambo in se nanj odzvati z lastnimi procesnimi predlogi, zaradi česar o kakršni koli tožilski zlorabi procesnih pravic, ki naj bi celo prerasla v kršitev ustavnih procesnih jamstev, ne more biti govora.

9. Presoja, ali bo dokumentacijo, priloženo poročilu v dopolnitev kazenske ovadbe, v dokaznem postopku prebralo oziroma obravnavalo, je pridržana sodišču prve stopnje (drugi odstavek 329. člena ZKP). Nobenega razloga pa ni, da bi bilo to gradivo treba izločiti iz spisa, zato se zavrnitev tosmernih ekskluzijskih predlogov pokaže kot pravilna, nasprotna pritožbena izvajanja pa kot neutemeljena.

**Glede pobude za prekinitev postopka in vložitev zahteve za oceno ustavnosti:**

10. Zagovornik obtoženega A. A. je v vlogi, prejeti 23. 12. 2022, podal pobudo, da sodišče prve stopnje na podlagi prvega odstavka 23. člena Zakona o ustavnem sodišču (ZUstS) prekine postopek in z zahtevo začne postopek ocene ustavnosti določb 154. člena ZKP (točka III vloge na list. št. 2048). Pobudo je utemeljil in zaključil, da bi ob ugotovitvi neustavnosti navedenih določb odpadla potreba po podaji ekskluzijskega predloga v tej zadevi, saj bi po oceni obrambe moralo biti gradivo, pridobljeno z ukrepi po prvem odstavku 149.b člena ZKP v zadevi X Kpr 6741/2018, uničeno že v letu 2019, ko je bila tožilčeva zahteva za preiskavo (tj. zoper osumljenega Č. Č. zaradi kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku 240. člena KZ-1) pravnomočno zavrnjena.

11. Pritožbi zagovornikov obtoženih A. A. in C. C. zatrjujeta, da je izpodbijani sklep obremenjen z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, saj nima (nobenih) razlogov glede (nedvomno podane) pobude za postopanje sodišča na podlagi prvega odstavka 23. člena ZUstS oziroma 156. člena Ustave.

12. Ustavno sodišče je (sicer v pravdnem postopku, nobenega razumnega razloga pa ni za razlikovanje v razmerju do kazenskega postopka) že judiciralo, da je sodišče resne in ustrezno obrazložene navedbe strank glede domnevne protiustavnosti zakona, ki (lahko) tvori pravno podlago za odločitev v zadevi (v konkretni zadevi podlago za časovno perpetuiranje izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov), dolžno vzeti na znanje in pretehtati njihovo utemeljenost. Ko sodišče, ki (očitno, saj bi v nasprotnem postopek prekinilo) meni, da zakon ni v neskladju z Ustavo, na resne in dovolj obrazložene argumente stranke v zvezi s tem pa ne odgovori, gre lahko za kršitev pravice do izjavljanja v postopku (iz katere izhaja tudi obveznost sodišča do opredelitve) po 22. členu Ustave.6

13. Zagovornikova pobuda v tej smeri gotovo ni prima facie neresna ali neustrezno obrazložena. Kljub temu pa obramba neutemeljeno pogreša opredelitev o pobudi v razlogih izpodbijanega sklepa o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov, argumentiranih na drug(ačn)ih temeljih. V drugem in tretjem odstavku 83. člena ZKP je v dani procesni fazi predvidena odločitev sodišča prve stopnje o izločitvi ali zavrnitvi predlogov strank za izločitev dokazov in le v teh okvirih zagotovljena pravica do posebne pritožbe zoper sklep, o kateri odloča sodišče druge stopnje. V drugem odstavku 285.d člena ZKP je nadalje urejena pravica obrambe, da v fazi predobravnavnega naroka predlaga dokaze, predlaga izločitev nedovoljenih dokazov in poda druge procesne predloge (kamor sodi tudi obravnavana pobuda za prekinitev postopka zaradi ocene ustavnosti). Po prvem in drugem odstavku 285.e člena ZKP predsednik senata s posebnim sklepom (zoper katerega je dopustna posebna pritožba) odloči o predlogih obrambe za izločitev nedovoljenih dokazov, o drugih procesnih predlogih pa (četrti odstavek 285.e člena ZKP), če je pristojen za odločanje in če je to smotrno glede na stanje zadeve. Drugače rečeno – sodišče prve stopnje ni dolžno odgovarjati na pobudo za prekinitev postopka prav v sklepu o zavrnitvi predlogov za izločitev dokazov, kar pomeni, da ta sklep ne more biti obremenjen z uveljavljanim manjkom razlogov o odločilnih dejstvih. Nedvomno pa se bo zaradi uresničevanja pravice iz 22. člena Ustave do pobude, ki se nanaša na zatrjevanje neustavnosti določb 156. člena ZKP, v nadaljevanju postopka treba opredeliti, pri čemer bo glede na vsebinsko povezanost s problematiko dokazne uporabljivosti izsledkov ukrepov po 149.b in 156. členu ZKP, kot sledi, vendarle koristno oceniti smotrnost istočasnega opredeljevanja.

**Glede prikritih preiskovalnih ukrepov po 149.b in 156. členu ZKP:**

14. Iz podatkov priloženega spisa X Kpr 6741/2018 je razvidno, da je Specializirano državno tožilstvo 9. 2. 2018 vložilo zahtevo za preiskavo zoper Č. Č. v smeri kaznivega dejanja po prvem in drugem odstavku 240. člena KZ-1. Očitalo mu je zlorabo položaja direktorja družbe G., d. o. o., ki naj bi jo v bistvenem izvršil z ravnanjem na javni dražbi premoženja stečajnega dolžnika D., d. d. - v stečaju, in sicer tako, da je dražil nepremičnine v k. o. ... – desno (ki so tudi predmet pričujočega kazenskega postopka) do cene 127.555,00 EUR, nato pa sklenil prodajno pogodbo in zanje v celoti poravnal kupnino, kljub temu, da je vedel, da so predmetne nepremičnine, katerih izklicna cena na dražbi je bila 17.655,10 EUR, vredne bistveno manj kot je družba G., d. o. o., zanje plačala. Zahteva za preiskavo je bila pravnomočno zavrnjena (sklep Višjega sodišča v Ljubljani II Kp 6741/2018 z dne 4. 4. 2019 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani II Ks 6741/2018 z dne 4. 10. 2018).

15. Preiskovalna sodnica je v predkazenskem postopku zoper (v pričujoči zadevi obtoženega) B. B. in druge (ne)ugotovljene udeležence izdala več odredb za prikrite preiskovalne ukrepe, vse zaradi suma poskusa kaznivega dejanja preprečitve dokazovanja po tretjem odstavku 285. člena v zvezi s prvim odstavkom 34. člena, drugim odstavkom 20. člena in 38. členom KZ-1. Prikriti preiskovalni ukrepi za pridobitev podatkov o okoliščinah preteklih telefonskih komunikacij na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP so bili glede telefonskih številk, ki so jih uporabljali Č. Č., E. E. in H. H.(vsi udeleženci omenjene javne dražbe), odrejeni z odredbami III Kpd 4398/2016 z dne 9. 2. 2016, III Kpd 4398/2016 z dne 29. 2. 2016 in III Kpd 16359/2016 z dne 29. 4. 2016. Na podlagi izsledkov ukrepov so bile izdelane analize komunikacij, ki so del spisa X Kpr 6741/2018. Z odredbama III Kpd 4398/2016 z dne 21. 3. 2016 in III Kpd 16359/2016 z dne 29. 4. 2016 pa so bili odrejeni prikriti preiskovalni ukrepi za pridobitev zaupnih finančnih podatkov na podlagi prvega odstavka 156. člena ZKP, tj. podatkov o prometu na bančnih računih Č. Č. , E. E. in H. H. ter računih nekaterih (z omenjenimi fizičnimi osebami povezanih) pravnih oseb. Analize prometa na bančnih računih so prav tako del spisa X Kpr 6741/2018.7

16. Kot odziv na dokazni predlog zagovornice obtoženega B. B. (list. št. 2007), da sodišče v dokaznem postopku prebere članek „Nekdanje C. C. zemljišče na dražbi prodali za dobrih 127 tisoč evrov“ , je državni tožilec na predobravnavnih narokih 15. 11. 2022 (če bo sodišče kot relevantno štelo dogajanje okoli prodaje spornega zemljišča v ... na javni dražbi 6. 1. 2016) in 7. 12. 2022 predlagal branje analize telefonskih klicev oziroma pogovorov med posameznimi dražitelji iz spisa X Kpr 6741/2018 (list. št. 2017 – 2018, 2027), torej seznanitev z izsledki ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP. Sodišče je spis Okrožnega sodišča v Ljubljani X Kpr 6741/2018 pridobilo in je trenutno priložen vodilnemu spisu.

17. Obramba je predlagala, da se iz priloženega spisa X Kpr 6741/2018 izločijo vsi podatki o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, pridobljeni z izvajanjem prikritih preiskovalnih ukrepov po prvem odstavku 149.b členu ZKP, vsi bančni podatki, pridobljeni z izvajanjem ukrepov po prvem odstavku 156. člena ZKP, ter vse spisovne reprodukcije analize izsledkov ukrepov po prvem odstavku 149.b člena in po prvem odstavku 156. člena ZKP. Eskluzijsko sankcijo za opredeljeno procesno gradivo je utemeljevala na dveh podlagah: 1. s trditvami, da v odredbah zatrjevana očitana ravnanja ne predstavljajo ne (suma) kaznivega dejanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 ne suma katerega drugega kaznivega dejanja; 2. s trditvami, da v času odreditve prikritih preiskovalnih ukrepov ni bil podan potreben dokazni standard, da je bilo izvršeno domnevno kaznivo dejanje.

18. Sicer je pritrditi stališču državnega tožilstva, da sodišče prve stopnje ni pristojno (v izvedbenem smislu, ki ga uokvirja tretji odstavek 83. člena ZKP) izločati listin iz priloženega spisa Okrožnega sodišča v Ljubljani, vendar še to ne pomeni, da je zgolj z morebitno odločitvijo, da dokazov iz tega spisa ne bo izvajalo, razprava o ekskluziji zaključena. Takšno naziranje obide namen drugega odstavka 83. člena ZKP in hkrati spregleda problematiko t. i. psihološke okužbe.8 V primerih, ko se seznani z gradivom, ki ga ne bo smel uporabiti, se sodnik izpostavlja nevarnosti, da bo spoznanje o tem vplivalo na njegovo odločitev. Dejstvo, da mora odločitev obrazložiti, to nevarnost v določeni meri zmanjšuje, ne more pa je v popolnosti preprečiti. Kljub temu, da na gradivo, ki bi moralo biti izločeno, ne sme opreti sodbe in se v obrazložitvi nanj sklicevati, ni odpravljen vpliv na proces odločanja. Nevarnost, da si sodnik na podlagi neizločenih vsebin ustvari mnenje, nasprotuje zahtevi po nepristranskem sojenju (23. člen Ustave). Glavni cilj ekskluzije (tudi če gre v „tehničnem“ smislu za odpravo priloženega spisa in „čiščenje“ vodilnega spisa) je poleg prepovedi opiranja sodbe na nedovoljene dokaze prav v tem, da se sodnik, ki bo sodil v zadevi, s takšnimi dokazi nikoli ne seznani. V nasprotnem primeru je lahko podana zakonska podlaga za njegovo izločitev iz razloga po 2. točki drugega odstavka 39. člena ZKP in (pendentna) bistvena kršitev določb kazenskega postopka po 2. točki prvega odstavka 371. člena ZKP. Iz teh razlogov je za ekskluzijsko presojo neodločilno, ali je bil dan dokazni predlog za izvedbo (hipotetično nedovoljenih) dokazov ali ne. Neizvedba takih dokazov v dokaznem postopku bi (v perspektivi) kvečjemu pomenila, da se sodišče v končni odločbi nanje ne bo oprlo, s čimer bi se sicer izognilo bistveni kršitvi določb kazenskega postopka po 8. točki prvega odstavka 371. člena ZKP, ne bi pa bil onemogočen (morebitni) psihološki vpliv na sodnikovo odločanje in, kot rečeno, ne izključen obstoj druge bistvene procesne kršitve. Zato je že na tem mestu treba pritrditi pritožbam, da je sodišče prve stopnje, ker ni presojalo, ali so bili bančni podatki, pridobljeni z ukrepi iz prvega odstavka 156. člena ZKP, pridobljeni zakonito in ustavnoskladno (točka 17 obrazložitve), izpodbijani sklep (zaradi manjka vseh razlogov o odločilnih dejstev) obremenilo z bistveno kršitvijo določb kazenskega postopka po 11. točki prvega odstavka 371. člena ZKP.

19. V času izdaje problematiziranih odredb (pred uveljavitvijo novele ZKP-N) je ZKP v prvem odstavku 149.b člena določal, da sme preiskovalni sodnik, če so podani razlogi za sum, da je bilo storjeno, da se izvršuje ali da se pripravlja oziroma organizira kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, in je za odkritje tega kaznivega dejanja ali storilca potrebno pridobiti podatke o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju, na obrazložen predlog državnega tožilca odrediti operaterju, da pristojnemu organu sporoči podatke o udeležencih, okoliščinah in dejstvih elektronskega komunikacijskega prometa. Z novelo ZKP-N je bil katalog kaznivih dejanj, glede katerih se sme ukrep odrediti, zožan na kazniva dejanja iz četrtega odstavka 149.a člena ZKP, natančneje pa so bile opredeljene tudi osebe, v zvezi s komunikacijo katerih se sme ukrep odrediti.

20. Iz predlogov državnega tožilstva in sledečih odredb za izvajanje prikritih ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP izhaja ugotovitev razlogov za sum (poskusa)9 kaznivega dejanja preprečitve dokazovanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, ki naj bi ga izvršil B. B. skupaj z neznanimi (so)storilci, medtem ko naj bi jim Č. Č., E. E. in H. H. (torej vsi osumljenci) pri tem naklepoma pomagali. B. B. naj bi prek odvetnice oziroma zagovornice kot strokovne pomočnice, zato da bi preprečil ali otežil dokazovanje v kazenskem postopku, 14. 1. 2016 Okrožnemu sodišču v Ljubljani v fazi preiskave v pričujoči zadevi predložil lažni dokaz, tj. članek „Nekdanje C. C. zemljišče na dražbi prodali za dobrih 127 tisoč evrov“ z dne 6. 1. 2016, ki je poročal o doseženi ceni za nepremičnine na naslovu ..., v višini 127.500,00 EUR; kljub temu, da so sam in tedanja soobdolženca (A. A. in C. C.) vedeli, da so Č. Č., E. E. in H. H. na javni dražbi 6. 1. 2016 ceno nepremičnin z ocenjene vrednosti cca. 17.000,00 EUR dvignili na 127.555,00 EUR prav zaradi pridobitve dokaza, ki bi lahko vplival na izid kazenskega postopka zoper A. A., B. B. in C. C. 21. Kaznivo dejanje po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 (med drugim) stori, kdor zato, da bi otežil dokazovanje v kazenskem postopku, predloži dokaze, za katere ve, da so lažni. Z inkriminacijo preprečitve dokazovanja zakonodajalec morebitne storilce odvrača od tega, da bi hoteli vplivati na rezultat konkretnih postopkov. Storilec tega kaznivega dejanja je lahko tudi nekdo, ki ni stranka postopka, v katerem želi otežiti dokazovanje. Lažen je dokaz, ki je ustvarjen z namenom, da bi dokazoval določeno dejstvo v korist strank kazenskega postopka (obdolženih). Dokazovanje je oteženo, kadar so zaradi izvršitvenih ravnanj po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 potrebne dodatne aktivnosti udeležencev postopka in dodatni dokazi ter s tem podaljšanje postopka.10

22. Po presoji pritožbenega sodišča, tj. upoštevaje namen inkriminacije iz tretjega odstavka 285. člena KZ-1, ni mogoče a priori zaključevati, da v odredbah za izvajanje prikritih preiskovalnih ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP že pojmovno ni moglo biti govora o zadostnem substanciranju zakonskih znakov kaznivega dejanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1. Res je sicer, kot navaja obramba, da v vsebini članka, ki poroča o (resničnem) dogajanju na javni dražbi, samo zase in izolirano ni nič lažnega, saj se je javna dražba resnično zgodila. Kolikor se osumljencem očitano ravnanje vrednoti kot smiselno celoto, pa je na dlani, da se je v predlogih za odreditev prikritih ukrepov in na tej podlagi izdanih odredbah tako sedanjim obtoženim v pričujočem postopku kot trem dražiteljem očitalo domnevno usklajeno in dogovorjeno izvršitveno ravnanje. To naj bi se v prvem koraku odrazilo s prirejenim in umetno ustvarjenim višanjem dražbene izklicne cene za sporne nepremičnine do vrednosti, ki v grobem ustreza kupnini, za katero je v letu 2005 družba I., d. o. o., nepremičnine kupila od obtoženega C. C. V drugem koraku naj bi tedaj obdolženi B. B. v preiskavi, tj. prek zagovornice, članek z vsebino, ki so jo poprej „ustvarili“ prav vsi osumljenci, predložil kot dokaz z zatrjevanjem, da se leta 2005 dogovorjena kupnina v optiki dražbeno dosežene cene kaže kot realna tržna cena (list. št. 622 – 623). To na prvi pogled izpodbija utemeljenost esence očitkov, uperjenih zoper obdolžence v zahtevi za preiskavo in kasneje zoper obtožence v pravnomočni obtožnici, vpliva na potek dokazovanja v kazenski zadevi pa prav tako ni moč prima facie odpisati. Zato pritožbeno sodišče ne sledi pritožbenim navedbam, da povzeta izvršitvena ravnanja že izhodiščno ne morejo ustrezati zakonskim znakom kaznivega dejanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1. 23. Zmotni so razlogi izpodbijanega sklepa (točka 14 obrazložitve), ki jih je razumeti v smeri, da je za presojo ekskluzijskega vprašanja odločilno, da se nobena od odredb za izvajanje ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP ne nanaša na pridobitev podatkov o prometu v elektronskem komunikacijskem omrežju v zvezi s telefonskimi aparati oziroma številkami, ki bi jih uporabljal B. B., temveč le na mobilne številke, ki so jih uporabljali Č. Č., E. E. in H. H. Gotovo je bil B. B. v tedanji procesni fazi prepoznan kot osumljenec kaznivega dejanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, ki naj bi ga izvršil v udeležbi z tremi dražitelji, čigar morebitne medsebojne komunikacije glede prirejanja dražbe so bile predmet izdanih odredb. Na načelni ravni je treba pojasniti, da zatrjevane kršitve ustavno varovanih pravic določene osebe (v konkretnem primeru gre za kršitev pravice do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave Č. Č., E. E. in H. H. kot uporabnikov elektronskih komunikacijskih sredstev, v katero posega izvajanje ukrepa po prvem odstavku 149.b člena ZKP) ne učinkujejo potencialno ekskluzijsko zgolj v razmerju do navedenih treh oseb (dražiteljev), temveč v vseh kazenskih postopkih in glede vseh obdolžencev, zoper katere naj bi se uporabili izsledki ukrepov, pridobljeni s kršitvami ustavnih jamstev (katere koli osebe). Če gre za neustavno pridobljene dokaze, je njihova uporaba v kazenskem postopku enako prepovedana, tj. ne glede na to, zoper koga so bili neustavno pridobljeni. Kadar močnejša stranka (država) uporabi neustavne dokaze, ruši enakost moči, torej ne glede na to, zoper koga je bila neustavnost uperjena. To je razvidno že iz četrtega odstavka 15. člena Ustave, katerega del je zakonsko urejena ekskluzija dokazov (drugi odstavek 18. člena ZKP), zagotavlja pa sodno varstvo človekovih pravic in temeljnih svoboščin ter pravico do odprave posledic njihove kršitve. Prav z ekskluzijskimi zahtevki v kazenskem postopku se zagotavlja sodno varstvo z namenom odprave posledic kršitev ustavno varovanih človekovih pravic (kogar koli) ter omogoča enakost orožij v (pred)kazenskem postopku in pošten postopek zoper (katerega koli) osumljenca ali obdolženca.11 Morebitne kršitve pravice do komunikacijske zasebnosti Č. Č., E. E. in H. H. imajo posledično nedvomno relevanten pomen tudi za predmetni kazenski postopek.

24. Sodišče prve stopnje (točka 16 izpodbijanega sklepa) se je (le glede odredb z dne 9. 2. 2016 in 29. 2. 2016, ne pa tudi glede odredbe z dne 29. 4. 2016) opredelilo, da je v obrazložitvah odredb najti „konkretne okoliščine in dejstvene podlage“, ki definirajo zakonsko predpisane razloge za sum glede Č. Č., E. E. in H. H. Navedlo je, da je preiskovalna sodnica obrazložitev razlogov (za sum) črpala iz predlogov SDT RS s prilogami. Pojasnila je okoliščine izvedene dražbe, na kateri je z doseženo ceno 127.555,10 EUR uspel dražitelj družba G., d. o. o., ki jo je zastopal Č. Č. Opisala je potek dražbe, na kateri so na koncu dražili le še Č. Č., E. E. in H. H., ter povzela izjave drugih udeležencev, iz katerih naj bi izhajalo, da je bila dražba vnaprej dogovorjena, E. E. in H. H. pa naj bi se predhodno poznala. Navedeno naj bi ustrezalo zakonsko predpisanemu dokaznemu standardu razlogov za sum, da je bilo (v povezavi s predložitvijo že omenjenega članka s strani zagovornice obdolženega B. B.) izvršeno kaznivo dejanje „preprečitve dokazovanja“, torej po tretjem odstavku 285. člena KZ-1. Ni namreč mogoče odreči upravičenosti povezovanja razlogov za sum izvršitve kaznivega dejanja v zvezi z dražbo s takrat že uvedenim kazenskim postopkom (preiskavo) v obravnavani zadevi, v katerem je prišlo do predložitve članka. Vsaj smiselno je potemtakem moč sklepati, da so bili razlogi za sum v smeri kaznivega dejanja po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 podani ne zgolj v zvezi z udeleženci dražbe (saj njihovo ravnanje samo po sebi ne bi imelo pomena), temveč tudi v (interesni) zvezi s tedaj obdolženim B. B. in soobdolžencema.

25. Pri presoji pritožbeno izpostavljenega vprašanja, ali je bil za odreditev prikritih preiskovalnih ukrepov po 149.b členu ZKP podan ustrezen dokazni standard v luči zadostne stopnje verjetnosti, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje (po tretjem odstavku 285. člena KZ-1), pa ni mogoče niti dopustno spregledati, da je Ustavno sodišče z delno odločbo U-I-144/19-51 z dne 6. 7. 2023 ureditev 149.b člena ZKP razveljavilo (točka 1 odločbe) kot neskladno z Ustavo. Kljub temu, da je učinek razveljavitve odložilo za rok enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu (točka 3), pa vsa sodišča, vključno s pritožbenim sodiščem v tej zadevi, zavezuje razlaga Ustave, kot jo je podalo Ustavno sodišče in sporoča, da je bila zakonska ureditev (prvega odstavka) 149.b člena ZKP v neskladju z Ustavo že leta 2016, ko so bili odrejeni in izvajani problematizirani prikriti ukrepi. Neskladje z Ustavo se (med drugim) nanaša prav na vprašanje dokaznega standarda za odreditev ukrepov.12

26. Ustavno sodišče je presodilo, da predstavlja ureditev ukrepa iz prvega odstavka 149.b ZKP (pridobitev prometnih podatkov) nesorazmeren poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti iz prvega odstavka 37. člena Ustave, tj. nesorazmeren poseg v upravičeno pričakovanje komunikacijske zasebnosti. Zaključilo je, da poseg ne prestane preizkusa t. i. sorazmernosti v ožjem pomenu. Opredelilo se je, da dokazni standard razlogov za sum po ustaljeni ustavnosodni presoji pomeni najnižjo stopnjo verjetnosti, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje. Gre za dokazni standard, ki nima lastnosti utemeljenega suma (to so predhodnost, konkretnost, specifičnost in artikuliranost) niti lastnosti utemeljenih razlogov za sum, kjer se mora stopnja suma po količini in kakovosti zbranih podatkov ter preverljivosti podatkov približati utemeljenemu sumu.13 Pri razlogih za sum gre za minimalno obvestilo, ki pooblašča policijo, da začne izvajati pooblastila v predkazenskem postopku, in za tako nespecifičen dokazni standard, da lahko obstaja tudi zoper neznano osebo ali zoper zelo širok krog oseb. Takšno „minimalno obvestilo“ o kaznivem dejanju lahko temelji le na občutku preiskovalca, izkušnjah ali intuiciji, kar je esencialno nezdružljivo z zahtevo po (obrazloženi) sodni odločbi (odredbi, na podlagi katere se izvaja ukrep po prvem odstavku 149.b člena ZKP). Dokazni standardi, ki jih je mogoče utemeljiti, so tisti, ki imajo izrazljivo, konkretizirano in specifično vsebino: to so (najmanj) utemeljeni razlogi za sum, utemeljen sum in dokazni standard za izrek obsodilne sodbe. Zato omogoča dokazni standard razlogov za sum, ki je predpisan za odreditev ukrepa po prvem odstavku 149.b člena ZKP, nesorazmeren poseg v pravico do komunikacijske zasebnosti.14

27. Presoja sodišča prve stopnje v izpodbijanem sklepu v smeri ugotavljanja obstoja razlogov za sum, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, glede na navedeno ne zadošča za (ustavnoskladen) zaključek, da pri izsledkih prikritih preiskovalnih ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP ne gre za dokaze, ki bi bili pridobljeni s kršitvijo ustavno določene človekove pravice (do komunikacijske zasebnosti). Pritožbeno sodišče sicer pritrjuje izpodbijanemu sklepu, da je dokazni standard razlogov za sum glede na zgoraj povzeta dejstva in okoliščine v obrazložitvah odredb zadostno utemeljen, ter ne sprejema drugačnih stališč pritožnikov. Vendar pa tak sklep glede na nedavno ustavnosodno presojo nima več odločilne teže pri sprejemu odločitve o predlogih za izločitev dokazov.

28. Sicer dejstvo, da je Ustavno sodišče razveljavilo določen predpis (v konkretnem primeru 149.b člen ZKP), še ne pomeni nujno, da so bili vsi posamezni ukrepi, odrejeni na podlagi razveljavljenega predpisa, neskladni z Ustavo. Razveljavljeni predpis je omogočal odreditev in izvajanje konkretnih ukrepov, ki so bili lahko vsebinsko bistveno različni, med drugim tudi zaradi različnih stopenj verjetnosti, da je bilo v konkretnem primeru izvršeno kaznivo dejanje. Upoštevaje razloge, zaradi katerih je prišlo do intervencije Ustavnega sodišča, je v vsakem primeru, torej in concreto, treba presoditi, ali je bilo izvajanje ukrepov v neskladju s katero od ustavno zagotovljenih človekovih pravic ali temeljnih svoboščin.15 V aplikaciji na predmetno procesno situacijo in relevantne razloge za sprejem delne odločbe U-I-144/19-51 pa to pomeni, da je treba presoditi, ali je bila dejstvena (dokazna) podlaga v trenutku odreditve prikritih ukrepov zadostna za ugotovitev, da je bil (tj. ne glede na obrazložitev odredb v smeri tedaj predpisanih razlogov za sum) podan (višji) dokazni standard, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, torej dovoljšnja stopnja verjetnosti, ki jo je Ustavno sodišče prepoznalo kot ustavnoskladen pogoj za sledeče poseganje v pravico do komunikacijske zasebnosti iz 37. člena Ustave.16 Drugače povedano – izvajanje in izsledki problematiziranih prikritih ukrepov po prvem odstavku 149.b členu ZKP so lahko ustavnoskladni takrat, kadar in kolikor je obstajala takšna količina in kakovost dokaznih virov, ki bi preseg(a)la dokazni standard razlogov za sum. Gre torej za presojo, ali je v času odreditve vseh ukrepov že prišlo do osredotočenosti preiskovanja (na določenega osumljenca in na določeno kaznivo dejanje), kar pa predpostavlja ugotovitev specifične, konkretizirane in izrazljive (artikulabilne) stopnje verjetnosti, da je bilo izvršeno kaznivo dejanje, kar je lastnost dokaznih standardov, ki omogočajo odreditev prikritih preiskovalnih ukrepov, invazivno posegajočih v osebnost in pravice posameznika. V tej luči je treba (med drugim) vrednotiti pritožbene navedbe zagovornika obtoženega A. A., da v času izdaje odredb ni bil podan niti indic, kaj šele dokaz, da bi bila sedaj obtoženi B. B. ali njegova zagovornica kakor koli povezana z dogajanjem na „sporni“ javni dražbi. Nedvomno je treba presoditi, kot utemeljeno opozarjajo zagovorniki obtoženega B. B., obstoj potrebnega dokaznega standarda, da naj bi osumljeni B. B., tj. prek zagovornice, izvršil kaznivo dejanje po tretjem odstavku 285. člena KZ-1, medtem ko naj bi Č. Č., E. E. in H. H. B. B.-ju in neugotovljenim storilcem pri tem pomagali.

29. Opredeljena presoja ni (mogla biti) predmet izpodbijanega sklepa, izdanega pred odločitvijo Ustavnega sodišča, kar v tem delu narekuje razveljavitev sklepa in v tem obsegu vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje. Višje sodišče izostalih, a odločilnih razlogov, ne sme nadomeščati z lastno argumentacijo, saj bi tovrstno ravnanje izvotlilo uresničevanje pravice do pravnega sredstva za obe stranki tega postopka in derogiralo vlogo dvostopenjskega odločanja v skladu z načelom instančnosti.17 V postopku novega odločanja se bo sodišče prve stopnje, sledeč izhodiščem in usmeritvam pritožbenega sodišča v tem sklepu, obrazloženo opredelilo, ali je bil pred odreditvijo prikritih preiskovalnih ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP podan ustavnoskladen dokazni standard. Upoštevati bo moralo tudi (doslej morebiti še ne izpostavljene) relevantne vidike delne odločbe U-I-144/19-51. Šele na podlagi takšne informirane presoje bo mogoče sprejeti prepričljiv sklep o predlogih za izločitev dokazov, ki so bili pridobljeni na podlagi izvajanja preiskovalnih ukrepov po prvem odstavku 149.b člena ZKP.

30. Kot je bilo ugotovljeno že v točki 18 tega sklepa, prvo sodišče v izpodbijanem sklepu ni navedlo nobenih razlogov v smeri zatrjevane protiustavnosti izvajanja ukrepov po prvem odstavku 156. člena ZKP. Tudi to procesno pomanjkljivost, ki je v pritožbenem postopku utemeljeno uveljavljana, bo treba v postopku novega odločanja odpraviti. Ustavno sodišče je z delno odločbo U-I-144/19-51 (točki 1 in 2) sicer razveljavilo le peti odstavek 156. člena ZKP in šesti odstavek istega člena, kolikor se ta nanaša na peti odstavek, vendar je treba upoštevati, da zakonska ureditev po prvem odstavku 156. člena ZKP ni bila izpodbijana in posledično ne predmet ustavnosodne presoje. Je pa Ustavno sodišče ugotovilo, da je izvajanje pooblastil iz petega odstavka 156. člena ZKP, glede katerih je predviden dokazni standard razlogov za sum, da je bilo izvršeno oziroma da se pripravlja kaznivo dejanje, za katero se storilec preganja po uradni dolžnosti, v t. i. ožjem pomenu nesorazmeren poseg v pravico do informacijske zasebnosti iz 38. člena Ustave. V pritrdilnem ločenem mnenju je bilo opozorjeno,18 da gre pri ukrepih po prvem in tretjem odstavku 156. člena ZKP za še mnogo bolj invazivna ukrepa, kot je ukrep po petem in šestem odstavku tega člena, pri čemer procesni zakon ne v letu 2016 ne danes za odreditev ukrepa po prvem odstavku 156. člena ZKP niti ni ubesedil potrebnega dokaznega standarda. Sodna praksa je dokazni standard prepoznala na ravni (le) razlogov za sum,19 sklicevanje na razloge za sum pa izhaja tudi iz obrazložitev odredb III Kpd 4398/2016 z dne 21. 3. 2016 in III Kpd 16359/2016 z dne 29. 4. 2016. Ob upoštevanju vseh razgrnjenih ugotovitev bo moralo sodišče prve stopnje torej sprejeti in utemeljiti ustavnoskladno odločitev tudi o predlogih za izločitev dokazov, pridobljenih na podlagi izvajanja ukrepov po prvem odstavku 156. člena ZKP.

31. Glede na vse obrazloženo je pritožbeno sodišče ob delni ugoditvi pritožbam izpodbijani sklep razveljavilo v delu, ki se nanaša na zavrnitev predlogov za izločitev izsledkov prikritih preiskovalnih ukrepov po 149.b in 156. členu ZKP, ter zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo odločanje. V preostalih delih je pritožbe kot neutemeljene zavrnilo (tretji odstavek 402. člena ZKP).

1 Horvat Š.: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem; GV Založba, Ljubljana 2004, str. 387, tč. 4. Šepec M., ur.: Zakon o kazenskem postopku s komentarjem – 1. knjiga; Lexpera & GV Založba, Ljubljana 2023, str. 1016, tč. 2. 2 Horvat, nav. delo, str. 421, tč. 4; Šepec (ur.), nav. delo, str. 1099 – 1100, tč. 8. 3 Sodba VS RS I Ips 1842/2018 z dne 11. 10. 2022 (točka 15 obrazložitve). 4 Šepec (ur.), nav. delo, str. 166 – 167, tč. 7. 5 Šugman Stubbs K. et al.: Temelji kazenskega procesnega prava; Lexpera & GV Založba, Ljubljana 2020, str. 127 – 128. 6 Sklep US RS U-I-275/06-7, Up-811/07-7 z dne 29. 5. 2008 (točka 12 obrazložitve). 7 Razlogi izpodbijanega sklepa (točka 13 obrazložitve), da sta bili le dve odredbi, tj. z dne 9. 2. 2016 in 29. 2. 2016, izdani na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP, so protispisni. Sodišče prve stopnje je očitno spregledalo, da sta bili 29. 4. 2016 izdani dve odredbi z opr. št. III Kpd 16359/2016, tj. tako na podlagi prvega odstavka 156. člena kot tudi na podlagi prvega odstavka 149.b člena ZKP. 8 Odločba US RS U-I-92/96-27 z dne 21. 3. 2002 (točki 20 – 21 obrazložitve). 9 Ker je kaznivo dejanje po tretjem odstavku 285. člena KZ-1 dokončano že v trenutku, ko storilec z namenom, da bi preprečil ali otežil dokazovanje v kazenskem postopku, predloži dokaze, za katere ve, da so lažni ali ponarejeni (dejanska manifestacija preprečitve ali otežitve dokazovanja pa ni zakonski znak kaznivega dejanja), poskus pri tem kaznivem dejanju že pojmovno ni mogoč, saj je izenačen z dokončanim kaznivim dejanjem. Vendar navedeno za obravnavano zadevo ni usodnega pomena. 10 Korošec D. et al. (ur.): Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1 – 3. knjiga; JP Uradni list RS, Ljubljana 2019, str. 302 – 310. 11 Sodbo VS RS I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021 (točke 28 – 30 obrazložitve). 12 Ustavno sodišče je presojalo ureditev 149.b člena ZKP, veljavno od uveljavitve novele ZKP-N, vendar je bil dokazni standard za odreditev prikritega ukrepa po prvem odstavku tega člena enak tudi pred tem, vključno z zakonom, ki je veljal leta 2016. Spremenjena ureditev po noveli ZKP-N je pogoje za odreditev ukrepa zaostrila, med drugim v delu, ki se nanaša na katalog kaznivih dejanj (tj. od vseh kaznivih dejanj, za katera se storilec preganja po uradni dolžnosti, do kaznivih dejanj iz četrtega odstavka 149.a člena ZKP). Ustavno sodišče je torej ugotovilo protiustavnost še strožje ureditve, kot je veljala v tu relevantnem obdobju, zlasti z vidika opredelitve kaznivih dejanj (ne glede na njihovo težo) po 2. točki četrtega odstavka 149.a člena ZKP. 13 Odločba US RS U-I-25/95 z dne 27. 11. 1997. 14 Delna odločba US RS U-I-144/19-51 z dne 6. 7. 2023 (zlasti točke 31, 36, 40, 43, 48 – 49). 15 Sklep US RS Up-541/06 z dne 18. 1. 2008 (točki 14 – 15 obrazložitve). 16 Sodba VS RS I Ips 44415/2010 z dne 26. 11. 2021 (točka 56 obrazložitve). 17 Prav tam (točka 42 obrazložitve). 18 Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Katje Šugman Stubbs k delni odločbi U-I-144/19-51 z dne 6. 7. 2023. 19 Delna odločba US RS U-I-144/19-51 z dne 6. 7. 2023 (op. 199).