Jedro

Če je ugotovljen obstoj prostih delovnih mest v času odpovedi, za katere se je zahtevala ista stopnja in vrsta izobrazbe kot za delovno mesto po odpovedani pogodbi o zaposlitvi, in če tožena stranka tožniku ni ponudila sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, ki jo je tožena stranka podala tožniku nezakonita.

Izrek

Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba sodišča prve stopnje se razveljavi v točki I/1. in I/3. ter glede odločitve o stroških postopka, in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeni stroški so nadaljnji stroški postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo zahtevek tožnika, da se redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 4. 2009 razveljavi (I./1.točka izreka), da se ugotovi, da je Pravilnik o notranji organizaciji in sistemizaciji delovnih mest tožene stranke iz aprila 2009 s prilogami neveljaven (I./2. točka izreka), da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni tožniku ponuditi v podpis pogodbo o zaposlitvi za dela in naloge, ki ustrezajo njegovi izobrazbi oziroma mu v primeru, da tega ne bo storila, izplačati plačo s prispevki po pogodbi o zaposlitvi z dne 25. 1. 2008 (I./3. točka izreka). S sklepom pa je sodišče prve stopnje zavrglo tožbo tožnika v delu, ko je zahteval razveljavitev obvestila o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi z dne 1. 4. 2009 ter pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec. Sklenilo je, da vsaka stranka krije svoje stroške postopka.

Zoper navedeno sodbo se pritožuje tožnik iz vseh pritožbenih razlogov v smislu določil Zakona o pravdnem postopku ter pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi tožnika ugodi, izpodbijano sodbo in sklep pa spremeni tako, da tožbenemu zahtevku tožnika ugodi v celoti, podredno pa, da sodbo in sklep v izpodbijanem delu razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo odločanje. V pritožbi tožnik navaja, da je zmotno stališče sodišča prve stopnje, da je bilo tožniku ponujeno ustrezno delovno mesto. Iz opisa delovnega mesta namestnika direktorja predstavništva in opisa delovnega mesta (po novo ponujeni pogodbi o zaposlitvi) zavarovalnega zastopnika – svetovalec izhaja, da se pri prvem zahteva VI. ali VII. stopnja izobrazbe ekonomske, pravne, organizacijske ali druge ustrezne smeri, nadalje znanje angleškega in nemškega jezika, znanje uporabe računalnika in opravljen vozniški izpit B kategorije. Pri željenih znanjih in veščinah je bila določena sposobnost sprejemanja obremenitev ter dovoljenje AZN za opravljanje poslov zavarovalnega zastopnika. Zahtevalo se je tudi 3 leta delovnih izkušenj. Pri novo ponujenem delovnem mestu pa je določena V. ali VI. stopnja izobrazbe ekonomske ali druge ustrezne smeri, nadalje znanje osebnega računalnika, dovoljenje AZN za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja, opravljen vozniški izpit B kategorije ter drugi pogoji, predpisani z zakonom. Sodišče v svoji sodbi nikjer ne navaja, v katero zahtevnostno skupino je razporejeno delovno mesto namestnika direktorja predstavništva po pogodbi o zaposlitvi, kar je razvidno iz VII. člena pogodbe in v katero delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec. Zato je sodišče napačno uporabilo materialno pravo, saj je Zakon o delovnih razmerjih glede tega jasen in v 3. odstavku 90. člena pravi, da je ustrezna zaposlitev tista zaposlitev, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje del, za katero je imel delavec sklenjeno prejšnjo pogodbo o zaposlitvi. Iz zavrnjene pogodbe o zaposlitvi za delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec je razvidno, da je delovno mesto razporejeno v V. zahtevnostno skupino oziroma V.b/1 plačilni razred, za katero se po kolektivni pogodbi zahteva srednješolska izobrazba. Tožnik je imel v pogodbi o zaposlitvi za delovno mesto namestnik direktorja predstavništva navedeno VII. zahtevnostno skupino oziroma VII.b/5 plačilni razred, za katero se po kolektivni pogodbi zahteva visoka univerzitetna strokovna izobrazba, ki jo tožnik tudi ima. Da je ponujeno delovno mesto neustrezno, je razvidno tudi iz same odpovedi pogodbe o zaposlitvi, kjer je v 3. odstavku tožena stranka zapisala, da ima tožnik v primeru odklonitve sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi tudi pravico do odpravnine po 109. členu ZDR. Tožena stranka mu je odpravnino celo izplačala. Sodišče tudi nikjer ne obrazloži, kakšna je vsebinska razlika med pogodbo o zaposlitvi za namestnika direktorja predstavništva v ... in ponujenim novim delovnim mestom zavarovani zastopnik – svetovalec. Tožnik je imel sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za namestnika direktorja predstavništva, za katero se je zahtevala VII. stopnja izobrazbe, ponujena pa mu je bila pogodba o zaposlitvi zastopnika svetovalca, za katero se zahteva V. stopnja izobrazbe. Zmotna je tudi trditev sodišča, da je delovni čas enak kot po prejšnji pogodbi o zaposlitvi. Iz potrdila o višini plače za tožnika od avgust 2008 do julij 2009 pa je razvidno, da je njegova bruto plača po pogodbi o zaposlitvi za namestnika direktorja predstavništva znašala ... EUR, osnovna bruto plača za poln delovni čas po pogodbi za zavarovalnega zastopnika – svetovalca pa znaša ... EUR. Če zastopnik na podlagi provizijskega sistema s provizijo, ki jo zasluži, preseže osnovno plačo, se šteje razlika med provizijo in osnovno plačo kot plača iz naslova delovne uspešnosti. Zavarovalnemu zastopniku se tudi ne priznavajo stroški prevoza na delo in z dela, kar bi tožniku, ki živi v Kranju, še dodatno znižalo dohodek. Zmotno je stališče sodišča, da bi lahko tožnik z uspešnim delom zavarovalnega zastopnika zaslužil bistveno več, kot je znašala njegova plača na delovnem mestu namestnika direktorja predstavništva. S pomočjo provizijskih stopenj je možno izračunati, koliko zavarovalne premije mora zastopnik zbrati, če želi imeti visoko plačo. Realnost je takšna, da je zavarovalni zastopnik uspešen, če ima po 3 letih dela kot zavarovalni zastopnik svetovalec zbrane vsaj 20.000,00 EUR do 30.000,00 EUR mesečne premije. Za takšno premijo na osnovi provizijskega sistema prejema 600,00 – 700,00 EUR neto mesečne plače. Zavarovalni zastopniki pa nimajo vpliva na zavarovalne produkte, ki jih prodajajo, na plačilne pogoje, prodajne popuste, ne smejo sklepati zavarovanja s srednjimi in velikimi podjetji, ne smejo sklepati vseh zavarovanj, tako da njihova uspešnost ni odvisna samo od njihovega maksimalnega truda. Sodišče tudi zmotno ugotavlja, da je tožnik delo zavarovalnega zastopnika – svetovalca opravljal že do sedaj. Tožnik na predstavništvu v ... ni opravljal dela zavarovalnega zastopnika – svetovalca, kar bi lahko potrdil priča A.A., tedanji direktor, ki pa ga sodišče ni zaslišalo. Sodišče v sodbi tudi navaja, da je v izključni pristojnosti delodajalca, komu bo ponudil zaposlitev in na kakšnem delovnem mestu. Tožnik ne negira, da je v izključni pristojnosti delodajalca, komu bo ponudil zaposlitev, dokazuje le, da je delodajalec imel na voljo ustrezna delovna mesta in je na novo zaposloval delavce s VII. stopnjo izobrazbe, njemu pa ni ponudil ustreznega delovnega mesta. Tožena stranka bi tožniku lahko ponudila ustrezno delovno mesto direktorja področja razvoja prodajnih poti in tudi delovno mesto direktorja območnega predstavništva v ... oziroma direktorja področja marketinga in odnosov z javnostmi v … . Vsa tri delovna mesta bi bila ustrezna glede na definicijo iz 90. člena ZDR. Na delovno mesto direktorja območnega predstavništva v ... so zaposlili novega delavca avgusta 2009, kar je potrdil tudi priča B.B.. Tožnik še navaja, da se z reorganizacijo dejavnost tožene stranke ni spremenila in se je njegovo predstavništvo le preoblikovalo v območno predstavništvo. Prav tako še vedno obstajajo dela, kot so izobraževanje, strokovna pomoč in nadzor nad zaposlenimi in zunanjimi izvajalci, izdelava ponudb in sklepanje zavarovalnih pogodb, skrb za ključne kupce, vse, kar je opravljal pri toženi stranki tožnik. Vse, kar je opravljal tožnik, sedaj pri toženi stranki opravljajo kar trije skrbniki. Del nalog tožnika pa je prevzel direktor območnega predstavništva. Sodišče je prav tako zmotno ugotovilo dejstvo, da je bil sprejem Pravilnika izpeljan zakonito. Tožena stranka je šele 16. 3. 2009 poslala predstavnikom Sveta delavcev in Sindikata vabilo na skupno posvetovanje, ki naj bi bilo dne 17. 3. 2009 glede predlagane reorganizacije. Prav tako je sodišče zmotno zaključilo, da so o sprejemu pravilnika bili obveščeni vsi zaposleni preko interneta in da je bila objava novega pravilnika pravočasna. Tožnik je v ta namen predlagal sodišču zaslišanje priče A.A., ki bi potrdil, da novi pravilnik ni bil objavljen, vendar ga sodišče ni zaslišalo. Tožnik poudarja, da morajo biti splošni akti delodajalca, v katerem so urejene pravice delavca iz delovnega razmerja, ob smiselni uporabi 154. člena Ustave RS objavljeni, da se lahko delavci z njim seznanijo (sodba Vrhovnega sodišča, opr. št. VIII Ips 53/2008 in sodba VDSS, opr. št. Pdp 656/2006). Pravilnik tožene stranke pa ni bil objavljen na tak način. Po mnenju pritožbe je zmotno tudi stališče sodišča prve stopnje glede vročitve obvestila in odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj je bil tožnik v času od 31. 3. do vključno 2. 4. 2009 hospitaliziran, dne 3. 4. 2009 v dopoldanskem času pa je bil pri zdravniku. Tožnik je prejel obvestilo o nameravani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi dne 17. 4. 2009 in hkrati tudi redno odpoved pogodbe o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi, kar je po mnenju tožnika nezakonito. Tožnik sodišču prve stopnje tudi očita, da mu je bilo kršeno načelo materialne resnice, saj v postopku sodišče ni upoštevalo dokazov tožnika ter tako dejansko stanje ni bilo pravilno ugotovljeno. Tožnik meni, da mu je tožena stranka odpovedala pogodbo o zaposlitvi s ponudbo nove pogodbe iz razloga šikaniranja in da ni obstajal dejanski poslovni razlog.

Pritožba je utemeljena.

Na podlagi 2. odstavka 350. člena Zakona o pravdnem postopku (ZPP, Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami) je pritožbeno sodišče izpodbijan del sodbe sodišča prve stopnje preizkusilo v mejah razlogov, ki so navedeni v pritožbi, pri čemer je po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb pravdnega postopka iz 2. odstavka 339. člena ZPP in na pravilno uporabo materialnega prava. Pri tem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje bistvenih kršitev določb postopka, na katere pazi pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti, ni storilo. Kršitev iz 15. točke 2. odstavka 339. člena ZPP, ki jo pritožnik le pavšalno uveljavlja ni podana. Tudi očitek kršitev določb postopka po 14. točki 2. odstavka 339. člena ZPP v delu, ki se nanaša na odločitev o nezakonitosti odpovedi, ni utemeljen, saj sodba v tem delu nima pomanjkljivosti, zaradi katerih je ne bi bilo mogoče preizkusiti. V obrazložitvi, ki se nanaša na izpodbijani del sodbe, je sodišče prve stopnje navedlo razloge, na podlagi katerih je sprejelo odločitev, in razloge, ki jih je navedlo sodišče niso v nasprotju sami s seboj. Vendar pa je sodišče prve stopnje pri presoji zakonitosti odpovedi zmotno uporabilo materialno pravo, zaradi česar je ostalo dejansko stanje glede zakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 4. 2009 neugotovljeno.

Pritožbeno sodišče je enkrat že odločilo o zgoraj navedeni pritožbi zoper sodbo sodišča prve stopnje I Pd 676/2009 z dne 22. 10. 2010 in pritožbi delno ugodilo ter spremenilo sodbo v točki I./1 in I./3 tako, da je razveljavilo redno odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 4. 2009 in toženi stranki naložilo, da je dolžna tožnika pozvati nazaj na delo in mu zagotoviti pravice po pogodbi o zaposlitvi z dne 25. 1. 2008. V presežku (ponuditi v podpis pogodbo o zaposlitvi za dela in naloge, ki ustrezajo njegovi izobrazbi) pa je pritožbo kot neutemeljeno zavrnilo. Toženi stranki je naložilo v plačilo stroške postopka v znesku 1.125,00 EUR, v preostalem pa je pritožbo tožnika zavrnila in v nespremenjenem izpodbijanem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje.

Vrhovno sodišče RS je s sklepom VIII Ips 253/2011 z dne 1. 10. 2012 reviziji ugodilo, sodbo sodišča druge stopnje v delu o spremembi sodbe sodišča prve stopnje v točkah I./1 in I./3 in glede odločitve o stroških postopka razveljavilo in v tem obsegu vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje.

V novem postopku je torej potrebno odločiti o pritožbi tožnika zoper tisti del odločitve sodišča prve stopnje, ki se nanaša na zahtevek tožnika, da je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga s ponudbo nove pogodbe o zaposlitvi z dne 8. 4. 2009 nezakonita in se razveljavi ter da je tožena stranka dolžna v roku 15 dni tožniku ponuditi v podpis pogodbo o zaposlitvi za dela in naloge, ki ustrezajo njegovi izobrazbi oziroma mu v primeru, da tega ne bo storila izplačati plačo s prispevki nadomestila po pogodbi o zaposlitvi z dne 25. 1. 2008. Tožniku je bila zaradi ukinitve delovnega mesta direktorja predstavništva odpovedana pogodba o zaposlitvi in v podpis ponujena nova pogodba za delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec. Tožnik ponujene pogodbe o zaposlitvi ni podpisal. Sodišče prve stopnje je zaključilo, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi zakonita, ker je obstajal utemeljen odpovedni razlog ter da je bila tožniku ponujena ustrezna zaposlitev v skladu s 3. odstavkom 88. člena ZDR. Ugotovilo je, da se je za delovno mesto namestnika direktorja predstavništva zahtevala VI ali VII stopnja izobrazbe ekonomske, pravne, organizacijske ali druge ustrezne smeri, znanje angleškega in nemškega jezika, znanje uporabe osebnega računalnika, opravljen vozniški izpit B kategorije, sposobnost spremljanja obremenitev ter dovoljenje AZN za opravljanje poslov zavarovalnega zastopnika s 3-letnimi delovnimi izkušnjami, za delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec pa V ali VI stopnja izobrazbe ekonomske ali druge ustrezne smeri, znanje uporabe osebnega računalnika, dovoljenje AZN za opravljanje poslov zavarovalnega zastopanja, opravljen vozniški izpit B kategorije ter drugi pogoji, predpisani z zakonom, kolektivno pogodbo ali splošnim aktom, znanje angleškega oziroma nemškega jezika in enoletne delovne izkušnje.

Pritožbeno sodišče je v skladu z napotilom Vrhovnega sodišča RS presojalo ustreznost ponujene zaposlitve za delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec in stališče sodišča prve stopnje, da je tožena stranka tožniku s tem, ko je ponudila delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec, ponudila ustrezno delo in da se je glede navedenega sodišče prve stopnje prepričalo na podlagi primerjanja obeh opisov delovnih mest. V 3. odstavku 88. člena Zakona o delovnih razmerjih (ZDR, Ur. l. RS, št. 42/2002 in naslednji) je določeno, da mora delodajalec v primeru odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga preveriti, ali je delavce mogoče zaposliti pod spremenjenimi pogoji ali na drugih delih oziroma ali ga je mogoče dokvalificirati za delo, ki ga opravlja, oziroma prekvalificirati za drugo delo. Če ta možnost obstaja mora delodajalec delavcu ponuditi sklenitev nove pogodbe. Če delavec ne sprejme ponudbe delodajalca za sklenitev nove pogodbe o zaposlitvi za ustrezno delo in za nedoločen čas ter mu preneha delovno razmerje, nima pravice do odpravnine po 109. členu tega zakona. Nadalje 3. odstavek 90. člena ZDR, da je ustrezna zaposlitev tista zaposlitev, za katero se zahteva enaka vrsta in stopnja izobrazbe, kot se je zahtevala za opravljanje dela, za katero je imel delavec sklenjeno prejšnjo pogodbo o zaposlitvi in za delovni čas kot je bil dogovorjen po prejšnji pogodbi o zaposlitvi ter da kraj opravljanja dela ni oddaljen več kot 3 ure vožnje v obe smeri z javnim prevoznim sredstvom ali z organiziranim prevozom delodajalca, od kraja bivanja delavca.

Pri presoji ustreznosti ponujene pogodbe o zaposlitvi, v skladu s 3. odstavkom 90. člena ZDR, je torej potrebno upoštevati izobrazbo iz odpovedane pogodbe o zaposlitvi. V konkretnem primeru je sodišče prve stopnje zaključilo, da je bilo delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec, ki ga je tožena stranka ponudila tožniku ustrezno, na podlagi primerjave opisov delovnih mest iz Pravilnika o organizaciji in sistemizaciji delovnih mest (priloga B7, B8) za zavarovalnega zastopnika – svetovalca in delovnega mesta „namestnik direktorja predstavništva“. Iz opisov izhaja, da se za delovno mesto direktor predstavništva (priloga A32) zahteva VI. ali VII. stopnja izobrazbe, ekonomske, pravne, organizacijske ali druge ustrezne smeri, nadalje znanje angleškega, nemškega jezika, znanje uporabe osebnega računalnika, opravljen vozniški izpit B kategorije. Iz opisa delovnega mesta zavarovalni zastopnik – svetovalec pa izhaja, da se zahteva V. ali VI. stopnja izobrazbe, ekonomske ali druge ustrezne smeri ter znanje uporabe osebnega računalnika, dovoljenje AZN za opravljanje poslov zavarovalnega zastopnika, opravljen vozniški izpit B kategorije ter drugi pogoji predpisani z zakonom, kolektivno pogodbo in splošnim aktom. Sodišče se ni opredelilo, do trditev tožnika, da je imel sklenjeno pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto, za katero se po kolektivni pogodbi zahteva visoka, univerzitetna strokovna izobrazba, ki jo tožnik tudi ima. Tožnik je trdil, da je v pogodbi o zaposlitvi imel določeno, da je delovno mesto razporejeno v VII. zahtevnostno skupino oziroma VII. plačni razred, za katero se torej po kolektivni pogodbi zahteva visoka univerzitetna izobrazba, medtem ko mu je tožena stranka ponudila pogodbo o zaposlitvi za delovno mesto zavarovalni zastopnik – svetovalec, iz katere je razvidno, da je delovno mesto razporejen v V. zahtevnostno skupino oziroma V.b/1 plačni razred, za katero se po kolektivni pogodbi zahteva srednješolska izobrazba. Kolektivna pogodba za zavarovalstvo Slovenije (Ur. l. RS št. 60/1998) v 7. členu določa, da se delovna mesta razvrščajo v devet tarifnih razredov glede na zahtevano strokovno izobrazbo, določeno v aktu o sistemizaciji delovni mest in sicer v VII. tarifni razred delovna mesta, za katera se zahteva visoka (univerzitetna) strokovna izobrazba, v V. tarifni razred pa delovna mesto, za katera se zahtevajo triletna javno priznana poklicna ali strokovna izobraževanja in mojstrski, delovodski ali poslovodski izpit ali delavna mesta, za katere se zahteva štiri ali pet let javno priznanega strokovnega izobraževanja. Glede na navedeno je dokazni zaključek sodišča prve stopnje, da glede na opis del in nalog delovnega mesta namestnik direktorja predstavništva in delovnega mesta zavarovalni zastopnik – svetovalec, se lahko zaključi, da je delovno mesto, ki ga je tožena stranka ponudila tožniku (zavarovalni zastopnik – svetovalec) ustrezno delovno mesto, preuranjen. Akt o sistemizaciji delovnih mest je splošni akt delodajalca, ki določa delavna mesta pogoje za opravljanje dela na posameznem delovnem mestu in opis del in nalog posameznega delovnega mesta. V skladu s 7. členom Kolektivne pogodbe pa razvrstitev delovnih mest v tarifne razrede opravi delodajalec v skladu z Aktom o sistemizaciji, tako da delovna mesta razvršča glede na zahtevano strokovno izobrazbo, glede na 9. člen kolektivne pogodbe pa se s pogodbo o zaposlitvi delavec in delodajalec dogovorita za katero delovno mesto se sklepa delovno razmerje, naziv delovnega mesta ter tarifni razred, v katerega je delovno mesto razvrščeno. Glede na navedeno je preuranjen zaključek sodišča prve stopnje, da je tožena stranka glede na opis del in nalog iz Akta o sistemizaciji tožniku ponudila ustrezno delovno mesto. Tožnik je imel v pogodbi o zaposlitvi za delovno mesto namestnik direktorja v sedmem členu določeno, da je delovno mesto razporejeno v sedmo zahtevnostno skupino oziroma v plačni razred VII.b/5, v pogodbi o zaposlitvi za delovno mesto z nazivom zavarovalni zastopnik – svetovalec, pa je v sedmem členu določeno, da je v skladu z določili kolektivne pogodbe in Pravilnikom o delu in nagrajevanju zavarovalnih zastopnikov razporejen v V.b zahtevnostno skupino oziroma V.b/1 plačni razred. V Pravilniku o organizaciji dela in sistemizaciji delovnih mest je v 27. členu določeno, da opis delovnega mesta predstavlja najširši in splošen opis delovnega mesta, ki se morajo izvesti v okviru delovnega mesta. V okviru posameznega opisa delovnega mesta so praviloma združena delovna mesta, ki pokrivajo opravljanje nalog in del, za katere se zahteva približno enaka stopnja in smer izobrazbe. V kolikor ta zahteva funkcionalnost opravljanja posameznih procesov, opis delovnega mesta združuje tudi tista delovna mesta, ki so po smeri in strokovnosti sorodna. V 37. členu sistemizacije delovnih mest pa je določeno, da se pri določanju razporeditve v tarifni razred upošteva dosežena stopnja strokovne izobrazbe osebe, ki se zaposluje na posamezno delovno mesto, v okviru zahtevane stopnje strokovne izobrazbe za posamezno delovno mesto, razvidne iz opisa delovnega mesta.

Sodišče prve stopnje bo moralo ponovno odločiti o (ne)ustreznosti ponujene pogodbe o zaposlitvi in če bo ocenilo, da ponujeno delovno mesto ni ustrezno, bo moralo ugotoviti ali je tožena stranka imela na razpolago drugo ustrezno delovno mesto, ki bi ga v skladu s 3. odstavkom 88. člena ZPP morala ponuditi tožniku. Tožnik je tekom postopka trdil, da je tožena stranka razpolagala s prostimi delovnimi mesti, na katere je zaposlila nove delavce. Trdil je, da bi mu tožena stranka lahko ponudila delovno mesto „direktor področja razvoja prodajnih poti“ in tudi delovno mesto „direktor območnega predstavništva ...“ ali delovno mesto „direktor področja marketinga in odnosov z javnostmi v ...“. Pritožbeno sodišče pri tem pripominja, da je napačen zaključek sodišča prve stopnje, da je v izključni pristojnosti delodajalca komu bo ponudil zaposlitev ter za kakšna dela in kdaj.

Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da je z vidika ekonomičnosti in hitrosti postopka smotrno, da se relevantna dejstva ugotovijo v postopku pred sodiščem prve stopnje. V kolikor bi okoliščine oziroma pravno relevantna dejstva prvič obravnavalo le sodišče druge stopnje, bi bila strankam v postopku odvzeta možnost vložitve pravnega sredstva zoper dejansko stanje, ugotovljeno pred drugostopenjskim sodiščem. Gre namreč za ugotovitve o odločilnih dejstev glede presoje zakonitosti odpovedi pogodbe o zaposlitvi. Sodišče prve stopnje bo moralo v ponovljenem postopku odpraviti ugotovljene pomanjkljivosti in sicer ali je ob upoštevanju določb pogodbe o zaposlitvi o razporeditvi tožnika v tarifni razred in glede na določbe kolektivne pogodbe, ponujeno delovno mesto zavarovalnega zastopnika – svetovalca ustrezno in ugotoviti, ali je v času odpovedi tožena stranka razpolagala s prostimi delovnimi mesti, kot je to trdil tožnik in za katere se je zahtevala ista stopnja in vrsta izobrazbe kot za delovno mesto po odpovedani pogodbi o zaposlitvi. V kolikor bo sodišče ugotovilo, da so pri toženi stranki navedena prosta delavna mesta obstajala in tožena stranka tožniku ni ponudila sklenitve nove pogodbe o zaposlitvi, je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi nezakonita (tako je odločilo Vrhovno sodišče tudi v sodbi VIII Ips 232/2011 z dne 3. 4. 2012). Vrhovno sodišče RS je v navedeni sodbi tudi zapisalo, da (ne)ustreznost zaposlitve ne vpliva zgolj na pravico do odpravnine. Iz 3. odstavka 88. člena in 2. odstavka 90. člena ZDR jasno izhaja, da ima delodajalec dolžnost delavcu pri odpovedi iz poslovnega razloga ponuditi ustrezno zaposlitev, če je ta pri njem na razpolago in obstaja potrebna po delu na tem delovnem mestu, in pravica delavca je zahtevati takšno zaposlitev. Neustrezne zaposlitve delodajalec ni dolžan ponuditi, niti je delavec ni dolžan sprejeti. Če pa delavec ne sprejme ponudbe za ustrezno zaposlitev je redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, s ponudbo nove pogodbe zakonita in delavec ni upravičen do odpravnine po 109. členu ZDR.

Zaradi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbi tožnika ugodilo in izpodbijano sodbo v I/1 in I/3 ter glede odločitve o stroških postopka razveljavilo in v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Pritožbeno sodišče je odločilo, da so pritožbeni stroški nadaljnji stroški postopka. Odločitev o pritožbenih stroških temelji na določilih 165. člena ZPP.