Jedro

Organiziranja prehajanja meje s preslepitvijo pristojnih organov glede pravega namena vstopa na ozemlje RS in zakonskega znaka kaznivega dejanja po 308. členu KZ-1B ni mogoče šteti kot nove izvršitvene oblike, ki po KZ-1A ne bi bila kazniva, saj je navedeno izvršitveno obliko mogoče subsimirati tudi pod način izvršitve „kako drugače organizira nezakonito preseljevanje“.

Izrek

I. Pritožbi zagovornice obdolženega A. A. se delno ugodi in se izpodbijani sklep spremeni tako, da se zoper obdolženega A. A. opravi preiskava, zaradi kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem odstavku 308. člena KZ-1, ker je organiziral nezakonito preseljevanje tujcev s preslepitvijo pristojnih organov glede njihovega pravega namena vstopa na ozemlje Republike Slovenije tako, da je v letu 2010 večkrat preslepil uslužbence Zavoda RS za zaposlovanje v Ljubljani, Dunajska cesta 20 in nato še pristojne na Upravni enoti Škofja Loka in Kranj, da bodo tujci državljani Republike Albanije opravljali delo v družbi, v kateri so imetniki celotnega poslovnega deleža ali pa prokuristi, sam pa je bil direktor teh družb in sicer:

1. B. B. v družbi X, d. o. o. s sedežem na naslovu Z. (v nadaljevanju X d. o. o.)

2. C. C. v družbi X d. o. o.,

3. D. D. v družbi X d. o. o. 4. E. E. v družbi Y d. o. o. in

5. F. F. v družbi Y d. o. o., čeprav tujci tega namena niso imeli, saj je vedel, da je na njih prenesen večinski poslovni delež v družbi oziroma, da so v navedenih družbah imenovani za direktorje in prokuriste iz izključnega razloga, da bi jim omogočil preselitev na ozemlje Republike Slovenije, obe družbi, v katerih naj bi se zaposlili pa sploh nista opravljali gospodarske dejavnosti, zaradi česar je bila tudi njihova zaposlitev zgolj navidezna, ker pa je A. A. Zavodu RS za zaposlitev podal vlogo za izdajo dovoljenja za zaposlitev in predložil vso zahtevano dokumentacijo in sicer pogodbo o zaposlitvi, fotokopijo potnega lista in potrdilo o plačilu takse, kar vse je lažno, izkazovalo, da družbi X d. o. o. in Y d. o. o. želijo zaposliti tujce, B. B. brez kontrole dela, C. C. za delo tujih zastopnikov, D. D. brez kontrole trga dela, E. E. za delo tujih zastopnikov in F. F. za opravljanje dela pomožnega delavca, je Zavod RS za zaposlovanje izdal dovoljenje za zaposlitev, in sicer: - dne 10. 5. 2010 v Ljubljani za B. B., dovoljenje za zaposlitev tujca brez kontrole trga dela št. 43500-2047/2010-9900-1118, v trajanju od 17. 5. 2010 do 16. 5. 2011, na podlagi vloge z dne 18. 2. 2010, - dne 28. 4. 2010 v Ljubljani C. C., dovoljenje za delo št. 44700-576/2010-9900-1541, v trajanju od 1. 5. 2010 do 30. 4. 2012, na podlagi vloge z dne 13. 3. 2010, - dne 3. 8. 2011 D. D., dovoljenje za zaposlitev tujca brez kontrole trga dela, št. 43500-3259/2011-9900-1676 za čas od 3. 8.2011 do 2. 8. 2012, na podlagi vloge z dne 6. 5. 2011, - dne 12. 5. 2010 E. E. dovoljenje za delo št. 44700-822/2010-9900-5959 za čas od 12. 5. 2010 do 11. 5. 2012, na podlagi vloge z dne 15. 3. 2010 in - dne 27. 5. 2010 za F. F., dovoljenje za zaposlitev tujca brez kontrole trga dela. št. 43500-2763/2010-9900-1541 za čas od 27. 5. 2010 do 26. 5. 2011, na podlagi vloge z dne 15. 3. 2010, nakar je A. A. kot direktor družb X d. o. o. in Y d. o. o., Upravni enoti Kranj in Upravni enoti Škofja Loka predložil prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela, v kateri je navedel kot razlog ali namen prebivanja tujcev v RS, delo ali zaposlitev, upravna enota pa je na njegov predlog izdala dovoljenje za začasno prebivanje iz razloga zaposlitve ali dela, in sicer: - dne 26. 5. 2010 Upravna enota Kranj B. B. na podlagi odločbe SVN št. 214-755/2010-5 (214-755/2010) za čas od 26. 5. 2010 do 26. 5. 2011, na podlagi prošnje z dne 24. 3. 2010, - dne 26. 5. 2015 Upravna enota Kranj C. C. na podlagi odločbe SVN št. 214-756/2010-5, za čas od 26. 5. 2010 do 26. 5. 2011, na podlagi prošnje z dne 24. 3. 2010, dne 3. 8. 2010 Upravna enota Škofja Loka E. E. na podlagi odločbe SVN 068187/ (214-290/2010), za čas od 3. 8. 2010 do 3. 8. 2011, dne 3. 8. 2010 Upravna enota Škofja Loka F. F. na podlagi odločbe št. SVN 0680188/214-291/2010) za čas od 26. 5. 2010 – 26. 5. 2011, čeprav zgoraj navedene osebe niso imele namena delati za družbo, za katero je Zavod RS za zaposlovanje izdal dovoljenje za zaposlitev tujca brez kontrole trga dela oziroma za delo in so jim bila na tej podlagi izdana dovoljenja za prebivanje, temveč so se državljani R Albanije in R Kosova preselili na ozemlje R Slovenije z namenom, da bodo opravljali delo za druge družbe oziroma, da bodo odšli delat v druge države članice EU, na ta način pa tujcem s tem, ko je spravil pristojne organe v zmoto glede dejanskega namena njihovega prihoda, omogočil, da so vstopili na ozemlje R Slovenije.

Obrazložitev

1. Z izpodbijanim sklepom je senat Okrožnega sodišča v Ljubljani zoper obdolženega A. A. uvedel preiskavo v smeri kaznivega dejanja overitve lažne vsebine po drugem in prvem odstavku 253. člena KZ-1 in kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem odstavku 308. člena KZ-1. 2. Zoper navedeni sklep se je pritožila obdolženčeva zagovornica brez navedbe pritožbenih razlogov, smiselno pa zaradi zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja, kršitve kazenskega zakona in bistvenih kršitev določb kazenskega postopka in predlagala, da višje sodišče kot pritožbeno sodišče pritožbi ugodi in izpodbijani sklep odpravi ter zahtevo za preiskavo zavrne.

3. Pritožba je delno utemeljena.

4. Okrožno državno tožilstvo v Ljubljani je zahtevalo uvedbo preiskave za obdolženega A. A. v smeri kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po petem odstavku 308. člena KZ-1B. KZ-1B v času, ko naj bi obdolženi storil očitano kaznivo dejanje, kot pravilno ugotavlja sodišče v izpodbijanem sklepu, še ni veljal (začel veljati 15. 5. 2012), KZ-1A pa je v šestem odstavku 308. člena določal, da stori kaznivo dejanje prehajanja meje ali države, kdor pridobi ali zbira ljudi za nezakonito preseljevanje, jim priskrbuje ponarejene dokumente ali prevoz ali kako drugače organizira nezakonito preseljevanje, se kaznuje z zaporom do petih let in denarno kaznijo. Obdolžencu se v zahtevi za preiskavo očita, da je organiziral nezakonito preseljevanje tujcev s preslepitvijo uslužbencev Zavoda RS za zaposlovanje in uslužbence na Upravni enoti Škofja Loka in Kranj, da bodo ti opravljali delo v družbah X d. o. o. in Y d. o. o., čeprav tujci tega namena niso imeli, obdolženi pa je vedel, da je šlo zgolj za navidezno zaposlitev, saj obe družbi nista opravljali gospodarske dejavnosti, navedeni tujci pa so na ta način dobili dovoljenje za zaposlitev in na podlagi tega dovoljenje za prebivanje v Republiki Sloveniji, čeprav je bil njihov namen, da dela v Republiki Sloveniji ne bodo opravljali in bodo šli v druge članice Evropske unije. Takšen očitek (s strani tožilstva) obtožencu pa izpolnjuje vse znake kaznivega dejanja po šestem odstavku 308. člena KZ-1A, to je Kazenskega zakonika, ki je veljal v času storitve kaznivega dejanja. S spremembo kazenskega zakonika (KZ-1B) je zakonodajalec res, kot način izvršitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države, natančneje opredelil način izvršitve tega dejanja s tem, da je v peti odstavek vnesel tekst „... ali organizira preseljevanje s preslepitvijo pristojnih organov glede pravega namena vstopa na ozemlje Republike Slovenije.“ Vendar te spremembe ni mogoče šteti kot nove izvršitvene oblike, ki pred tem ne bi bila kazniva, saj je mogoče na novo dodano izvršitveno obliko subsimirati tudi pod način izvršitve „kako drugače organizira nezakonito preseljevanje“. Zato je pravna opredelitev glede na konkretni opis očitanega kaznivega dejanja v zahtevi za preiskavo po šestem odstavku 308. člena KZ-1A in ne po petem odstavku 308. člena KZ-1B, ki ga je opredelilo Državno tožilstvo, ki v svoji zahtevi ne navaja, niti ni iz podatkov spisa razvidno, da bi bila uporaba KZ-1B milejša za obdolženca (drugi odstavek 7. člena KZ-1).

5. Senat Okrožnega sodišča v Ljubljani je očitano kaznivo dejanje v zahtevi za preiskavo pravno pravilno opredelil kot kaznivo dejanje po šestem odstavku 308. člena KZ-1A, pri tem pa očitano dejanje zmotno opredelil tudi kot kaznivo dejanje overitve lažne vsebine po drugem in prvem odstavku 253. člena KZ-1, kot pravilno opozarja pritožnica v svoji pritožbi. Ni namreč mogoče očitka preslepitve pristojnih organov (uslužbencev Zavoda RS za zaposlovanje in Upravnih enot Škofja Loka in Kranj) šteti kot samostojno kaznivo dejanje, saj pomeni takšna preslepitev organov, ki so na podlagi te preslepitve izdali dovoljenja za zaposlitev tujcev in v posledici teh dovoljenj, dovoljenja za začasno bivanje, le izvršitveno obliko kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem odstavku 308. člena KZ-1A (kako drugače organizira nezakonito preseljevanje). Dokumenti, ki sta jih izdala Zavod RS za zaposlovanje in Upravni enoti Škofja Loka in Kranj se namreč nanašajo na določene osebe – tujce, ki jih je obdolženi, kot mu očita zahteva za preiskavo, na podlagi dokumentov izdanih s strani Upravnih enot Škofja Loka in Kranj, organizirano, nezakonito preselil v Republiko Slovenijo in torej ne gre za dve kaznivi dejanji, kot to zmotno opredeljuje izpodbijani sklep.

6. Zato je pritožbeno sodišče v tem delu pritožbi zagovornice obdolženca ugodilo in izpodbijani sklep spremenilo tako, kot je razvidno iz izreka sklepa.

7. V zvezi z drugimi pritožbenimi navedbami pa pritožbeno sodišče ugotavlja, da so neutemeljene.

8. V delu, kjer pritožnica navaja, da je sklep smiselno nelogičen, saj se najprej govori o enem osumljenem, v zadnjem odstavku izreka pa navaja „... na ta način pa tujcem s tem, ko sta spravila pristojne organe v zmoto ...“, pritožbeno sodišče pojasnjuje, da gre za očitno pisno napako in jo je pritožbeno sodišče z izdajo tega sklepa odpravilo.

9. V zvezi z navedbami, da obdolženi ni preslepil pristojnih organov, pritožbeno sodišče poudarja, da utemeljen sum, da naj bi obdolženi dejansko preslepil uslužbence pristojnih organov (Zavoda RS za zaposlovanje in upravnih enot), izhaja iz do sedaj zbranih podatkov, iz katerih je razvidno, da so bile pogodbe o zaposlitvi lažne, saj naj ne bi bile sklenjene z namenom dejanske zaposlitve (izkazano je, da podjetji v letu 2010 nista delovali). Prosilca dovoljenja za delo in bivanje, pa ni mogoče primerjati s prosilcem orožnega lista oziroma vozniškega dovoljenja. V konkretnem primeru se obdolžencu očita, da je dokumente za navedene tujce pridobil s povsem drugim namenom, kot ga je pred upravnim organom zatrjeval. Namena pa upravni organ v upravnem postopku ni mogel preverjati, obdolženec pa je bil zavezan pred upravnim organom navajati resnične podatke in dejstva. Ob izkazanem nedelovanju podjetij in dejstvu, da naj bi se tujci dejansko ne zaposlili v podjetjih, kjer naj bi se zaposlili in prijavili v RS za bivanje, kaže na to, da je dejansko podan utemeljen sum, da so bile z delavci sklenjene lažne (fiktivne) pogodbe o zaposlitvi tujcev. Na podlagi pridobljenih dovoljenj za zaposlitve, pa je bilo omogočeno pridobiti na upravnih enotah dovoljenja za začasno bivanje v RS. Navajanje pritožnice, da obdolženec ni vedel, da se navedeni tujci ne bodo zaposlili, pa v tej fazi postopka glede na to, da podjetji, kjer naj bi se zaposlili, nista delovali, ne vnaša dvoma v utemeljenost suma. Bo pa to okoliščino mogoče razčistiti oziroma preveriti tekom preiskave, ki se s tem sklepom uvaja. Zatrjevanje pritožnice, da nekatere osebe, za katere se navaja v zahtevi za preiskavo nikoli niso prišle v RS, pa ni podprto z dokazi. Namreč iz ugotovljenih dejstev in okoliščin je nedvomno razvidno, da so bila v preiskavi navedenim tujcem izdana dovoljenja za začasno bivanje, ni pa izkazano, da bi se ti tujci dejansko prijavili v RS, kar kaže na to, da so RS, kot se v zahtevi za preiskavo zatrjuje, zapustili in odšli v druge države Evropske skupnosti.

10. Zato je pritožbeno sodišče ob delni ugoditvi pritožbi zagovornice obdolženega izpodbijani sklep spremenilo in očitano kaznivo dejanje pravilno pravno opredelilo po šestem odstavku 308. člena KZ-1.