U-I-98/99

3.6.1999

S K L E P

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus pobude družbe Dimnikarstvo Lepoša, d.o.o., Trbovlje na seji dne 3. junija 1999

s k l e n i l o :

1.Pobuda za oceno zakonitosti osme alinee 3. člena, četrte alinee prvega odstavka 8. člena, drugega odstavka 8. člena in 14. člena Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola (Uradne objave Občine Izola, št. 12/98) se sprejme.

2.Izvrševanje Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola se do končne odločitve zadrži.

3.Začasno zadržanje iz prejšnje točke začne učinkovati z vročitvijo tega sklepa Občini Izola.

4.Pobuda za oceno zakonitosti Javnega razpisa za izbiro izvajalca dimnikarskih storitev (Uradni list RS, št.19/99) se zavrže.

A.

1.Pobudnica navaja, da opravlja dimnikarsko dejavnost in da se namerava prijaviti na javni razpis za izvajanje dimnikarskih storitev na območju Občine Izola. Predlaga oceno ustavnosti in zakonitosti Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola (v nadaljevanju: Odlok) in Javnega razpisa za izbiro izvajalca dimnikarskih storitev (v nadaljevanju: Javni razpis), ker meni, da posega v njene interese za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske dejavnosti na območju Občine Izola.

2.Pobudnica izrecno izpodbija naslednje določbe Odloka: - osmo alineo 3. člena Odloka v delu, ki določa, da mora izvajalec dimnikarske službe v zbirko podatkov vnašati tudi podatke o letnih količinah in vrsti porabljenih goriv za vsako kurišče posebej. Meni, da je to neizvedljivo, ker dimnikarska služba ne more imeti dnevne kontrole nad vsako kurilno napravo, prav tako pa ta zahteva ne temelji na nobenem predpisu; - četrto alineo prvega odstavka 8. člena Odloka v delu, ki določa, da mora imeti izvajalec dimnikarske službe "certifikat o strokovni usposobljenosti, katerega pridobi pri pristojnem organu", ker naj bi bila v nasprotju z drugim odstavkom 6. člena Obrtnega zakona (Uradni list RS, št. 69/94 - v nadaljevanju: ObrZ);

- drugi odstavek 8. člena Odloka, ki določa, da se natančnejši pogoji, ki jih mora izpolnjevati izvajalec javne službe, določijo z javnim razpisom, kar naj bi bilo v nasprotju s 33. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 - v nadaljevanju: ZGJS);

Pobudnica izpodbija tudi Javni razpis, saj meni, da ni v skladu z Odlokom, ker mimo njega določa pogoje, ki jih v Odloku ni. Meni, da je drugi odstavek 8. člena Odloka treba razumeti tako, da se lahko v razpisu bolj natančno opredelijo le pogoji iz Odloka, ne pa, da postavlja Javni razpis nove pogoje.

B.

4.Na podlagi 24. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 15/94 - v nadaljevanju: ZUstS) lahko vsakdo da pisno pobudo za začetek postopka, če izkaže svoj pravni interes. Ta je podan, če predpis, katerega oceno pobudnik predlaga, neposredno posega v njegove pravice, pravne interese oziroma njegov pravni položaj. Ustavno sodišče je štelo, da pobudnica izkazuje pravni interes za oceno zakonitosti v izreku navedenih določb Odloka, saj ta določa organizacijske standarde in način izvajanja obvezne gospodarske javne službe pregledovanja, nadzorovanja in čiščenja kurilnih naprav, dimnih vodov, zračnikov in naprav za prezračevanje prostorov zaradi varstva okolja. Za opravljanje te javne službe pa naj bi pobudnica kandidirala na javnem razpisu.

5.Ustavno sodišče je sprejelo pobudo za oceno zakonitosti v izreku navedenih določb Odloka. V postopku odločanja bo predvsem ocenilo, ali je izpodbijana ureditev v nasprotju z ObrZ in ZGJS.

6.Na podlagi določbe 39. člena ZUstS je Ustavno sodišče do končne odločitve zadržalo izvrševanje Odloka. Izvrševanje Odloka bi namreč lahko privedlo do škodljivih posledic, če bi Občina Izola med postopkom ocene zakonitosti že izbrala koncesionarja, saj bi ob morebitni ugotovitvi nezakonitosti Odloka in odpravi nezakonitih določb to pomenilo, da bi prizadete osebe (neizbrani kandidati) lahko zahtevale odpravo odločbe o izboru po določbah 46. člena ZUstS. Na ta način bi lahko nastale težko popravljive posledice tudi izbranemu koncesionarju, zaradi neizvajanja javne službe pa tudi občanom. Začasno zadržanje pa ne povzroča škodljivih posledic, saj bo do izbora novega koncesionarja opravljal dejavnost dosedanji izvajalec. Zadržanje izvrševanja Odloka ob navedenem pomeni, da Občina Izola do končne odločitve v zadevi ne sme nadaljevati s postopkom izbire koncesionarja.

7.Na podlagi prvega odstavka 160. člena Ustave in 21. člena ZUstS odloča Ustavno sodišče med drugim o ustavnosti in zakonitosti predpisov in splošnih aktov za izvrševanje javnih pooblastil. Izpodbijani Javni razpis ni predpis oziroma splošni akt za izvrševanje javnih pooblastil, ampak akt, izdan v postopku za pridobivanje in izbor koncesionarja. Ustavno sodišče je na podlagi navedenega pobudo za oceno zakonitosti Javnega razpisa zavrglo. Vsi kandidati, ki so se prijavili na javni razpis, imajo na podlagi 37. člena ZGJS položaj stranke v upravnem postopku in lahko morebitno nezakonitost razpisnih pogojev uveljavljajo s pravnimi sredstvi zoper odločbo o izboru, če potem, ko se bo postopek izbire nadaljeval, ne bodo izbrani.

C.

8.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi 25. člena, tretjega odstavka 26. in 39. člena ZUstS v sestavi: predsednik Franc Testen ter sodnice in sodniki dr. Janez Čebulj, dr. Zvonko Fišer, dr. Miroslava Geč - Korošec, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Mirjam Škrk, dr. Lojze Ude in dr. Dragica Wedam - Lukić. Sklep je sprejelo soglasno.

P r e d s e d n i k : Franc Testen

O D L O Č B A

U-I-98/99

15.7.1999

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti, začetem z pobudo družbe Lepoša, d.o.o., Trbovlje na seji dne 15. in 16. julija 1999

o d l o č i l o :

1.Osma alinea 3. člena in 14. člen Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola (Uradne objave Občine Izola, št. 12/98) nista v neskladju z zakonom.

2.Četrta alinea prvega odstavka 8. člena v delu, ki določa: "da ima certifikat o strokovni usposobljenosti, katerega pridobi pri pristojnem organu", ter drugi odstavek 8. člena Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola se razveljavita.

O b r a z l o ž i t e v

A.

1.Pobudnica navaja, da opravlja dimnikarsko dejavnost in da se namerava prijaviti na javni razpis za izvajanje dimnikarskih storitev na območju Občine Izola. Predlaga oceno ustavnosti in zakonitosti Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola (v nadaljevanju: Odlok) in Javnega razpisa za izbiro izvajalca dimnikarskih storitev (v nadaljevanju: Javni razpis), ker meni, da posega v njene interese za podelitev koncesije za opravljanje dimnikarske dejavnosti na območju Občine Izola.

2.Pobudnica izrecno izpodbija naslednje določbe Odloka: - osmo alineo 3. člena Odloka v delu, ki določa, da mora izvajalec dimnikarske službe v zbirko podatkov vnašati tudi podatke o letnih količinah in vrsti porabljenih goriv za vsako kurišče posebej. Meni, da je to neizvedljivo, ker dimnikarska služba ne more imeti dnevne kontrole nad vsako kurilno napravo, prav tako pa ta zahteva ne temelji na nobenem predpisu; - četrto alineo prvega odstavka 8. člena Odloka v delu, ki določa, da mora imeti izvajalec dimnikarske službe "certifikat o strokovni usposobljenosti, katerega pridobi pri pristojnem organu", ker naj bi bila v nasprotju z drugim odstavkom 6. člena Obrtnega zakona (Uradni list RS, št. 69/94 - v nadaljevanju: ObrZ);

- drugi odstavek 8. člena Odloka, ki določa, da se natančnejši pogoji, ki jih mora izpolnjevati izvajalec javne službe, določijo z javnim razpisom, kar naj bi bilo v nasprotju s 33. členom Zakona o gospodarskih javnih službah (Uradni list RS, št. 32/93 - v nadaljevanju: ZGJS);

3.Občina Izola je na pobudo odgovorila. V odgovoru navaja, da je pobuda v celoti neutemeljena ter da pobudnica ne izkazuje pravnega interesa za vložitev pobude, saj se ni prijavila na javni razpis. Določba osme alinee 3. člena Odloka o vzpostavitvi in vodenju katastra je po njihovem mnenju v skladu z ZGJS in Zakonom o dimnikarski službi (Uradni list SRS, št. 16/74 s spremembami - v nadaljevanju: ZDimS). Glede predložitve certifikata o strokovni usposobljenosti navaja, da gre za potrdila o udeležbi delavcev na različnih izobraževanjih ter da so ponudniki predložili npr. potrdilo Fakultete za strojništvo o udeležbi na seminarju za kontrolo obratovalnih razmer v kurilnih napravah, potrdilo Zavoda RS za varstvo pri delu o varnem delu s plinskimi gorilniki in podobno. V zvezi z določbo drugega odstavka 8. člena Odloka, ki določa, da natančnejše pogoje, ki jih mora izvajalec izpolniti, določi javni razpis, navajajo, da Odlok določa osnovne kriterije, javni razpis pa te kriterije natančneje določi. Prav tako je po njihovem mnenju v skladu z ZGJS tudi določba 14. člena Odloka, ki določa, da je zbirka podatkov last Občine Izola in jo je dolžan izvajalec po prenehanju izvajanja dimnikarske službe v celoti in brez odškodnine izročiti v last in posest Občini Izola.

B.

Na podlagi 26. člena Zakona o varstvu okolja (Uradni list RS, št. 32/93 s spremembami - ZVO) in Odloka o načinu izvajanja dimnikarske službe na območju Občine Izola (v nadaljevanju: Odlok) je pregledovanje, nadzorovanje in čiščenje kurilnih naprav, dimnih vodov, zračnikov in naprav za prezračevanje prostorov zaradi varstva okolja (v nadaljevanju: dimnikarska služba) obvezna lokalna gospodarska javna služba varstva okolja. Občina je z Odlokom kot koncesijskim aktom predvidela, da bo zagotavljala opravljanje te gospodarske javne službe s podelitvijo koncesije osebam zasebnega prava.

a.) Presoja osme alinee 3. člena Odloka

Po določbi osme alinee 3. člena Odloka je izvajalec dimnikarske službe dolžan voditi zbirko podatkov o vseh napravah iz 2. člena Odloka. V zbirko podatkov o lokaciji, lastniku ali upravljalcu in velikosti naprav vnaša izvajalec tudi podatke o: - opravljenih storitvah dimnikarske službe;

6.Pobudnica izpodbija določbo osme alinee 3. člena Odloka v delu, ki določa, da mora v zbirko podatkov vnašati tudi podatke o letnih količinah in vrsti porabljenih goriv za vsako kurišče posebej, saj meni, da ta zahteva ne temelji na nobenem predpisu ter da lahko Občina te podatke zahteva od lastnikov ali upravljalcev kurilnih naprav, ne pa od dimnikarske službe.

7.Očitki pobudnice so neutemeljeni. Lokalna skupnost je na podlagi določb ZGJS in področnih zakonov pristojna za določanje pogojev za opravljanje dimnikarske službe, saj je dimnikarska dejavnost opredeljena kot obvezna lokalna gospodarska javna služba varstva zraka. ZDims kot področni zakon ureja obseg dimnikarske službe, ta je sestavljena tako iz čiščenja kakor tudi iz pregledovanja kurilnih naprav, dimnih vodov in prezračevalnih naprav. Zakon daje izvajalcem dimnikarske službe pooblastilo, da kontrolirajo dimne in ostale emisije kurilnih in drugih naprav. Na podlagi določbe 11. člena Pravilnika o rokih in načinu čiščenja in pregledovanja kurilnih naprav, dimnih vodov in prezračevalnih naprav ter o meritvah dimne ali druge emisije kurišč (Uradni list SRS, št. 1/76 s spremembami) pa mora izvajalec voditi razvid kurilnih naprav, dimovodov in prezračevalnih naprav ter kontrolno knjigo pregledovanja in čiščenja teh naprav. Pogoje za opravljanje lokalne gospodarske javne službe pa na podlagi 7. člena ZGJS določajo tudi predpisi lokalnih skupnosti.

8.Pogoje za opravljanje dimnikarske službe je Občina Izola uredila s Pravilnikom o vzdrževalnih standardih dimnikarske službe (Uradne objave občine Izola, št. 17/96) in z Odlokom. Ker je občina izbrala koncesioniran način izvajanja gospodarske javne službe, določa pogoje za opravljanje koncesije po določbi 32. člena ZGJS s koncesijskim aktom (Odlok). V okviru določanja pogojev za opravljanje lokalne gospodarske javne službe je v 3. členu Odloka določen obseg opravljanja dimnikarske službe.

Vodenje zbirke podatkov tudi o letnih količinah in vrsti porabljenih goriv za vsako kurišče posebej v 3. členu Odloka pa je le en od pogojev za opravljanje dimnikarske službe.

9.Ustavno sodišče je ugotovilo, da izpodbijana določba ni v nasprotju z zakonom, saj iz navedenega izhaja, da ima Občina v zakonu pooblastilo, da določa pogoje za opravljanje lokalne gospodarske javne službe. Na podlagi zakonskih pooblastil in v okviru namena varovanja zraka je Občina Izola predpisala tudi pogoje za opravljanje dimnikarske dejavnosti. Določba o vodenju zbirke podatkov o letnih količinah in vrsti porabljenih goriv za vsako kurišče posebej zato temelji na zakoniti podlagi.

b.) Presoja četrte alinee prvega odstavka 8. člena Odloka

10.Po določbi četrte alinee prvega odstavka 8. člena Odloka mora izvajalec dimnikarske službe poleg pogojev, ki jih določa zakon, ki ureja izvajanje dimnikarskih storitev, izpolnjevati še naslednje pogoje: zaposlovati najmanj eno osebo s strokovno izobrazbo najmanj V. stopnje tehnične ali druge ustrezne smeri, imeti certifikat o strokovni usposobljenosti, ki ga pridobi pri pristojnem organu ter imeti najmanj tri leta izkušenj v dimnikarstvu.

11.Pobudnica izpodbija zgoraj navedeno določbo v delu, ki določa, da mora imeti izvajalec "certifikat o strokovni usposobljenosti, ki ga pridobi pri pristojnem organu", ker meni, da je v nasprotju s 6. členom ObrZ. Pri tem se sklicuje tudi na odločbo Ustavnega sodišč št. U-I-151/97 (Uradni list RS, št. 35/98 in OdlUS VII, 72), v kateri je Ustavno sodišče odločilo, da s koncesijskim aktom ni dopustno določiti obveznosti predložitve certifikata oziroma mnenja o strokovni usposobljenosti Gospodarske zbornice Slovenije ali Zbornice gospodarskih javnih služb, saj nimata tovrstnega javnega pooblastila.

12.Občina je v odgovoru glede obveznosti predložitve certifikata o strokovni usposobljenosti pojasnila, da gre za potrdila o udeležbi delavcev na različnih izobraževanjih, ter da so ponudniki predložili npr. potrdilo Fakultete za strojništvo o udeležbi na seminarju za kontrolo obratovalnih razmer v kurilnih napravah, potrdilo Zavoda RS za varstvo pri delu o varnem delu s plinskimi gorilniki in podobno.

13.Dimnikarsko dejavnost lahko na podlagi ObrZ in Uredbe o listi A obrtnih dejavnostih in listi B obrti podobnih dejavnosti (Uradni list RS, št. 76/94) opravljajo fizične ali pravne osebe, ki so pridobile obrtno dovoljenje in so vpisane v obrtni register, saj se dimnikarska dejavnost opravlja kot obrti podobna dejavnost. Pravica za opravljanje obrti podobne dejavnosti se namreč na podlagi 6. člena ObrZ lahko pridobi samo z obrtnim dovoljenjem in vpisom v obrtni register. Obrtno dovoljenje je tudi dokazilo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje te dejavnosti (drugi odstavek 6. člena ObrZ). Te določbe upošteva tudi Odlok v drugi alinei 8. člena ko določa, da mora izvajalec dimnikarske službe izpolnjevati pogoje za opravljanje dejavnosti.

14.Obveznost predložitve certifikata o strokovni usposobljenosti se ne nanaša na zakonsko določene pogoje za opravljanje dimnikarske dejavnosti, temveč je dodaten pogoj, ki ga mora izpolnjevati izvajalec dimnikarske službe (koncesionar) v Občini Izola. Kot je navedeno že v točki 8. obrazložitve, določi pogoje za opravljanje gospodarske javne službe za posamezno koncesijo na podlagi 32. člena ZGJS koncesijski akt.

Iz navedenega izhaja, da mora koncesionar izpolnjevati pogoje za opravljanje dimnikarske dejavnosti, ki jih določa ObrZ, poleg teh pogojev lahko občina določi še druge pogoje. Vendar morajo biti ti pogoji določeni v skladu z zakonom in Ustavo.

15.Določba četrte alinee prvega odstavka 8. člena Odloka ni v skladu z zakoni in Ustavo, ker pogoja za izvajanje dimnikarske službe ne opredeljuje jasno. Iz izpodbijane določbe ni razvidno, za kakšne certifikate gre in kdo naj bi jih izdajal. Občina sicer v odgovoru pojasnjuje, da gre za potrdila o udeležbi delavcev na različnih izobraževanjih, vendar bi morala v koncesijskem aktu (Odloku) natančno opredeliti, katera dodatna znanja zahteva od izvajalca dimnikarske službe, saj morajo biti pravne norme jasno opredeljene. Občina bi sicer lahko v javnem razpisu določila, da bo pri izbiri koncesionarja upoštevala tudi dodatna izboraževanja, vendar pa to ne more biti pogoj za opravljanje dejavnosti po 32. člena ZGJS.

Načela pravne države (2. člen Ustave) zahtevajo, da so predpisi jasni in določni, tako da je mogoče - tudi z uporabo pravil o interpretaciji pravnih norm - nedvomno ugotoviti vsebino in namen norme. Vsebina in namen določitve izpodbijanega pogoja nista jasno opredeljena in omogočata arbitrarno ravnanje organov, ki odločajo o izpolnjevanju pogojev za opravljanje dimnikarske službe. Izpodbijana določba je zato v nasprotju z 2. členom Ustave in jo je Ustavno sodišče razveljavilo.

c.) Presoja drugega odstavka 8. člena Odloka

17.Prvi odstavek 8. člena Odloka določa pogoje za opravljanje dimnikarske službe, po drugem odstavku pa se lahko natančnejši pogoji, ki jih mora izpolnjevati izvajalec, določijo z javnim razpisom.

18.Kot je že navedeno določa pogoje za opravljanje gospodarske javne službe koncesijski akt (Odlok). Odlok mora kot predpis te pogoje v skladu z načeli pravne države jasno opredeliti. Z javnim razpisom ni mogoče določati niti novih pogojev za opravljanje dejavnosti, niti natančneje opredeljevati z odlokom določenih pogojev. Javni razpis namreč ni predpis in z njim ni mogoče določati splošnih in abstraktnih pravnih norm, temveč se lahko z javnim razpisom določajo samo razpisni pogoji.

Izpodbijana določba je zato v nasprotju s 33. ZGJS, ki določa, da mora koncesijski akt določiti pogoje za opravljanje koncesije, kakor tudi z načeli pravne države (2. člen Ustave).

Zato je Ustavno sodišče določbo drugega odstavka 8. člena Odloka razveljavilo.

d.) Presoja 14. člena Odloka

19.Člen 14. Odloka določa: "Izvajalec dimnikarske službe mora v skladu s Pravilnikom o vzdrževalnih standardih dimnikarske službe (Uradne objave občine Izola, št. 17/96) voditi ustrezne zbirke podatkov o napravah iz 2. člena Odloka.

Zbirka podatkov iz prvega odstavka tega člena je last občine Izola in jo je dolžan izvajalec po prenehanju izvajanja dimnikarske službe v celoti in brez odškodnine izročiti v last in posest občini Izola. Izvajalec po preteku koncesije nima pravice do nadaljnje uporabe vrnjene zbirke podatkov.

Izvajalec lahko od uporabnikov storitev zbira osebne podatke, ki so potrebni za vzpostavitev evidence. Pri tem mora upoštevati zakonodajo, ki ureja varstvo osebnih podatkov. Izvajalec mora omogočiti uporabniku vpogled v zbirko podatkov, ki se nanaša nanj.

20. Pobudnica ne navaja, zakaj naj bi bila določba 14. člena Odloka nezakonita in s katerim predpisom naj bi bila v nasprotju. Meni, da je nelogično, da mora izvajalec porabiti precej časa, denarja in materialnih sredstev za vodenje zbirke podatkov, pa za to ne dobi plačila. Občina očitano nelogičnost pojasnjuje in navaja, da so ti stroški zajeti v ceni dimnikarskih storitev.

21. Ker pobudnica ni utemeljila pobude, Ustavno sodišče samo pa tudi ni našlo predpisa s katerim bi bila izpodbijana določba v nasprotju, ugotavlja, da 14. člen Odloka ni nezakonit. Občina je namreč lastnik omenjene zbirke podatkov, izvajalec dimnikarske službe pa to zbirko podatkov vodi. Vodenje omenjene zbirke podatkov je del dejavnosti, ki jo izvršuje kot izvajalec obvezne lokalne gospodarske javne službe in je za ta del dejavnosti plačan iz cene dimnikarske storitve.

C.

Ustavno sodiče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 21. člena in prvega odstavka 45. člena ZUstS v sestavi: predsednik Franc Testen ter sodnice in sodniki dr. Zvonko Fišer, dr. Miroslava Geč - Korošec, Lojze Janko, Milojka Modrijan, dr. Mirjam Škrk, dr. Lojze Ude in dr. Dragica Wedam - Lukić. Odločbo je sprejelo soglasno.

P r e d s e d n i k : Franc Testen