Jedro

ZTuj-2 v šestem odstavku 127. člena možnost oddaje vloge za dovoljenje za prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana res omejuje na 90 dni od dneva vstopa v državo. Po naravi gre za materialni rok, z zamudo katerega pravica preneha po samem zakonu. Prepozno vlogo je po 3. točki prvega odstavka 129. člena ZUP sicer treba zavreči. Vendar pa tako procesno postopanje upravnega organa ni pravilno, če pomeni kršitev (primarnega) prava EU. S takšno procesno kršitvijo je namreč poseženo v pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic.

Ker določba šestega odstavka 127. člena ZTuj-2 nesorazmerno omejuje temeljno svoboščino iz 20. člena PDEU, je upravni organ (kot tudi sodišče) v skladu z načelom primarnosti, neposrednosti in učinkovitosti prava EU ne sme uporabiti. Takšne (čeprav prepozne) vloge upravni organ ne glede na določbo 3. točke prvega odstavka 129. člena ZUP torej ne sme zavreči, temveč jo mora vzeti v obravnavo in o njej odločiti po vsebini.

Izrek

Tožbi se ugodi, sklep Upravne enote Ljubljana št. 214-9811/2019-3 z dne 12. 6. 2019 se odpravi in se zadeva vrne istemu organu v ponoven postopek.

Obrazložitev

Izpodbijana odločitev

1. Z izpodbijanim sklepom je organ prve stopnje zavrgel tožnikovo prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana.

2. Iz obrazložitve izhaja, da je tožnik, ki je državljan Kameruna in oče slovenskega državljana A.A., navedeno prošnjo vložil 28. 5. 2019, v njej pa je pod rubriko št. 12 ("Datum vstopa na območje Republike Slovenije") zapisal april 2009. Iz podatkov evidence o dovoljenjih za prebivanje je razvidno, da je bilo tožniku z odločbo št. 214-126/2015 z dne 20. 8. 2015 razveljavljeno dovoljenje za začasno prebivanje (odločba je postala dokončna dne 26. 9. 2015). Na tej podlagi je organ prve stopnje presodil, da tožnik v Republiki Sloveniji od 26. 9. 2015 dalje prebiva nezakonito, torej brez izdanega dovoljenja za prebivanje. Ob upoštevanju navedenega procesnega dejanskega stanja je organ prve stopnje v okviru preizkusa po 129. členu Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ugotovil, da je tožnikova prošnja prepozna, saj ni bila vložena v 90-dnevnem roku, kot ga določa sedmi odstavek 127. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju ZTuj-2). Zato jo je ob sklicevanju na 3. točko prvega odstavka 129. člena ZUP z izpodbijanim sklepom zavrgel. 3. Zoper izpodbijani sklep je tožnik vložil pritožbo, ki jo je organ druge stopnje kot neutemeljeno zavrnil. Pritrdil je oceni o neizpolnjenosti procesnih predpostavk za meritorno presojo tožnikove prošnje, saj ni bila vložena pred potekom zakonsko določenega roka. Pojasnil je še, da je tožnik 16. 11. 2018 pri organu prve stopnje vložil tudi prošnjo za izdajo dovoljenja za začasno prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov na podlagi 51. člena ZTuj-2, o kateri pa še ni odločeno. Zato je organ druge stopnje sprejel stališče o brezpredmetnosti vseh tožnikovih pritožbenih navedb, ki se nanašajo na navedeno prošnjo.

Navedbe strank

4. Tožnik zoper izpodbijani sklep vlaga tožbo iz vseh razlogov. Navaja, da je 16. 11. 2018 pri Upravni enoti Ljubljana po pooblaščenki vložil prošnjo za začasno prebivanje zaradi združitve družine na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2. Pojasnjuje, da v Republiki Sloveniji brez prekinitev živi od leta 2008, vendar je trenutno brez dokumentov. Zato mu je bila s strani Centra za tujce izdana že dokončna in izvršljiva odločba o vrnitvi. Vendar naj bi tu razvil mrežo osebnih, socialnih, kulturnih, jezikovnih in ekonomskih vezi, ki sestavljajo zasebno življenje, varovano z 8. členom Evropske konvencije o človekovih pravicah. Zato meni, da je treba 51. člen ZTuj-2 razlagati tako, da se posamezniku zagotovi spoštovanje njegove pravice do zasebnega življenja.

5. V nadaljevanju pojasnjuje, da je prošnjo v obravnavani zadevi vložil na podlagi pojasnil upravne enote, da lahko kot družinski član slovenskega državljana pridobi dovoljenje za prebivanje po 128. členu ZTuj-2 in da potrdilo o oddani vlogi velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do odločitve o prošnji. Meni, da dosledno upoštevanje ZTuj-2 glede roka za vložitev zahteve v teh primerih pomeni, da ni mogoče dobiti dovoljenja za začasno prebivanje. Tudi iz sodne prakse Sodišča Evropske unije (v nadaljevanju SEU) naj ne bi bilo razvidno, da bi bil tujec pri vložitvi take prošnje vezan na rok. Predlaga odpravo izpodbijanega sklepa, podrejeno pa odločanje v sporu polne jurisdikcije.

6. Tožena stranka je na tožbo odgovorila in se v odgovoru sklicevala na razloge izpodbijanega sklepa in odločbe z dne 17. 9. 2019. Odločitev o tožbi

7. Tožba je utemeljena.

Pravna podlaga

8. Pogodba o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) v drugem odstavku 20. člena med drugim določa, da imajo državljani Unije pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic. Pravni akti in odločitve, sprejeti v okviru mednarodnih organizacij, na katere Slovenija prenese izvrševanje dela suverenih pravic, se v Sloveniji uporabljajo v skladu s pravno ureditvijo teh organizacij (tretji odstavek 3.a člena Ustave RS). PDEU sodi v okvir t. i. primarnega prava Evropske unije (v nadaljevanju EU ali Unija), ki se skladno s pravili EU v državah članicah uporablja neposredno.1 Države članice sprejemajo vse splošne ali posebne ukrepe, potrebne za zagotovitev izpolnjevanja obveznosti, ki izhajajo iz Pogodb ali aktov institucij Unije (načelo effet utile, gl. tudi klavzulo lojalnosti v 4. členu Pogodbe o Evropski uniji).

9. SEU je vsebino pravice do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic v povezavi s pravicami tretjih državljanov kot družinskih članov državljanov EU natančneje razdelalo v svoji sodni praksi. Pravico do prebivanja državljana tretje države, ki vzdržuje mladoletnega otroka, državljana Unije, je izpeljalo v zadevi C-34/09 (Zambrano, sodba z dne 8. 3. 2011). Odločilo je, da je treba 20. člen PDEU razlagati tako, da nasprotuje temu, da država članica državljanu tretje države, ki vzdržuje svoje mladoletne otroke, ki so državljani Unije, zavrne prebivanje v državi članici, v kateri imajo ti stalno prebivališče in katere državljani so. Določba 20. člena PDEU namreč nasprotuje nacionalnim ukrepom, katerih učinek je, da državljanom Unije preprečujejo dejansko izvrševanje bistvene vsebine pravic, ki so jim podeljene zaradi statusa državljana Unije. Zavrnitev prebivanja osebi, ki je državljan tretje države, v državi članici, kjer prebivajo njegovi mladoletni otroci, ki so državljani navedene države članice in ki jih vzdržuje, ter zavrnitev izdaje delovnega dovoljenja taki osebi, bi imela tak učinek. Šteti je namreč treba, da bo taka zavrnitev prebivanja povzročila, da bodo navedeni otroci, državljani Unije, prisiljeni zapustiti ozemlje Unije zato, da bodo spremljali starše. Prav tako, če taki osebi ni izdano delovno dovoljenje, ta tvega, da ne bo imela zadostnih sredstev za lastno preživljanje in preživljanje svoje družine, kar bo prav tako povzročilo, da bodo njeni otroci, državljani Unije, prisiljeni ozemlje Unije zapustiti. V teh okoliščinah navedeni državljani Unije ne bi mogli izvrševati bistva pravic, ki so podeljene s statusom državljana Unije (44. točka obrazložitve).

10. V zadevi C-133/15 (Chavez-Vilchez, sodba z dne 10. 5. 2017) je SEU pogoje uporabe 20. člena PDEU natančneje razdelalo. Sprejelo je stališče, da je treba 20. člen PDEU razlagati tako, da je za presojo, ali bi bil otrok, državljan Evropske unije, prisiljen zapustiti ozemlje Unije kot celoto in bi mu bilo tako preprečeno dejansko izvrševanje bistva pravic, ki mu jih podeljuje ta člen, če se njegovemu roditelju, državljanu tretje države, zavrne priznanje pravice do prebivanja v zadevni državi članici, okoliščina, da je drugi roditelj, državljan Unije, resnično sposoben in pripravljen sam prevzeti vsakodnevno in dejansko skrb za otroka, upošteven dejavnik, ki pa ne zadostuje za ugotovitev, da med roditeljem, državljanom tretje države, in otrokom ne obstaja razmerje odvisnosti, tako da bi bil ta otrok deležen podobne prisile kot v primeru take zavrnitve. Ta presoja mora ob upoštevanju otrokove koristi temeljiti na vseh okoliščinah primera, zlasti na njegovi starosti, njegovem fizičnem in čustvenem razvoju, stopnji njegovega čustvenega razmerja z roditeljem, državljanom Unije, in z roditeljem, državljanom tretje države, ter na tveganju, da bo imela ločitev od zadnjega škodljive posledice za ravnovesje tega otroka (1. točka izreka in 72. točka obrazložitve).

11. V zadevi C-82/16 (K. A. in drugi, sodba z dne 8. 5. 2018) je SEU razsodilo še, da je 20. člen PDEU treba razlagati tako, da nasprotuje praksi države članice, da se taka prošnja zavrže zgolj zato, ker za tega državljana tretje države velja prepoved vstopa na navedeno ozemlje, ne da bi se preučilo, ali obstaja razmerje odvisnosti med tem državljanom Unije in tem državljanom tretje države, ki je tako, da bi bil v primeru zavrnitve priznanja izvedene pravice do prebivanja navedenemu državljanu tretje države navedeni državljan Unije dejansko prisiljen zapustiti ozemlje Unije kot celoto in bi mu bilo tako odvzeto dejansko izvrševanje bistva pravic, ki mu jih zagotavlja njegov status. Poleg tega je odločilo, da kadar je državljan Unije mladoletnik, mora presoja obstoja takega razmerja odvisnosti ob upoštevanju koristi otroka temeljiti na vseh okoliščinah obravnavane zadeve, zlasti na njegovi starosti, njegovem fizičnem in čustvenem razvoju, stopnji njegovega čustvenega razmerja z obema od staršev ter na tveganju, da bo imela ločitev od tistega od staršev, ki je državljan tretje države, škodljive posledice za ravnovesje tega otroka. Obstoj družinske vezi s tem državljanom tretje države, naj bo biološka ali pravna, ne zadošča, za ugotovitev takega razmerja odvisnosti pa ni nujno, da otrok živi skupaj z navedenim državljanom tretje države. Navedlo je tudi, da je vseeno, ali je razmerje odvisnosti, na katero se državljan tretje države sklicuje v utemeljitev svoje prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine, nastalo po tem, ko je bila v zvezi z njim sprejeta odločba o prepovedi vstopa na ozemlje. Prav tako je vseeno, ali je odločba o prepovedi vstopa na ozemlje, ki velja za državljana tretje države, že pravnomočna, ko ta vloži svojo prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine, in tudi, ali je odločba o prepovedi vstopa na ozemlje, ki velja za državljana tretje države, ki je vložil prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine, utemeljena z nespoštovanjem obveznosti vrnitve.

Uporaba 128. člena ZTuj-2

12. Zgoraj opisana pravica starša do dovoljenja za prebivanje, izvedena iz pravice njegovega otroka, državljana Unije, do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic, v ZTuj-2 na takšen način oziroma pod pogoji, ki jih je določilo SEU, ni izrecno urejena. Tožnik je prošnjo za dovoljenje za začasno prebivanje vložil na podlagi 127. in 128. člena ZTuj-2, ki urejata dovoljenje za prebivanje za družinskega člana državljana EU oziroma slovenskega državljana.

13. Šesti odstavek 127. člena ZTuj-2 določa, da lahko družinski član, ki je v Republiko Slovenijo vstopil na podlagi veljavne osebne izkaznice, potnega lista, potnega lista in dovoljenja za prebivanje, izdanega s strani druge države članice Evropske unije ali potnega lista in vizuma za vstop, prebiva na območju Republike Slovenije brez dovoljenja za prebivanje 90 dni od dneva vstopa v državo. Tožena stranka je na podlagi te določbe tožnikovo vlogo zavrgla, saj je ni podal v navedenem roku. Po presoji sodišča ni ravnala pravilno.

14. ZTuj-2 v šestem odstavku 127. člena možnost oddaje vloge za dovoljenje za prebivanje za družinskega člana slovenskega državljana res omejuje na 90 dni od dneva vstopa v državo. Po naravi gre za materialni rok, z zamudo katerega pravica preneha po samem zakonu.2 Prepozno vlogo je po 3. točki prvega odstavka 129. člena ZUP sicer treba zavreči. Vendar pa tako procesno postopanje upravnega organa ni pravilno, če pomeni kršitev (primarnega) prava EU. S takšno procesno kršitvijo je namreč poseženo v pravico do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic.

15. Po presoji sodišča je treba odločitev SEU v zadevi C-82/16 (K. A. in drugi), iz katere izhaja, da 20. člen PDEU nasprotuje praksi države članice, da se taka prošnja zavrže zgolj zato, ker za tega državljana tretje države velja prepoved vstopa na navedeno ozemlje, smiselno uporabiti tudi, ko gre za zavrženje prošnje zgolj zaradi zamude zakonsko določenega roka za njeno vložitev. Če poleg tega glede na stališča SEU velja, 1) da ni pomembno, ali je razmerje odvisnosti, na katero se državljan tretje države sklicuje v utemeljitev svoje prošnje za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine, nastalo po tem, ko je bila v zvezi z njim sprejeta odločba o prepovedi vstopa na ozemlje, in 2) da ni pomembno, ali je odločba o prepovedi vstopa na ozemlje, ki velja za državljana tretje države, že pravnomočna, ko ta vloži svojo prošnjo za izdajo dovoljenja za prebivanje zaradi združitve družine, potem namreč toliko bolj velja, da lahko takšno vlogo za izdajo dovoljenja za prebivanje državljan tretje države poda ne glede na čas, ki je potekel od njegovega vstopa v državo članico. Iz sodb SEU jasno izhaja, da izdaja takšnega dovoljenja ne more biti pogojena z zakonitostjo prebivanja starša (državljana tretje države) v državi. Navsezadnje lahko razmerje odvisnosti, ki utemeljuje uporabo 20. člena PDEU, nastane po poteku zakonsko določenega roka za vložitev takšne vloge. Če bi veljalo, da je treba (vsakršno) prepozno vlogo zavreči, upoštevanje navedenih stališč SEU ne bi bilo možno. V določenih primerih (npr. če se državljanu tretje države otrok, državljan Unije, rodi po poteku 90 dni od vstopa na ozemlje Republike Slovenije) bi bila vsebinska obravnava vloge za dovoljenje za prebivanje torej že vnaprej izključena. Pravice državljana Unije do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju držav članic zato ne bi bilo mogoče zagotoviti.

16. Upravni organ prekluzivnega roka ne more podaljševati (prim. UPRS sodba III U 105/2015 z dne 12. 2. 2016). Vendar prekluzivnost roka iz šestega odstavka 127. člena ZTuj-2 v obravnavani zadevi, ko so podane okoliščine, zaradi katerih je treba vlogo obravnavati skladno z 20. členom PDEU, ni upoštevna. Ker navedena določba šestega odstavka 127. člena ZTuj-2 nesorazmerno omejuje temeljno svoboščino iz 20. člena PDEU, je upravni organ (kot tudi sodišče) v skladu z načelom primarnosti, neposrednosti in učinkovitosti prava EU ne sme uporabiti.3 Takšne (čeprav prepozne) vloge upravni organ ne glede na določbo 3. točke prvega odstavka 129. člena ZUP torej ne sme zavreči, temveč jo mora vzeti v obravnavo in o njej odločiti po vsebini.4

17. Sodišče ob tem dodaja, da prvostopenjski organ ni upošteval niti načela varstva koristi strank, določenega v 7. členu ZUP. Pri postopanju in odločanju morajo organi omogočiti strankam, da čim lažje zavarujejo in uveljavijo svoje pravice. Pri tem morajo skrbeti za to, da stranke ne uveljavljajo svojih pravic v škodo pravic drugih in ne v nasprotju z javno koristjo, določeno z zakonom ali z drugim predpisom. Kadar uradna oseba glede na podano dejansko stanje izve ali sodi, da ima stranka v postopku podlago za uveljavitev kakšne pravice, jo na to opozori. Tožena stranka je navedla, da je tožnika po tem, ko je najprej podal vlogo za začasno prebivanje na podlagi prvega odstavka 51. člena ZTuj-2 (dovoljenje za prebivanje iz drugih utemeljenih razlogov), seznanila, da bi lahko kot družinski član slovenskega državljana dovoljenje za prebivanje pridobil po 128. členu ZTuj-2, ob oddaji vloge na taki podlagi pa bi dobil tudi potrdilo o oddani vlogi, ki velja kot dovoljenje za začasno prebivanje do določitve o njeni prošnji. Nato pa je, ko je tožnik tako ravnal, njegovo vlogo po 128. členu ZTuj-2 zavrgla. Pri tem je na podlagi podatkov, s katerimi je razpolagala, ves čas vedela, da je tožnik že zamudil 90-dnevni rok. Če je menila, da tožnik pravice po 128. členu ZTuj-2 ne more (več) uveljavljati, ga o tem ne bi smela zavajati, v nasprotnem primeru pa bi morala njegovo vlogo vsaj vsebinsko obravnavati. Kadar je organ dal pojasnilo ali sprejel prakso, ki nakazuje, kako namerava ukrepati na določenem področju, posameznik razumno pričakuje, da bo organ temu pojasnilu oziroma praksi sledil, razen če obstaja utemeljen razlog, da tega ne stori.5

18. Izpodbijani sklep tožene stranke je iz zgoraj navedenih razlogov nepravilen in nezakonit, zato je sodišče tožbi na podlagi druge in tretje točke prvega odstavka 64. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1) ugodilo, upravni akt odpravilo in zadevo vrnilo toženi stranki v ponoven postopek.

19. Sodišče ni opravilo glavne obravnave, saj je že na podlagi tožbe, izpodbijanega akta ter upravnega spisa očitno, da je treba tožbi ugoditi in upravni akt odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v upravnem sporu pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (prva alineja drugega odstavka 59. člena v zvezi z drugim odstavkom 71. člena ZUS-1). Tožnik je sicer zaradi dolgotrajnosti postopka pred upravnimi organi predlagal odločitev v sporu polne jurisdikcije (peti odstavek 65. člena ZUS-1). ZUS-1 v prvem odstavku 7. člena določa, da sodišče v upravnem sporu v mejah tožbenega zahtevka odloči o pravici, obveznosti ali pravni koristi posameznika ali pravne osebe, če zakon tako določa ali če je zaradi narave pravice oziroma zaradi varstva ustavne pravice to potrebno. V prvem odstavku 65. člena ZUS-1 za odločanje o stvari določa še dodaten pogoj, in sicer da dajejo podatki postopka za to zanesljivo podlago ali da je sodišče na glavni obravnavi samo ugotovilo dejansko stanje. V obravnavani zadevi podatki postopka ne dajejo zanesljive podlage za odločanje o stvari, ker je tožena stranka (zaradi napačnega stališča, da je treba tožnikovo vlogo zaradi zamude roka zavreči) v celoti opustila ugotavljanje dejanskega stanja v zvezi z obstojem razmerja odvisnosti med tožnikom in njegovim mladoletnim sinom. Sodišče prav tako ni samo ugotovilo dejanskega stanja na glavni obravnavi. Ker pogoji za odločanje v sporu polne jurisdikcije niso izpolnjeni, sodišče o tožnikovi vlogi za izdajo dovoljenja za prebivanje ni odločilo.

20. Glede na navedeno je sodišče na podlagi 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 odpravilo izpodbijano odločbo. V ponovljenem postopku bo morala tožena stranka tožnikovo vlogo vsebinsko obravnavati in pri tem upoštevati v 9. do 11. točki obrazložitve te sodbe predstavljena stališča, ki jih je SEU sprejelo o različnih vidikov pravice iz 20. člena PDEU. Zato bo morala predvsem pridobiti podatke, ki se nanašajo na morebitno razmerje odvisnosti med tožnikom in njegovim sinom, in na tej podlagi presoditi, ali bi bilo treba z vidika varstva pravice tožnikovega mladoletnega otroka do prostega gibanja in prebivanja na ozemlju Slovenije oziroma EU, ugoditi tožnikovi vlogi za dovoljenje za prebivanje. Tožena stranka je pri ponovnem odločanju vezana na pravno mnenje sodišča glede uporabe materialnega prava in na njegova stališča, ki se tičejo postopka (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

1 Primarno pravo sestavljajo mednarodne pogodbe, ki določajo pravni okvir Evropske unije. Sekundarno pravo sestavljajo pravni akti, ki temeljijo na navedenih mednarodnih pogodbah, in sicer uredbe, direktive, sklepi in sporazumi. Poleg tega obstajajo tudi temeljna načela prava EU, sodna praksa, ki jo je razvilo SEU, in mednarodno pravo. Glej sodbo VSRS X Ips 101/2015 z dne 22. 11. 2017. 2 Tako tudi sodna praksa, glej UPRS Sodba I U 433/2017-11 z dne 31. 5. 2017. 3 Tako tudi Vrhovno sodišče v sodbi II Ips 117/2018 z dne 6. 6. 2019. 4 Primerjaj s sodbo I Up 7/2017 z dne 15. 2. 2017, v kateri je Vrhovno sodišče odločilo, da določbe 50. člena Zakona o mednarodni zaščiti ni mogoče uporabiti, ker v primerjavi z Direktivo 2013/32/EU Evropskega parlamenta in Sveta z dne 26. junija 2013 o skupnih postopkih za priznanje ali odvzem mednarodne zaščite pomeni nerazumno breme za posameznika. 5 Prim. stališča angleškega pritožbenega sodišča v zadevi Abdi v Secretary of State for the Home Department [2005] EWCA Civ 1363 z dne 22. 11. 2005. Sodba obravnava vprašanje, ali sta imela pritožnika utemeljeno pričakovanje, da se bo zanju uporabila spremenjena (za prosilca ugodnejša) določba predpisa Third Country Family Links Policy in da bo na tej podlagi njuna prošnja za mednarodno zaščito vsebinsko obravnavana v Združenem Kraljestvu namesto v Nemčiji oziroma Italiji. Sodišče je sicer obe pritožbi zavrnilo, ker je ugotovilo, da takšnega utemeljenega pričakovanja nista imela, a je v sodbi podrobneje razdelalo navedeno načelo. Stališče, da mora organ postopati v skladu z utemeljenimi pričakovanji, je utemeljilo s pravičnostjo in načelom dobrega upravljanja. Pri tem ni razlikovalo med postopkovnimi in vsebinskimi pričakovanji. Odstop od takšnega ravnanja naj bi bil dopusten (le) skladno z načelom sorazmernosti – ne glede na to, da ravnanje, ki bi v konkretnem primeru pomenilo odločitev v nasprotju z utemeljenimi pričakovanji posameznika, morda veleva sam zakon (glej 68. in 69. točko sodbe).