Jedro

Upnik (naročnik) ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridružuje pravico do pogodbene kazni. V tej določbi je tako določena domneva, da se je pogodbena stranka (pogodbi zvesta stranka) odpovedala pravici do pogodbene kazni s tem, ko je sprejela izpolnitev obveznosti. To domnevo pa lahko ovrže s tem, da izjavi, da vztraja (tudi) pri plačilu pogodbene kazni.

O stanju upnikove zamude govorimo, če je dolžnik pripravljen opraviti svojo izpolnitev, izvršitev izpolnitve pa prepreči vzrok na strani upnika. Vzrok na strani upnika je lahko njegovo ravnanje, opustitev ravnanja ali stanje, ki onemogoča izvršitev izpolnitve. Odgovornost upnika za vzrok zamude ni pomembna in upnikova zamuda je objektivna posledica dejstva, da dolžnik ni mogel opraviti izpolnitve.

Izrek

Pritožbi tožeče stranke se delno ugodi in se sodba sodišča prve stopnje v: - 1.1. točki izreka za znesek 53.723,92 EUR (12.874.400,20 SIT), - prvi alineji 3. točke izreka za znesek 53.723,92 EUR (12.874.400,20 SIT), - drugi alineji 3. točke izreka za zakonske zamudne obresti od zneska 12.874.400,00 SIT za obdobje od 29. 05 2004 do 31. 12. 2006 v evrski protivrednosti in od zneska 53.723,92 EUR za obdobje od 01. 01. 2007 dalje do plačila ter - 5. točki izreka glede povrnitve pravdnih stroškov razveljavi in se zadeva v tem obsegu vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, - 4. točki izreka spremeni tako, da se pobotni ugovor tožeče stranke zavrže. V ostalem, to je glede: - 1.1. točke izreka za znesek 79.277,15 EUR (18.997.976,22 SIT), - 1.2. in 1.3. točke izreka, - prve alineje 3. točke izreka za znesek 88.351,78 EUR, - druge alineje 3. točke izreka za zakonske zamudne obresti od zneska 11.296.299,30 SIT za obdobje od 29. 05 2004 do 31. 12. 2006 v evrski protivrednosti in od zneska 47.138,62 EUR za obdobje od 01. 01. 2007 dalje do plačila ter - tretje in četrte alineje 3. točke izreka se pritožba tožeče stranke zavrne in se izpodbijana sodba v tem delu potrdi.

Obrazložitev

Sodišče prve stopnje je z izpodbijano sodbo v celoti zavrnilo tožbeni zahtevek (1. točka izreka). Glede zahtevka po nasprotni tožbi je odločilo, da se sklep Okrajnega sodišča v Domžalah opr. št. Ig 2005/01159 z dne 09. 02. 2006 razveljavi tudi v 1. in 3. točki izreka (2. točka izreka) ter da je tožeča stranka dolžna toženi stranki plačati 142.075,70 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (3. točka izreka), zavrnilo pa je pobotni ugovor tožeče stranke v višini 31.872.375,50 SIT s pp in 17.500.000,00 SIT s pp (4. točka izreka). Tožeči stranki je še naložilo, da je dolžna v roku 15 dni plačati toženi stranki stroške postopka v višini 6.331,14 EUR, stranskemu intervenientu pa 2.093,00 EUR (5. točka izreka).

Zoper sodbo (1., 3., 4. in 5. točko izreka) se je pravočasno, iz vseh pritožbenih razlogov (prvi odstavek 338. člena Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju ZPP), pritožila tožeča stranka. Pritožbenemu sodišču predlaga, da pritožbi ugodi, izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje. Priglaša tudi pritožbene stroške.

Stranski intervenient se pritožuje zoper odločitev o stroških (5. točka izreka). Uveljavlja pritožbeni razlog zmotne oziroma nepopolne ugotovitve dejanskega stanja (340. člen ZPP). Priglaša tudi pritožbene stroške.

Pritožba tožeče stranke je delno utemeljena.

Pritožbeno sodišče je izpodbijano sodbo preizkusilo v okviru pritožbenih navedb, pri tem pa je v skladu z določilom 2. odstavka 350. člena ZPP pazilo tudi na obstoj morebitnih uradoma upoštevnih bistvenih kršitev določb pravdnega postopka in na pravilno uporabo materialnega prava.

O pritožbi tožeče stranke O pogodbeni kazni zaradi zamude Tožeča stranka v pritožbi uvodoma graja odločitev sodišča prve stopnje v delu, v katerem je zavrnilo tožbeni zahtevek na plačilo pogodbene kazni zaradi zamude. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da tožena stranka za zamudo pri izvedbi del ni odgovorna. Pri tem se je po mnenju pritožbenega sodišča sodišče prve stopnje povsem po nepotrebnem ukvarjalo z vprašanjem nezakonitosti gradnje.

Pritožbeno sodišče se je pri presoji upravičenosti tožeče stranke do pogodbene kazni za zamudo (4.6 točka Pogodbe, priloga A2) osredotočilo na vprašanje pravočasnosti uveljavljanja pogodbene kazni. Obligacijski zakonik (v nadaljevanju OZ) v 5. odstavku 251. člena določa, da upnik (naročnik) ne more zahtevati pogodbene kazni zaradi zamude, če je sprejel izpolnitev obveznosti, pa ni nemudoma sporočil dolžniku, da si pridružuje pravico do pogodbene kazni. V tej določbi je tako določena domneva, da se je pogodbena stranka (pogodbi zvesta stranka) odpovedala pravici do pogodbene kazni s tem, ko je sprejela izpolnitev obveznosti. To domnevo pa lahko ovrže s tem, da izjavi, da vztraja (tudi) pri plačilu pogodbene kazni (več o tem glej N. Plavšak et al.: Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 243).

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je izvajalec (tožena stranka) dne 12. 03. 2004 naročniku (tožeči stranki) predal ključe vrat zgrajenega objekta (priloga A23), kar pomeni, da je bila tega dne opravljena izročitev objekta.

Pogodbeno kazen je tožeča stranka prvič uveljavljala šele s predmetno tožbo.

Res je, da 55. Posebna gradbena uzanca (v nadaljevanju PGU) določa, da se lahko uveljavitev pogodbene kazni zahteva najpozneje do konca dokončnega obračuna, do katerega med pravdnima strankama ni prišlo, vendar sta se pravdni stranki glede roka za uveljavljanje pogodbene kazni dogovorili drugače. Razpisni pogoji, ki so del Pogodbe v 16.2. točki določajo, da mora naročnik zahtevati plačilo pogodbene kazni takoj, ko bo izvajalec v zamudi z dokončanjem del za posamezno fazo ali za celoten objekt glede na pogodbeni rok, ali sporazumno podaljšani rok. Upoštevaje navedeno bi morala tožeča stranka že ob izročitvi objekta toženi stranki sporočiti, da si pridružuje pravico do pogodbene kazni, kar ni storila, v posledici česar se je pravici do pogodbene kazni odpovedala. Na podlagi povedanega se odločitev sodišča prve stopnje, ki je tožbeni zahtevek na plačilo pogodbene kazni zaradi zamude zavrnilo, izkaže za pravilno.

O fasadnih panelih V nadaljevanju pritožbe tožeča stranka graja odločitev sodišča prve stopnje, da je v zvezi s sanacijo fasadnih panel prišlo do upniške zamude. Trdi, da je sama od tožene stranke večkrat zahtevala odpravo napak oziroma realizacijo dogovorov, vendar do tega nikoli ni prišlo. Zgolj dejstvo, da so bili paneli pripeljani na dvorišče tožeče stranke ne predstavlja sanacije, niti ne izkazuje prave volje tožene stranke, da bi bila izpolnitev pripravljena tudi izpeljati.

O stanju upnikove zamude govorimo, če je dolžnik pripravljen opraviti svojo izpolnitev, izvršitev izpolnitve pa prepreči vzrok na strani upnika. Vzrok na strani upnika je lahko njegovo ravnanje, opustitev ravnanja ali stanje, ki onemogoča izvršitev izpolnitve. Odgovornost upnika za vzrok zamude ni pomembna in upnikova zamuda je objektivna posledica dejstva, da dolžnik ni mogel opraviti izpolnitve (M. Juhart et al.: Obligacijski zakonik s komentarjem (splošni del), 2. knjiga, GV Založba, Ljubljana, 2003, str. 365).

Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da sta se pravdni stranki glede sanacije fasade dogovorili, da se bo preko obstoječih panelov vgradilo prezračevalno fasadno oblogo iz pločevine. Pritožbeno sodišče sledi dokazni oceni sodišča prve stopnje in ugotavlja, da tožeča stranka ni uspela ovreči trditev nasprotne stranke, da tožeča stranka dodatnih fasadnih panel ni dovolila namestiti. Glede na dejstvo, da je podizvajalec tožene stranke, v tej pravdi stranski intervenient, na dvorišče tožeče stranke pripeljal fasadne panele za dodatno montažo, so povsem nelogične pritožbene navedbe tožeče stranke, s katerimi poskuša ovreči zgoraj navedeno trditev tožene stranke, da tožena stranka ugotovljenih napak ni bila pripravljena odpravit: v prid dejstvu, da je tožena stranka bila oziroma je še vedno pripravljena odpraviti napake na fasadi govori tudi, da sta tako tožena stranka kot stranski intervenient na izrecno vprašanje sodišča na glavni obravnavi dne 04. 11. 2009 poudarila, da sta fasadne panele na objekt (kot je bilo dogovorjeno) pripravljena kadarkoli pritrditi. Pritožbeno sodišče sodi, da tožeča stranka brez utemeljenega razloga ni sprejela ponujene pravilne izpolnitve tožene stranke (vgraditev prezračevalne fasadne obloge iz pločevine), zaradi česar je (kot upnik) prišla v zamudo. Tožena stranka je sicer še vedno dolžna ugotovljeno napako odpraviti, vendar pa, dokler ji tožeča stranka tega ne omogoči oziroma dopusti, tožena stranka ne sme trpeti nikakršnih posledic. Sodišče prve stopnje je zato tožbeni zahtevek v delu, ki se nanaša na zmanjšanje vrednosti opravljenega dela zaradi neustrezne izvedbe fasade, pravilno zavrnilo.

O zamakanju Tožeča stranka v pritožbi glede problematike zamakanja navaja, da je tožena stranka kazala zgolj navidezno pripravljenost, da težave odpravi, dejansko pa ni v ničemer ukrepala. Pritožbeno sodišče sledi obrazložitvi izpodbijane sodbe, da je tožena stranka dokazala, da je tožečo stranko sicer pozivala, naj ji določi termin za odpravo napak in ji sporoči ime pooblaščenega predstavnika (B11-B13), tožeča stranka pa trditvenemu in dokaznemu bremenu, da je toženi stranki na vsebinsko konkretne pozive omogočila odpravo napak, ni zadostila. Tako je tožeča stranka tudi v primeru zamakanja prišla v zamudo, zato tožena stranka, vse dokler ji tožeča stranka odprave napak ne omogoči, ne trpi nikakršnih posledic. Vsled navedenega je sodišče prve stopnje pravilno zavrnilo tožbeni zahtevek tudi v delu, ki se nanaša na zmanjšanje vrednosti opravljenega dela zaradi zamakanja.

O stroških neuspešnega komuniciranja Glede dela tožbenega zahtevka, ki se nanaša na strošek tožeče stranke zaradi neuspešnega komuniciranja s toženo stranko, pritožbeno sodišče ugotavlja, da zahtevek v tem delu ni konkretiziran, zato se sodišče prve stopnje v njegovo presojo upravičeno ni niti spustilo. V posledici tega ga je tudi pravilno zavrnilo.

Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče pritožbo tožeče stranke v tem delu zavrnilo in sodbo sodišča prve stopnje potrdilo kot izhaja iz izreka te odločbe (prva in druga alineja 2. točke izreka).

O protipožarnem premazu Utemeljena pa je pritožba tožeče stranke v delu, ki se nanaša na odločitev sodišča prve stopnje o ustreznosti protipožarnega premaza. Iz poročila Zavoda za gradbeništvo Slovenije (v nadaljevanju ZAG, priloga A8) izhaja, da je bilo potrebno jeklene površine konstrukcije skladiščno pisarniškega objekta A2 zaščititi s protipožarnimi premazi Termostop A proizvajalca C., učinkovitosti 0,5 ure, oziroma v debelini okrog 750 µm. Navedeno potrjuje tudi izjava tožene stranke z dne 01. 06. 2004 (priloga A47), iz katere izhaja, da je bil večslojni požarni premaz v debelini minimalno 750 µm izveden z barvo Termostop A proizvajalca C., kar zagotavlja vsaj 30 minutno požarno odpornost. Nadalje tudi iz Certifikata o skladnosti št. C 160 za protipožarni premaz za jeklene konstrukcije TERMOSTOP A (priloga A78) je razbrati, da znaša potrebna debelina intumescentnega premaza za zagotovitev 30 minutne požarne odpornosti (R 30) najmanj 750 µm. Nasprotno pa iz poročila ZAG izhaja, da znaša povprečna debelina protipožarnega premaza na jekleni konstrukciji med 542 in 768 µm (priloga A8). To pomeni, da je debelina protipožarnega premaza na določenih delih konstrukcije manjša od dogovorjene oziroma predpisane. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je torej temelj tožbenega zahtevka glede protipožarnega premaza podan. Ker je sodišče prve stopnje v tem delu zmotno ugotovilo dejansko stanje zaradi česar nadalje ni ugotavljalo, ali obstajajo druga pravno pomembna dejstva, je ostalo dejansko stanje tudi nepopolno ugotovljeno. Pritožbeno sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera ocenjuje, da samo ne more dopolniti postopka, zato je sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na protipožarni premaz (1.1. točka izreka), razveljavilo in zadevo v tem obsegu vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). V ponovljenem sojenju naj sodišče prve stopnje upoštevaje, da je temelj zahtevka glede protipožarnega premaza podan, dopolni postopek tako, da bo lahko ugotovilo utemeljenost višine vtoževanega zahtevka.

O nasprotni tožbi Ker je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v delu, ki se nanaša na tožbeni zahtevek glede znižanja plačila zaradi neustreznega protipožarnega premaza (v višini 53.723,92 EUR), razveljavilo, je za znesek 53.723,92 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi razveljavilo tudi odločitev sodišča prve stopnje po nasprotni tožbi (prva in druga alineja 3. točke izreka prvostopne sodbe). Glede na navedeno odločitev je razveljavilo tudi odločitev glede pravdnih stroškov 5. točki izreka izpodbijane sodbe. V ostalem, to je za znesek 88.351,78 EUR s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi, pa je pritožbo tožeče stranke zavrnilo in je v tem delu potrdilo sodbo sodišča prve stopnje (glej tretja, četrta in peta alineja 2. točke izreka te odločbe).

O pobotnem ugovoru tožeče stranke Zahtevek, ki ga tožeča stranka uveljavlja s pobotnim ugovorom, tožeča stranka uveljavlja že kot tožbeni zahtevek v tej pravdi. Pritožbeno sodišče sodi, da je ob smiselni uporabi določbe tretjega odstavka 189. člena ZPP, ki določa, da se o istem zahtevku, o katerem že teče pravda, ne more začeti nova pravda med istimi strankami, potrebno sodbo sodišča prve stopnje v 4. točki izreka spremeniti tako, da se pobotni ugovor tožeče stranke zavrže (drugi odstavek 354. člena ZPP; peta alineja 1. točke izreka).

O pritožbi stranskega intervenienta Stranski intervenient sodišču prve stopnje glede odločitve o stroških postopka očita zmotno uporabo materialnega prava. V posledici delne razveljavitve izpodbijane sodbe je pritožbeno sodišče razveljavilo tudi odločitev o stroških postopka (četrta alineja 1. točke tega izreka). S tem je postalo odločanje o pritožbi stranskega intervenienta brezpredmetno.

Pritožbeno sodišče je odgovorilo na navedbe iz pritožbe, ki so odločilnega pomena (1. odstavek 360. člena ZPP).

Na podlagi navedenega je pritožbeno sodišče odločilo kot je razvidno iz izreka te odločbe.

O pritožbenih stroških Odločitev o stroških pritožbenega postopka je pritožbeno sodišče pridržalo za končno odločbo (tretji odstavek 165. člena ZPP).