30. 9. 2021

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti, začetem na zahtevo Policijskega sindikata Slovenije, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Pirc Musar & Lemut Strle, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 30. septembra 2021

sklenilo:

Izvrševanje 10.a člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 147/21, 149/21 in 152/21) se do končne odločitve Ustavnega sodišča zadrži.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Policijski sindikat Slovenije (v nadaljevanju predlagatelj) vlaga zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti 10.a člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (v nadaljevanju Odlok). Navaja, da je Odlok v neskladju z 2., 14., 35., 49., 50. in 51. členom ter tretjim odstavkom 153. člena Ustave. Odlok naj ne bi imel ustrezne podlage v Zakonu o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo, 142/20 in 82/21 – v nadaljevanju ZNB) oziroma naj bi bil v nasprotju s tem zakonom. Predlagatelj trdi, da 10.a člen Odloka protiustavno in nezakonito določa de facto obvezno cepljenje, ker ne glede na prvi odstavek 5. člena Odloka, ki za opravljanje dela predpisuje izpolnjevanje pogoja prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja (v nadaljevanju pogoj PCT), za zaposlene v državni upravi zahteva izpolnjevanje pogoja bodisi prebolevnosti bodisi cepljenja, ne pa tudi testiranja. Ureditev naj bi posegala v pravico delavcev do opravljanja dela v skladu s pogodbo o zaposlitvi in naj bi jih prisiljevala v cepljenje. S tem naj bi brez ustrezne zakonske podlage privedla do prisilnih posegov v njihovo telesno in osebnostno integriteto, čeprav bi se za cepljenje zaradi tega odločili. Delavcu v organu državne uprave, ki ne izpolnjuje niti pogoja prebolevnosti niti pogoja cepljenja in ki se mu slednje ne odsvetuje iz zdravstvenih razlogov, svojega dela pa ne more opravljati od doma, naj bi grozili delovnopravni ukrepi, tudi izguba zaposlitve. Predlagatelj poudarja, da pri policijskem poklicu ter dejavnosti varstva javnega reda in miru delo na domu že po naravi stvari ni mogoče, prav tako pa pri večini zaposlenih niso podani zdravstveni razlogi za odsvetovanje cepljenja. Navaja, da Odlok za zaposlene v državni upravi, ki se sami ne želijo cepiti, vzpostavlja dve protiustavni in nezakoniti alternativi – ali cepljenje proti svoji volji ali načrtno prebolevnost oziroma namerno okužbo, kar je nemoralno in neetično. Nadalje še navaja, da obvezno cepljenje lahko določi le zakon, tj. ZNB, ta pa cepljenja proti bolezni COVID-19 ne določa. Prav tako naj bi program cepljenja določal, da je omenjeno cepljenje zgolj priporočljivo, izpodbijana določba pa naj bi povzročila, da je de facto obvezno. Poleg tega naj ne bi Vlada niti v Odloku niti javnosti obrazložila, zakaj se je za obvezno cepljenje odločila prav za zaposlene v organih državne uprave. Člen 10a Odloka naj bi Vlada sprejela brez upoštevanja strokovnih usmeritev svetovalne skupine in presoje sorazmernosti ukrepa. Predlagatelj predlaga, naj Ustavno sodišče 10.a člen Odloka odpravi oziroma podredno razveljavi.

2.Predlagatelj predlaga tudi, naj Ustavno sodišče do končne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijane določbe. Navaja, da zaposleni v organih državne uprave tvegajo delovnopravne in prekrškovne posledice ter da od zaposlenih ni mogoče pričakovati, da bi kršili predpise. Uporaba 10.a člena Odloka naj bi povzročila, da bi se zaposleni, ki še niso cepljeni in bolezni COVID-19 niso preboleli, cepili samo zato, da jih ne bi doletele delovnopravne in druge neugodne posledice ter da bi ohranili socialno varnost sebe in oseb, ki so jih dolžni preživljati, to pa naj bi predstavljalo hud poseg v njihovo telesno in duševno celovitost. Odlok naj bi zelo ozko določal upoštevanje individualnih okoliščin. Predlagatelj zatrjuje, da se v primeru, če se izvrševanja izpodbijane določbe ne bi začasno zadržalo in bi bila ta kasneje odpravljena ali razveljavljena, telesnega stanja oziroma stanja imunskega sistema ter morebitnih neželenih učinkov, ki bi jih cepljenje pri nekaterih posameznikih morda povzročilo, ne bi dalo odpraviti. Omejitev telesne in duševne celovitosti naj bi lahko povzročila težko popravljive ali nepopravljive škodne posledice na področju telesnega in duševnega zdravja, posredno pa tudi premoženja, socialne varnosti in družinskega življenja. Predlagatelj še navaja, da iz Odloka ne izhaja, da bi bila njegova veljavnost časovno omejena, in zatrjuje, da niti obdobje preverjanja utemeljenosti ukrepov ni časovno določeno.

3.Po mnenju predlagatelja zadržanje izvrševanja izpodbijane določbe ne bi povzročilo nepopravljivih posledic za življenje in zdravje oseb. V tem primeru naj bi se varnost na delovnem mestu pred okužbo z virusom SARS-CoV-2 zagotavljala na druge, že predpisane načine, v skladu z navodili in priporočili Nacionalnega inštituta za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ). Škodljive posledice, ki bi jih lahko povzročilo izvrševanje 10.a člena Odloka, naj bi bile hujše od škodljivih posledic na področju javnega zdravja. Predlagatelj trdi, da ni znano, da bi se prav med zaposlenimi v organih državne uprave virus SARS-CoV-2 bistveno hitreje in bolj širil kot v preostali populaciji oziroma zakaj so drugi zaposleni v širšem javnem sektorju ali celo v zasebnem sektorju ugodneje obravnavani od zaposlenih v organih državne uprave. Predlagatelj še predlaga, naj Ustavno sodišče določi primeren način izvršitve zadržanja tako, da bo opravljanje dela po pogodbi o zaposlitvi zaposlenim v organih državne uprave dovoljeno ob upoštevanju javno objavljenih higienskih navodil NIJZ.

4.Ustavno sodišče je zahtevo predlagatelja vročilo Vladi. Glede predloga predlagatelja za zadržanje izvrševanja 10.a člena Odloka Vlada (primarno) navaja, da predlagatelj ne izkaže, da bi bile ogrožene pravice delavcev v smislu pogoja iz enajste alineje 23.a člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS), zato ugovarja predlagateljevi procesni legitimaciji.

5.Nadalje Vlada izpostavlja epidemiološke razmere v državi, sklicujoč se na podatke o številu okužb. Poudarja, da je država trenutno uvrščena na seznam temnordečih držav v skladu z lestvico Evropskega centra za preprečevanje in obvladovanje bolezni in da so zato potrebni tudi epidemiološki ukrepi, kot so izolacija v primeru okužbe, karantena na domu ob visoko tveganem stiku ali prihodu z ogroženega območja, testiranje ter predvsem cepljenje. Doseganje okolja, kjer ni širjenja nalezljivih boleznih in je vzpostavljen ustrezno delujoč zdravstveni sistem, naj bi bila pozitivnopravna obveznost vsake države.

6.Vlada trdi, da je pogoj precepljenosti oziroma prebolevnosti za zaposlene v državni upravi ukrep, ki edini omogoča učinkovito zagotavljanje pravice delavcev do varnega in zdravega delovnega okolja, kar je dolžnost delodajalca. Delodajalec naj bi moral pri tem posebno skrbnost nameniti tistim skupinam zaposlenih, ki so z vidika zdravja še posebej ranljivi. Z uvedbo ukrepa naj bi se preprečevalo, da bi se virus SARS-CoV-2 širil v prostorih delodajalca med zaposlenimi, ki niso cepljeni. Vlada navaja, da se je odločila za drugačno ureditev za zaposlene v organih državne uprave, ker imajo zaposleni zelo veliko neposrednih stikov s strankami oziroma uporabniki storitev, kar velja tudi za policijo. Meni, da predlagatelj zahteve po zagotavljanju svobode in varstva dela razlaga enostransko, z vidika javnega uslužbenca, ki se ne želi cepiti. Pri tem pa naj ne bi upošteval tistih javnih uslužbencev, ki so vključeni v delovni kolektiv in imajo pravico do zdravega delovnega okolja. Četudi javni uslužbenec predloži dokaz o negativnem rezultatu testa, še posebej, če je testiranje izvedeno le enkrat tedensko, naj bi obstajala možnost, da se v vmesnem obdobju med testiranji okuži.

7.Vlada tudi zatrjuje, da je izpodbijano določbo, ki je začasne narave, sprejela zaradi zagotavljanja nemotenega delovanja države – kontinuiranega izvajanja storitev za uporabnike ter zagotavljanja javne varnosti, javnega zdravja in spoštovanja predpisov ter preprečevanja širjenja bolezni COVID-19.

Pojasnjuje, da se v skladu z Odlokom o izjemah od karantene na domu po visoko tveganem stiku s povzročiteljem nalezljive bolezni COVID-19 (Uradni list RS, št. 87/21, 132/21, 144/21 in 149/21 – v nadaljevanju Odlok o izjemah od karantene) osebi, ki izpolnjuje pogoj prebolevnosti ali cepljenja, po visoko tveganem stiku z osebo, okuženo z SARS-CoV-2, ne odredi ukrep karantene na domu, medtem ko to ne velja za necepljene osebe. To naj bi v praksi pomenilo, da ob pojavu okužbe z virusom SARS-CoV-2 v organu državne uprave osebe, ki niso cepljene, ostanejo v karanteni na domu in nekatere zaradi tega ne morejo opravljati svojega dela, medtem ko za cepljene osebe in prebolevnike to ne velja.

8.Vlada trdi, da so argumenti predlagatelja glede težko popravljivih posledic, ki bi lahko nastale zaradi izvrševanja 10.a člena Odloka, pretirani in ne izhajajo iz te določbe Odloka. Ta naj ne bi predvidevala, da bo delodajalec zoper zaposlene, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti ali cepljenja, uvedel postopke odpovedi delovnega razmerja. Vlada navaja, da imajo predstojniki organov, ki v skladu s prvim odstavkom 4. člena Zakona o javnih uslužbencih (Uradni list RS, št. 63/07 – uradno prečiščeno besedilo in 65/08 – v nadaljevanju ZJU) v državnem organu izvršujejo pravice in dolžnosti delodajalca, v skladu z veljavno pravno ureditvijo na voljo kar nekaj ukrepov za primer, ko je narava in vrsta dela taka, da dela na domu ni mogoče organizirati. V takih primerih naj bi imel delodajalec na voljo tudi druge delovnopravne ukrepe po Zakonu o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 52/16 in 81/19 – v nadaljevanju ZDR-1), na primer institut čakanja na delo v skladu s 138. členom tega zakona. Glede navedb predlagatelja, da bo ob prenehanju delovnega razmerja zaradi neizpolnjevanja pogoja prebolevnosti ali cepljenja ogrožena socialna varnost zaposlenih, Vlada omenja možnost izredne odpovedi pogodbe o zaposlitvi in navaja, da je ureditev v tem primeru za vse zaposlene enaka, prav tako ukrepi in posledice ukrepov v primeru kršitev, zato pri tem ne gre za kršitev Ustave. V zvezi z navedbami predlagatelja, da naj z zadržanjem izvrševanja izpodbijane določbe ne bi nastala škoda v smislu varovanja javnega zdravja oziroma naj bi bila ta zanemarljiva, pa Vlada navaja, da se s testiranjem ne doseže, da se ljudje ne bi okužili in da ne bi širili okužbe z virusom SARS-CoV-2, oziroma da se to preprečuje v manjši meri kot s cepljenjem. Izpolnjevanje pogoja testiranja naj bi zagotavljalo le, da oseba v času testiranja ni okužena z virusom SARS-CoV-2, kasneje pa lahko pride do okužbe. Tveganje za prenos okužbe pri cepljenih osebah naj bi bilo bistveno manjše kot pri necepljenih. Vlada meni, da bi z zadržanjem izvrševanja izpodbijane določbe lahko nastala bistveno večja škoda, saj naj bi zaradi širjenja okužb lahko prišlo do zaprtja države. Poleg tega Vlada poudarja varnost cepljenja in navaja, da zaposlenim s cepljenjem ne bo nastala škoda za njihovo zdravje. V primeru nezadostne precepljenosti in s tem pomanjkanja kolektivne imunosti pa naj bi zagotovo nastala škoda za zdravje ljudi. Vlada meni, da so škodljive posledice za življenje, zdravje ter zdravo in varno delovno okolje, ki bi jih povzročilo neizvrševanje izpodbijane ureditve pogoja cepljenosti ali prebolevnosti v državni upravi, bistveno večje od škodljivih posledic za zaposlene v državni upravi, ki jih navaja predlagatelj. Vlada tudi meni, da predlagatelj pavšalno zatrjuje obstoj škodljivih posledic za zaposlene.

B.

9.Ustavno sodišče uvodoma ugotavlja, da je Vlada sprejela Odlok kot najvišji organ izvršilne veje oblasti, s katerim je za vse prebivalce Republike Slovenije določila pravila o načinu izpolnjevanja pogoja PCT, v izpodbijani določbi pa izjemo od teh pravil. Zato ni mogoče slediti njenim navedbam, da je Odlok vključno z izpodbijano določbo sprejela kot delodajalec.

Glede ogroženosti pravic delavcev

10.Za odločanje o začasnem zadržanju izpodbijanega predpisa morajo biti izkazane procesne predpostavke za odločanje o vloženi zahtevi. Zato je Ustavno sodišče najprej presodilo očitek Vlade, da predlagatelj ni izkazal pogoja ogroženosti pravic delavcev iz enajste alineje prvega odstavka 23.a člena ZUstS, ki določa, da lahko z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, reprezentativni sindikat za območje države za posamezno dejavnost ali poklic, če so ogrožene pravice delavcev.

11.Skladno z ustaljeno ustavnosodno presojo je pravica sindikata, da vloži zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti predpisa, omejena na pravico do izpodbijanja tistih predpisov, ki neposredno prizadenejo delovnopravni in s tem povezan socialni položaj delavcev, katerih interese predlagatelj kot reprezentativni sindikat zastopa in predstavlja.[1] Iz ustaljene ustavnosodne presoje izhaja tudi, da abstraktna ogroženost pravic ne zadostuje, izkazana mora biti konkretna in neposredna ogroženost pravic delavcev.[2] Le zmanjšanje ali poslabšanje pravic delavcev, do katerega bi lahko prišlo zaradi uveljavitve izpodbijane ureditve, samo po sebi ne zadošča za izpolnitev te procesne predpostavke.[3]

12.Predlagatelj utemeljuje ogroženost pravic delavcev z navedbo, da cepljenje pomeni nepovraten poseg v nedotakljivost telesne in duševne celovitosti delavcev ter da bodo v primeru neizpolnjevanja pogoja prebolevnosti ali cepljenja zaposleni lahko ostali brez zaposlitve, zaradi česar bo ogrožena njihova socialna varnost.

13.Izpodbijani četrti odstavek 10.a člena Odloka od predstojnika organa državne uprave zahteva, da zoper tiste zaposlene, za katere izjeme iz tretjega oziroma četrtega odstavka 10.a člena Odloka ne bi veljale, v primeru neizpolnjevanja pogoja prebolevnosti ali cepljenja ukrepa v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja. Odlok teh ukrepov ne konkretizira, kar pomeni, da lahko predstojnik izvaja postopke, ki jih določa ZJU oziroma – kolikor ZJU določenih vprašanj ne ureja – ZDR-1. Ukrep v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja, je tudi postopek podaje odpovedi pogodbe o zaposlitvi.[4] Glede na to nikakor ni mogoče izključiti, da bi bili zoper zaposlene, ki ne bi izpolnjevali pogoja prebolevnosti ali cepljenja, dela na domu pa ne bi mogli opravljati in tudi ne bi predložili potrdila osebnega zdravnika, da se jim cepljenje odsvetuje iz zdravstvenih razlogov, izvedeni disciplinski postopki, pa tudi postopki odpovedi pogodb o zaposlitvi, ki bi lahko imeli za posledico izgubo socialne varnosti delavca in oseb, ki jih preživlja. Tudi Vlada sama dopušča možnost odpovedi pogodbe o zaposlitvi.[5] Odlok nobenega od navedenih ukrepov s področja delovnega prava ne izključuje, zato navedbe Vlade nimajo podlage v izpodbijani določbi. Drugi ukrepi, ki jih primeroma navaja Vlada (čakanje na delo, premestitev javnega uslužbenca), pa bi prav tako lahko imeli za posledico odsotnost (neopravljanje dela) številnih javnih uslužbencev oziroma bi njihovo delo zaradi izvedbe postopkov premestitev in privajanja na drugo delovno mesto oteževali ali celo onemogočali. Taki ukrepi bi bili zato celo v neposrednem nasprotju z jasno opredeljenim namenom prvega odstavka 10.a člena Odloka, da se zagotavlja nemoteno delovanje države.

14.Glede na navedeno Ustavno sodišče ocenjuje, da lahko na podlagi izpodbijane določbe pride tudi do odpovedi pogodb o zaposlitvi, kar pa ne pomeni le poslabšanja položaja delavcev, temveč ogroženost njihovih pravic oziroma celo prenehanje vseh pravic iz delovnega razmerja.[6] Zato je presodilo, da je procesna predpostavka iz enajste alineje prvega odstavka 23.a člena ZUstS izpolnjena.

Analiza izpodbijanega 10.a člena Odloka

15.Člen 10a Odloka pod poglavjem "III.A Posebne določbe za zaposlene v organih državne uprave" določa:

10.a člen (1) Ne glede na prvi odstavek 5. člena tega odloka morajo zaposleni v organih državne uprave, zaradi zagotavljanja nemotenega delovanja države, za opravljanje nalog na delovnem mestu, v prostorih delodajalca ali v prostorih drugega organa državne uprave izpolnjevati pogoj prebolevnosti ali cepljenja. (2) Organ državne uprave iz tega odloka je ministrstvo, organ v sestavi ministrstva, vladna služba in upravna enota. (3) Predstojnik organa državne uprave lahko izjemoma določi, da zaposleni v organu državne uprave naloge iz prvega odstavka tega člena opravlja, če izpolnjuje pogoj testiranja, kadar zaposleni predloži potrdilo osebnega zdravnika, iz katerega izhaja, da se cepljenje odsvetuje iz zdravstvenih razlogov. (4) Predstojnik organa državne uprave zaposlenim, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti ali cepljenja iz prvega odstavka tega člena, in zaposlenim, ki zasedajo delovna mesta, za katera ni določena izjema iz prejšnjega odstavka, organizira delo na domu, če narava in vrsta dela ter delovni proces to omogočajo. Če dela na domu zaradi narave in vrste dela ter delovnega procesa ni mogoče organizirati, predstojnik organa državne uprave ukrepa v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja.

16.Odlok je začel veljati 18. 9. 2021, 10.a člen Odloka pa se začne uporabljati 1. 10. 2021,[7] vendar to ni ovira, da Ustavno sodišče ne bi moglo opraviti ustavnosodne presoje Odloka, vključno z morebitnim zadržanjem njegovega izvrševanja. Izpodbijana določba namreč dejansko že učinkuje, saj morajo zaposleni pred 1. 10. 2021 poskrbeti za prejem prvega odmerka cepiva ali pridobiti zdravniško potrdilo o tem, da se jim iz zdravstvenih razlogov odsvetuje cepljenje, ali se dogovoriti za delo na domu. Pogoj cepljenja iz 10.a člena Odloka v skladu s 5. členom Odloka 149/21 izpolnjujejo tudi zaposleni v organih državne uprave, ki dokažejo, da so do 1. 10. 2021 prejeli prvi odmerek katerega od tam navedenih cepiv in nato drugi odmerek cepiva najpozneje do 1. 11. 2021.[8]

17.Odlok v prvem odstavku 10.a člena določa, da morajo zaposleni v organih državne uprave, kamor v skladu z drugim odstavkom istega člena kot organ v sestavi Ministrstva za notranje zadeve sodi tudi policija,[9] za opravljanje nalog na delovnem mestu, v prostorih delodajalca ali v prostorih drugega organa državne uprave izpolnjevati pogoj prebolevnosti ali cepljenja (v nadaljevanju pogoj PC). Ta ureditev predstavlja izjemo od splošne določbe prvega odstavka 5. člena Odloka, po katerem morajo vsi delavci in osebe, ki na kakršnikoli drugi pravni podlagi opravljajo delo pri delodajalcu ali samostojno opravljajo dejavnost, za čas opravljanja dela izpolnjevati pogoj prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja (v nadaljevanju pogoj PCT). Izjema od pogoja PC velja le v dveh primerih, kot izhaja iz tretjega in četrtega odstavka 10.a člena Odloka. Tam je tudi izrecno določeno, da predstojnik organa državne uprave ukrepa v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja, če zaposleni ne izpolnjuje pogoja prebolevnosti, pa po lastni volji ne želi biti cepljen ter dela na domu zaradi narave in vrste dela ter delovnega procesa ni mogoče organizirati.

Ocena težko popravljivih škodljivih posledic

18.Po prvem odstavku 39. člena ZUstS sme Ustavno sodišče do končne odločitve v celoti ali delno zadržati izvršitev predpisa, če bi zaradi njegovega izvrševanja lahko nastale težko popravljive škodljive posledice. Kadar Ustavno sodišče odloča o začasnem zadržanju izvrševanja izpodbijanega predpisa, vselej tehta med škodljivimi posledicami, ki bi jih povzročilo izvrševanje protiustavnega predpisa, in škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če se izpodbijane določbe ne bi izvrševale, pa bi se v ustavnosodni presoji izkazalo, da niso v neskladju z Ustavo.

19.Ko Ustavno sodišče odloča o začasnem zadržanju, je njegova presoja omejena na oceno obstoja težko popravljivih škodljivih posledic tako v primeru, če bi izvrševanje izpodbijanega predpisa začasno zadržalo, kot tudi v primeru, če bi se izpodbijani predpis izvrševal. Na podlagi te ocene Ustavno sodišče opravi tehtanje med tovrstnimi posledicami v obeh primerih. Pri odločanju na podlagi 39. člena ZUstS torej Ustavno sodišče vsebine zatrjevane protiustavnosti izpodbijanega predpisa (še) ne presoja.

20.Glede težko popravljivih škodljivih posledic, ki bi utegnile nastati z zadržanjem izpodbijanega 10.a člena Odloka, Ustavno sodišče upošteva, da Vlada ni utemeljila, da bi se ravno med zaposlenimi v organih državne uprave virus SARS-CoV-2 bistveno hitreje in bolj širil kot v preostali populaciji ali pri drugih skupinah posameznikov, ki so glede na svojo zaposlitev še bolj izpostavljeni rizičnim stikom (kot so na primer zdravstveni delavci in delavci v domovih starejših občanov) oziroma kjer so stiki s potencialno okuženimi intenzivnejši (na primer vzgoja in izobraževanje). Zato trditvam Vlade, da je izpodbijani ukrep edini, ki omogoča zagotavljanje pravice delavcev do varnega in zdravega okolja, ni mogoče slediti. Iz navedb Vlade tako ni mogoče sklepati, da bi bilo delovanje državne uprave tako ogroženo, da je treba določiti strožji pogoj za opravljanje dela. Ti podatki ne izhajajo niti iz javno dostopnih podatkov oziroma informacij, ki jih javnosti posreduje zdravstvena stroka. Vlada navaja tudi, da bi z zadržanjem izvrševanja izpodbijane določbe lahko nastala bistveno večja škoda, saj naj bi zaradi širjenja okužb lahko prišlo do zaprtja države. Vendar je tudi ta navedba neobrazložena oziroma pavšalna. Vlada namreč ne navede nobenih konkretnih razlogov, zakaj bi v primeru, če bi tudi za zaposlene v državni upravi (enako kot za vse druge zaposlene in enako kot za vse uporabnike storitev) veljal pogoj PCT, lahko prišlo do zaprtja države. Drži trditev Vlade, da testiranje ne omejuje širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 tako učinkovito kot cepljenje. Vendar v pojasnilih Vlade ni najti konkretnih strokovnih razlogov, da bi bilo zaradi pogoja PCT, če bi v primeru zadržanja izpodbijane odločitve veljal tudi za zaposlene v državni upravi, ogroženo varno in zdravo delovno okolje zaradi povečane možnosti za visoko tvegane stike z okuženimi osebami. Posledica zadržanja izvrševanja izpodbijane določbe bi bila le ta, da bodo zaposleni v državni upravi še naprej opravljali delo pod enakimi pogoji kot doslej oziroma kot velja za vse druge delavce, ki niso zaposleni v državni upravi, to je ob izpolnjevanju pogoja PCT (5. člen Odloka) ter splošnih in posebnih ukrepih za preprečevanje širjenja virusa SARS-CoV-2 (na primer nošenje maske, razkuževanje in vzdrževanje medsebojne razdalje ter drugi pogoji, ki jih lahko odredi delodajalec in so znani v praksah, kot je denimo prezračevanje).

21.Drži, da se po Odloku o izjemah od karantene osebi, ki izpolnjuje pogoj prebolevnosti ali cepljenja, po visoko tveganem stiku z osebo okuženo z SARS-CoV-2 ne odredi ukrep karantene na domu, medtem ko ta izjema za necepljene osebe ne velja. Vendar Vlada ni konkretizirala učinka ukrepa karantene za delovni proces v državni upravi. Zato te navedbe ni mogoče oceniti. Glede na vse navedeno Ustavno sodišče ocenjuje, da Vlada ni izkazala, da bi zadržanje izvrševanja 10.a člena Odloka povzročilo takšno širjenje okužb v državni upravi in širše, da bi bilo zaradi tega ogroženo njeno delovanje oziroma delovanje države in javno zdravje ter da bi samo zaradi tega lahko prišlo do zaprtja države.

22.Po drugi strani bi v primeru, če bi se izpodbijana določba izvrševala, pa bi se kasneje izkazalo, da je protiustavna oziroma nezakonita in bi jo Ustavno sodišče razveljavilo ali odpravilo, lahko nastale težko popravljive škodljive posledice za tiste zaposlene v državni upravi, ki ne izpolnjujejo pogoja PC in zanje ne bi bili upoštevni izjemi iz tretjega oziroma četrtega odstavka 10.a člena Odloka. Ni mogoče spregledati, da je vsako cepljenje po naravi stvari za posameznika trajen in nepovraten ukrep, do katerega v primeru zahteve po izpolnjevanju pogoja PC lahko pride proti volji posameznika. Zato ni upoštevna tudi trditev Vlade, da pomeni izpodbijana določba ukrep začasne narave. Po oceni Ustavnega sodišča je prav tako upoštevna predlagateljeva trditev, da bi škodljive posledice nastale tudi v primeru, če bi se posamezniki namerno izpostavili okužbi z virusom, da bi izpolnili pogoj prebolevnosti, česar glede na opisane stroge delovnopravne sankcije, ki zaposlenim grozijo zaradi neizpolnjevanja pogoja PC, ni mogoče izključiti. Poleg tega bi bili zaposleni, za katere izjeme iz tretjega oziroma četrtega odstavka 10.a člena Odloka ne bi veljale in se ne bi cepili, podvrženi ukrepom v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja, kot je izrecno določeno v četrtem odstavku 10.a člena Odloka. Odlok teh postopkov sicer natančneje ne opredeljuje, vendar ni mogoče izključiti, da bo delodajalec izvedel disciplinske postopke, pa tudi postopke odpovedi pogodb o zaposlitvi, ki bi imeli v večini primerov za posledico izgubo socialne varnosti delavca in oseb, ki jih preživlja. Glede drugih možnih ukrepov, ki jih navaja Vlada, pa je Ustavno sodišče že v 13. točki tega sklepa obrazložilo, da bi imeli taki ukrepi za posledico odsotnost oziroma neopravljanje dela lahko tudi številnih javnih uslužbencev, kar bi zagotovo oteževalo ali morda celo onemogočalo nemoten potek dela v državni upravi in bi bilo v neposrednem nasprotju z jasno opredeljenim namenom prvega odstavka 10.a člena Odloka.

Ocena tehtanja težko popravljivih škodljivih posledic

23.Glede na vse navedeno Ustavno sodišče ocenjuje, da ni mogoče pritrditi Vladi, da bi bile posledice zadržanja izvrševanja izpodbijane določbe težje od posledic, ki bi nastale, če bi se izpodbijana določba izvrševala. Vlada ni prepričljivo utemeljila, da bi zadržanje izpodbijane določbe in s tem nadaljnja veljavnost PCT pogoja tudi za delo v državni upravi tako pospešila širjenje virusa, da bi bilo ogroženo delovanje državne uprave in s tem države ter javno zdravje in da bi prav zaradi tega lahko prišlo do zaprtja države. Pri tem ni mogoče spregledati, da vsi drugi družbeni podsistemi še vedno delujejo ob pogoju PCT. Po drugi strani bi izvrševanje te določbe lahko povzročilo težko popravljive škodljive posledice za tiste zaposlene v državni upravi, ki ne izpolnjujejo pogoja PC in zanje ne bi bili upoštevni izjemi iz tretjega oziroma četrtega odstavka 10.a člena Odloka zaradi morebitnih postopkov odpovedi pogodb o zaposlitvi, pa tudi zaradi dejstva, da je cepljenje za posameznika nepovraten ukrep.

24.Ustavno sodišče glede na navedeno navkljub resnosti epidemioloških razmer ob upoštevanju navedb predlagatelja in Vlade ocenjuje, da bi izvrševanje morebiti protiustavnega 10.a člena Odloka povzročilo hujše škodljive posledice, kot če se morebiti ustavnoskladen 10.a člen Odloka do končne odločitve Ustavnega sodišča ne bi izvrševal. Zato je do svoje končne odločitve izvrševanje 10.a člena Odloka zadržalo.

V zvezi s predlogom predlagatelja, naj Ustavno sodišče določi primeren način izvršitve začasnega zadržanja, Ustavno sodišče dodaja, da v konkretnem primeru to ni potrebno. Iz obrazložitve tega sklepa že izhaja, da ob zadržanem izvrševanju 10.a člena Odloka tudi za zaposlene v organih državne uprave velja pogoj PCT in drugi splošni ukrepi za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2.

C.

25.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi prvega odstavka 39. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Sklep je sprejelo s sedmimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnika Jaklič in Šorli, ki sta napovedala odklonilni ločeni mnenji. Sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodnik Čeferin so napovedali pritrdilna ločena mnenja. Ustavno sodišče je na podlagi prvega odstavka 73. člena Poslovnika sklenilo, da se sklep odpravi takoj, ločena mnenja pa se odpravijo po poteku rokov iz 72. člena Poslovnika.

dr. Rajko Knez Predsednik

[1]Primerjaj sklepe Ustavnega sodišča št. U-I-74/13 z dne 11. 4. 2013, 4. točka obrazložitve, št. U-I-63/96 z dne 11. 4. 1996 (OdlUS V, 46), 4. točka obrazložitve, št. U-I-181/99 z dne 13. 4. 2000 (OdlUS IX, 91), 3. točka obrazložitve, in št. U-I-80/01 z dne 17. 5. 2001 (OdlUS X, 95), 8. točka obrazložitve.

[2]Tako npr. Ustavno sodišče v sklepu št. U-I-72/14 z dne 17. 9. 2015.

[3]Tako npr. Ustavno sodišče v sklepu št. U-I-236/13 z dne 8. 1. 2015.

[4]Glej člene 154–162 ZJU in člene 82 –111 ZDR-1.

[5]Drugi odstavek na 5. strani odgovora Vlade.

[6]Prim. sklep Ustavnega sodišča št. U-I-16/21 z dne 18. 2. 2021 (Uradni list RS, št. 28/21), v katerem je Ustavno sodišče sprejelo stališče, da prenehanje pogodbe o zaposlitvi kljub izpolnitvi pogojev za pridobitev pravice do starostne pokojnine pomeni ogroženost pravic delavcev.

[7]Člen 6 Odloka o spremembah in dopolnitvah Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 149/21 – v nadaljevanju Odlok 149/21).

[8]Člen 5 Odloka 149/21 določa: "Pogoj cepljenja iz novega 10.a člena odloka izpolnjujejo tudi zaposleni v organih državne uprave, ki dokažejo, da so do 1. oktobra 2021 prejeli prvi odmerek cepiva Comirnaty proizvajalca Biontech/Pfizer, cepiva Spikevax (COVID-19 Vaccine) proizvajalca Moderna, cepiva Sputnik V proizvajalca Russia’s Gamaleya National Centre of Epidemiology and Microbiology, cepiva CoronaVac proizvajalca Sinovac Biotech, cepiva COVID-19 Vaccine proizvajalca Sinopharm, cepiva Vaxzevria (COVID-19 Vaccine) proizvajalca AstraZeneca ali cepiva Covishield proizvajalca Serum Institute of India/AstraZeneca, in drugi odmerek cepiva iz tega člena prejmejo najpozneje do 1. novembra 2021."

[9]Prvi odstavek 2. člena Zakona o organiziranosti in delu v policiji (Uradni list RS, št. 15/13, 11/14, 86/15, 77/16, 77/17, 36/19 in 200/20 – ZODPol).

1. 10. 2021

Odklonilno ločeno mnenje sodnika Marka Šorlija k sklepu št. U-I-210/21 z dne 30. 9. 2021

1.Vlada je v 10.a členu Odloka o načinu izpolnjevanja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 določila, da morajo zaposleni v organih državne uprave izpolnjevati pogoj prebolevnosti ali cepljenja, le izjemoma zadošča izpolnjevanje testiranja. Predlagatelj, tj. Policijski sindikat Slovenije, je vložil zahtevo za oceno ustavnosti 10.a člena Odloka, predlagal pa je tudi, naj Ustavno sodišče do dokončne odločitve zadrži izvrševanje izpodbijane določbe. Predlagatelj med drugim navaja, da naj bi uporaba 10.a člena Odloka pomenila de facto obvezno cepljenje, kar bi predstavljalo hud poseg v telesno in duševno celovitost, posledic takega posega oziroma morebitnih neželenih učinkov pa se kasneje ne bi dalo odpraviti. Posredno bi nastale tudi težko popravljive ali nepopravljive posledice na področju premoženja, socialne varnosti in družinskega življenja.

2.V svojem odklonilnem mnenju puščam ob strani vprašanje, ali je Odlok v izpodbijanem delu sploh predpis ali pa gre za akt, ki ga Vlada ni sprejela v okviru svoje oblastne funkcije, ampak kot delodajalec. V mnenju se omejujem na oceno nosilnih razlogov, ki po mojem ne vzdržijo logične presoje. Zato odločitve o začasnem zadržanju izvrševanja 10.a člena Odloka nisem mogel podpreti.

3.Pri vprašanju ali bo neko ureditev začasno zadržalo, Ustavno sodišče po ustaljeni doktrini tehta med škodljivimi posledicami, ki bi jih lahko povzročilo izvrševanje morebiti protiustavnega ali nezakonitega predpisa, in med škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če se izpodbijana določba sploh ne bi izvrševala. Pri odločanju o začasnem zadržanju Ustavno sodišče še ne presoja vsebine zatrjevane protiustavnosti predpisa. V obravnavanem primeru je to zatrjevanje predlagatelja, da izpodbijana ureditev nima ustrezne zakonske podlage in da obvezno cepljenje lahko določi le zakon. O tem bo Ustavno sodišče razsojalo šele v končni vsebinski odločitvi.

4.Ocena težko popravljivih posledic v 20. točki obrazložitve sklepa se prične s trditvijo, da Vlada ni utemeljila, da bi se ravno med zaposlenimi v organih državne uprave virus bistveno hitreje in bolj širil kot v preostali populaciji ali pri drugih skupinah posameznikov, ki so glede na svojo zaposlitev še bolj izpostavljeni rizičnim stikom (kot so na primer zdravstveni delavci in delavci v domovih starejših občanov) oziroma kjer so stiki s potencialno okuženimi intenzivnejši (na primer vzgoja in izobraževanje). Ni jasno, zakaj naj bi morala Vlada glede nastanka škodljivih posledic utemeljiti, da so zaposleni v organih državne uprave bolj ogroženi kot ostala populacija ali druge poklicne skupine. Ni videti logične povezave med obstojem škodljivih, težko popravljivih posledic in stališčem, da bi bile te podane samo, če bi bile med zaposlenimi v državni upravi težje kot v drugih poklicnih skupinah. Ali pa večina meni, da bi Vlada morala tako določbo, kot je izpodbijana, najprej sprejeti za zdravstvene delavce in delavce v vzgoji in izobraževanju ter šele nato za delavce v organih državne uprave?

5.Empirično je ugotovljeno, da je cepljenje (poleg prebolevnosti) najbolj učinkovit način varstva pred širjenjem epidemije. Z uvedbo pogoja cepljenja se v največji možni meri varuje življenja in zdravje zaposlenih v organih državne uprave in posameznikov, ki prihajajo z njimi v stik. Testiranje pri tem ni tako učinkovito kot cepljenje. Zgolj testiranje zato dopušča več obolelih in več smrti, kot bi jih bilo v primeru večje precepljenosti. Na tehtnici bi torej na eni strani morala biti večja možnost izgube življenj in izgube zdravja, na drugi strani pa morebitni postopki odpovedi pogodb o zaposlitvi, za katere pa niti ni verjetno, da bi bili lahko končani pred vsebinsko odločitvijo Ustavnega sodišča o zadevi.

6.V 21. točki obrazložitve sklepa je navedeno, da je vsako cepljenje po naravi stvari za posameznika trajen in nepovraten ukrep, do katerega lahko pride proti volji posameznika. Tudi če bi šlo za obvezno cepljenje, to po mnenju Ustavnega sodišča ni neprimeren ukrep, tako je presodilo z odločbo št. U-I-127/01 z dne 12. 2. 2004. Če je cepljenje po naravi stvari za posameznika trajen in nepovraten ukrep, pa je predvsem trajna in nepovratna izguba življenja, trajna je lahko tudi okvara zdravja. Ali pa se morda v obrazložitvi zatrjuje, da cepljenje povzroča hujše posledice, kot jih lahko povzroči epidemija med necepljeno populacijo?

7.Večina je benevolentno sprejela predlagateljevo trditev, da bi škodljive posledice nastale tudi v primeru, če bi se posamezniki namerno izpostavili okužbi z virusom, da bi izpolnili pogoj prebolevnosti, ker da tega glede na stroge delovnopravne sankcije, ki zaposlenim grozijo zaradi neizpolnjevanja pogoja PC, ni mogoče izključiti. Resnosti tega argumenta ne kaže posebej komentirati.

8.Vprašanje, kaj je treba tehtati, je še toliko bolj jasno, če se upošteva širši okvir poteka epidemije. Dejstvo je, da je Slovenija glede na zemljevid Evropskega centra za preprečevanje nalezljivih bolezni edina članica Evropske unije, ki je obarvana temno rdeče, in da po projekciji Instituta Jožef Stefan epidemija ne upada več, ampak stagnira in da bo zaradi vremenskih vplivov kmalu začela naraščati. S cepljenjem se pomembno zmanjša število kovidnih bolnikov, ki potrebujejo bolnišnično obravnavo. Zato je manj ovirano izvajanje elektivnih programov, zdravstvo zato postane bolj dostopno. Tehtnica se zagotovo zato še bolj nagne na stran varovanja življenja in zdravja ljudi. Na odločitev o začasnem zadržanju pa vsekakor ne bi smela vplivati morebitna anticipacija vsebinske presoje, češ da izpodbijana določba nima podlage v zakonu. O tem bo Ustavno sodišče, kot rečeno, šele odločalo.

Marko Šorli

Sodnik

4. 10. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Roka Čeferina k sklepu št. U-I-210/21 z dne 30. 9. 2021

1.S sklepom o začasnem zadržanju 10.a člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS CoV-2 (v nadaljevanju Odlok), h kateremu dajem to ločeno mnenje, soglašam. O rezultatu tehtanja škodljivih posledic v primeru zadržanja Odloka in v nasprotnem primeru, če sodišče izvrševanja Odloka ne bi zadržalo, nimam pomislekov. Po mojem mnenju je to v z večino glasov sodnic in sodnikov izglasovanem sklepu prepričljivo utemeljeno.

2.Ob tem pa želim izraziti svoje mnenje še o nekaterih vprašanjih, ki za odločitev o začasnem zadržanju niso bila odločilna in o katerih se Ustavno sodišče v navedenem sklepu zato ni izreklo.

3.V zadevi št. U-I-79/20 je Ustavno sodišče opozorilo na dolžnost izvršilne oblasti, da spoštuje načelo legalitete. To načelo med drugim zahteva, da akti izvršilne oblasti, s katerimi ti posegajo v človekove pravice, (1) temeljijo na zakonu in da (2) vsebinsko ostanejo v okviru zakona. Izvršilna oblast mora imeti torej v zakonu jasno opredeljeno podlago za sprejem podzakonskih aktov, s katerimi se posega v človekove pravice.

4.Z odlokom je Vlada posegla v več človekovih pravic oseb, zaposlenih v organih državne uprave, brez kakršnekoli zakonske podlage. Niti Zakon o preprečevanju nalezljivih bolezni (v nadaljevanju ZNB) niti noben drug veljaven predpis Vladi ne daje pristojnosti, da za katerokoli skupino ljudi uvede cepljenje ali prebolevnost kot pogoj za obdržanje zaposlitve.

5.Ravno to pa je vsebina izpodbijanega odloka. Z njim je Vlada za zaposlene v državni upravi uvedla obveznost prebolevnosti ali cepljenja pod grožnjo strogih delovnopravnih sankcij za primer kršitve, med katerimi je tudi prenehanje delovnega razmerja in posledično izguba socialne varnosti za zaposlene in osebe, ki jih te preživljajo. Ob tako strogih sankcijah za tiste, ki bolezni še niso preboleli in se iz različnih razlogov ne želijo cepiti, lahko tako govorimo o uvedbi de facto obveznega cepljenja. Na podlagi Odloka so namreč tisti zaposleni v državnih organih, ki še niso preboleli bolezni COVID-19, dejansko prisiljeni k cepljenju.

6.Pri tem je treba poudariti, da je med prisiljenjem k cepljenju na podlagi izpodbijanega odloka in z zakonom določeno obveznostjo cepljenja bistvena razlika. V primeru z zakonom zapovedanega cepljenja država ex lege odgovarja za škodo, ki bi zaradi cepljenja utegnila nastati,[1] v obravnavanem primeru, ko se zaposleni v državni upravi le na videz svobodno odločijo za cepljenje, dejansko pa so v to prisiljeni, pa za morebitno škodo ne odgovarja nihče.[2]

7.Ob navedeni odsotnosti zakonske podlage za sprejem izpodbijanega Odloka in ob siceršnji nerazumnosti ukrepa "prebolevnost ali cepljenje", ki velja le za skupino oseb, ki niti ne spada med najbolj ogroženi del populacije, niti med tiste, ki so v najbolj pogostem in tesnem stiku z drugimi osebami (zaposleni v zdravstvu, šolstvu, domovih za starejše), se zdi, da gre pri izpodbijanem odloku za arbitraren in nerazumen poseg v človekove pravice in temeljne svoboščine. Ali je temu res tako, bo Ustavno sodišče odločilo z meritorno odločbo.

8.Obravnavana zadeva pa je pokazala tudi na skrb vzbujajoče kršenje ustavnopravnih standardov, ki jih v svoji presoji vzpostavlja Ustavno sodišče glede sprejemanja podzakonskih aktov v okviru boja proti epidemiji COVID-19, s strani izvršilne in zakonodajne oblasti.

9.V navedeni odločbi št. U-I-79/20 je Ustavno sodišče Državnemu zboru naložilo, naj v dveh mesecih odpravi protiustavnost 39. člena ZNB. Danes, po skoraj petih mesecih od objave navedene odločbe, je sporna določba ZNB še vedno nespremenjena. Še vedno se uporablja določba zakona, za katero je Ustavno sodišče ugotovilo, da je protiustavna.

10.Nekateri predstavniki izvršilne veje oblasti odkrito javno izjavljajo, da v boju proti epidemiji zavestno ne bodo spoštovali odločb Ustavnega sodišča, če se z njimi ne bodo strinjali.[3]

11.Pri tem ni problematično le nespoštovanje odločitev Ustavnega sodišča kot najvišjega sodišča s področja varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Težko razumljivo je nerazumevanje temeljnega problema, ki ga odpira boj proti epidemiji z odloki Vlade, s strani nekaterih predstavnikov oblasti.

12.Brez dvoma je na eni strani tehtnice pomembna družbena vrednota, to je življenje in zdravje ljudi, vendar pa je argument, češ da je v epidemiji na eni strani pravica do življenja COVID bolnikov, na drugi strani pa nič, seveda zgrešen. Na drugi strani tehtnice so življenja in zdravje vseh drugih prebivalcev Slovenije. Skrb vzbujajoči podatki o manjšem obsegu izvajanja številnih drugih zdravstvenih storitev, alarmantni podatki o duševnem zdravju prebivalstva kot posledici epidemije, število nasilnih, predvsem družinskih kaznivih dejanj in podobno nam to potrjujejo. Na tej strani tehtnice so tudi druge človekove pravice, ki sodijo v vrh hierarhične lestvice človekovih pravic. Gre za pravice do zasebnega in družinskega življenja, zdravstvenega varstva, izobraževanja in šolanja, za svobodo združevanja, svobodo dela, pravico do svobodne gospodarske pobude, pravico do zasebne lastnine in druge pomembne človekove pravice, od katerih nekatere že več kot 200 let veljajo za temeljne vrednote v demokratičnih družbenih ureditvah. Tudi te vrednote so organi oblasti, tudi njene izvršilne veje, dolžni varovati. Prav tako pa so dolžni spoštovati načelo legalitete, ki izvršilni oblasti postavlja meje pri poseganju v človekove pravice in ki je že od nastanka Velike listine svoboščin pred 800 leti nosilni steber vsake demokratične družbene ureditve.

13.Nespoštovanje odločitev Ustavnega sodišča, poseganje v človekove pravice z odloki brez zakonske podlage in javno izražanje stališč predstavnikov oblasti, da pri opravljanju svojega dela ne bodo spoštovali določb Ustave, kot jih v svojih odločitvah tolmači Ustavno sodišče, vse to pomeni resno grožnjo vladavini prava. Nevarnost, ki jo opisano ravnanje prinaša s seboj za svobodno demokratično družbo, pa je po mojem mnenju najmanj tako resna kot sama epidemija.

dr. Rok Čeferin

Sodnik

[1]Cepljenje proti COVID-19 s seboj prinaša tudi tveganje za življenje in zdravje ljudi. Le dan pred sprejetjem sklepa, h kateremu dajem to ločeno mnenje, je prišlo do resnega zdravstvenega zapleta po cepljenju mlade ženske s cepivom proti COVID-19, ki se je končal z njeno smrtjo. V zvezi s tem glej prispevek https://www.rtvslo.si/zdravje/novi-koronavirus/20-letnica-je-zivljenjsko-ogrozena-b-beovic-moje-mnenje-je-da-tega-cepiva-ne-bi-vec-uporabljali/595562.

[2]Odškodninsko tožbo v primeru zapletov pri cepljenju bi bilo sicer mogoče vložiti tudi brez posebne zakonske podlage. Gotovo pa bi se oškodovanec v takem primeru soočil s številnimi težavami pri izkazovanju vseh elementov odškodninskega delikta. Bistveni problem pri uveljavljanju odškodninske odgovornosti države bi se odprl pri vprašanju, ali je bil oškodovanec seznanjen z nevarnostjo za zdravje v primeru cepljenja in je na to možnost pristal. Na nekaterih cepilnih mestih morajo namreč osebe, ki se želijo cepiti, podpisati izjave, s katerimi potrdijo, da so se cepile prostovoljno in so seznanjene z vsemi posledicami svoje odločitve Glej npr. https://www.zd-krsko.si/images/dokumenti/privolitveni-obrazec-za-cepljenje-proti-covid-19-v.pdf.

[3]Glej npr. prispevek z naslovom Minister: Tudi če ustavno sodišče ugotovi, da ne ravnamo prav, bomo vztrajali pri pogoju PC. Prispevek je dostopen na https://www.zurnal24.si/slovenija/minister-tudi-ce-ustavno-sodisce-ugotovi-da-ne-ravnamo-prav-bomo-vztrajali-pri-pogoju-pc-373870. Podobno mnenje glede spoštovanja odločb Ustavnega sodišča je izrazil tudi minister za obrambo v intervjuju v prilogi Dnevnika Objektiv: "Če me danes vprašate, ali sem pripravljen podpreti neki odlok, ki bo obvaroval zgolj eno človeško življenje, ali pa ga ne sprejeti, ker bi se bal, da bi ga ustavno sodišče razveljavilo – bi izbral prvo varianto, ker so mi pomembna človeška življenja. Tudi če ustavno sodišče opozori na napako, jo kasneje lahko popravimo." Intervju je dostopen na https://www.dnevnik.si/1042973624/objektiv-nova/intervjuji/matej-tonin-nas-politicni-zakon-ni-idealen-nismo-pa-se-na-tocki-ko-ni-vec-vredno-poskusati.

[4]Glej https://necenzurirano.si/clanek/aktualno/v-bolnicah-placni-rekordi-vi-pa-ne-morete-do-zdravnika-863512, https://www.onkonet.si/sl/bolniki-z-rakom-ne-smejo-postati-kolateralna-skoda-ukrepov-proti-covid-19, https://www.vecer.com/slovenija/slovenske-bolnisnice-ne-izpolnjujejo-celotnega-programa-10211355.

[5]Glej https://www.rtvslo.si/zdravje/otroska-psihiatrija-ne-moremo-sprejeti-nobenega-otroka-vec/575601.

[6]Glej http://inst-krim.si/wp-content/uploads/2020/04/Kriminaliteta-v-dobi-covid-19.pdf

Glej https://www.rtvslo.si/20-v-2020/crna-kronika-del-pandemicne-realnosti-tudi-porast-druzinskega-nasilja/546427.

4. 10. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce Mežnar k sklepu št. U-I-210/21 z dne 30. 9. 2021

1.Ustavno sodišče je zaenkrat le začasno zadržalo izvajanje sporne določbe Odloka, na podlagi katere za zaposlene v državni upravi velja pogoj PC (ne pa PCT kot za vse ostale zaposlene). Kot škodljive posledice pogoja PC je Ustavno sodišče v konkretnem primeru (upravičeno) izpostavilo nepovratnost in trajnost cepljenja v kombinaciji z njegovo neprostovoljnostjo ter morebitne disciplinske in delovnopravne sankcije, vključno z odpovedjo pogodbe o zaposlitvi za tiste, ki se ne želijo cepiti in niso prebolevniki (ter zanje ne velja nobena od izjem od pogoja PC po Odloku). S takim pristopom je Ustavno sodišče težišče škode postavilo med zaposlene v državni upravi, na katere ukrep cilja.

2.Na pojav škodljivih posledic pa je po mojem mnenju mogoče gledati tudi širše. Kadar izvršilna oblast v najbolj temeljne človekove pravice začne sistematično posegati s podzakonskimi akti, ki nimajo (ustrezne ali nobene) podlage v zakonu, škodljive posledice ne nastajajo le prizadetim posameznikom (v tem primeru zaposlenim v državni upravi). Škoda nastaja vsem državljankam in državljanom, ker ena izmed vej oblasti ne spoštuje več temeljev ustavne ureditve: načel demokratičnosti (1. člen Ustave), pravne države (2. člen Ustave) in delitve oblasti (3. člen Ustave). Tovrstni (širši) pristop k razumevanju škodljivih posledic predpostavlja preliminarno oceno (proti)ustavnosti izpodbijanega ukrepa – pogoja PC. V konkretnem primeru je ta enostavna. Pogoj PC je na prvi pogled (prima facie) protiustaven. Pogojevanje ohranitve zaposlitve s (katerimkoli) cepljenjem nesporno predstavlja poseg v temeljne pravice, ki ga v našem ustavnem redu lahko predvidi le zakon. Noben zakon trenutno ne ureja posledic (ne)cepljenja zoper COVID-19. Že na ravni legalitetnega načela je zato izpodbijana določba grobo protiustavna – obstajajo pa vsaj resni dvomi tudi glede njene skladnosti z načelom enakosti in sorazmernosti.

3.Argument reševanja človeških življenj (kot protiutež) se lahko uporabi šele, ko so ukrepi, s katerimi se Vlada bori proti epidemiji, sprejeti na ustavno zapovedan način. Legalitetno načelo, načelo demokratičnosti in načelo delitve oblasti – razen v izrednem stanju (ki pri nas nikoli ni bilo razglašeno) – nimajo izjem: treba jih je spoštovati, tudi ko razsaja huda bolezen ali če je vladajoča politika brez potrebne večine v parlamentu. Poseganja v temeljne človekove pravice brez zakonske podlage izvršilna oblast v našem ustavnem redu zato ne more upravičiti niti s sklicevanjem na reševanje življenj. V tem smislu imajo omenjena načela prednost pred načelom sorazmernosti. Šele če sprejeti poseg v temeljne pravice temelji na zakonu, se lahko postavi vprašanje njegove sorazmernosti (tehtanje).

4.Ustava je naš najmanjši skupni imenovalec, osnova našega družbenega sožitja. Vsi bi se morali truditi, da ji ne odrekamo spoštovanja. Če se strinjamo o tem, da smejo o temeljnih družbenih vprašanjih odločati le na volitvah neposredno izvoljeni predstavniki ljudstva, da sme izvršilna oblast delovati le na podlagi in v okviru zakonov in Ustave ter da bodo o naših pravicah in obveznostih dokončno odločala le sodišča, postanejo nazorske in ideološke razlike med nami, če že ne nepomembne, pa vsaj neproblematične. Ko izvršilna oblast prične sistematično prevzemati zakonodajno funkcijo, odreka spoštovanje temeljem ustavnega reda. To pa je sama po sebi škodljiva posledica, ki jo mora Ustavno sodišče upoštevati tudi ob odločanju o začasnem zadržanju.

dr. Špelca Mežnar

Sodnica

[1]Ustavno sodišče sicer ni podvomilo o splošni koristnosti cepljenja. V izogib napačni interpretaciji mojih stališč se mi zdi prav povedati, da sem proti COVID-19 cepljena s cepivom proizvajalca Astra Zeneca.

[2]Glej zadevo št. U-I-73/94, 18. točka obrazložitve: "Načelo varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin (prvi odstavek 5. člena Ustave) zahteva, da jih v skladu z načelom demokratičnosti in z načelom pravne države lahko omejuje samo zakonodajalec, kadar in kolikor mu to dopušča Ustava, ne pa izvršilna oblast".

[3]Glej prav tam: "Načelo demokratičnosti (1. člen Ustave) izraža tudi zahtevo, da neposredno izvoljeni poslanci v parlamentu sprejemajo najpomembnejše odločitve, zlasti tiste, ki se nanašajo na državljane. Posledica tega je, da izvršilna oblast (vlada in upravni organi) lahko pravno deluje samo na vsebinski podlagi in v okviru zakona in ne na podlagi lastnih predpisov ali pa celo samo na podlagi lastne funkcije v sistemu delitve oblasti". Glej tudi zadevo št. U-I-176/94: "Zato podzakonski predpisi in splošni akti za izvrševanje javnih pooblastil ne smejo vsebovati določb, za katere v zakonu ni podlage, zlasti pa ne smejo samostojno urejati pravic in obveznosti. Taki akti smejo dopolnjevati zakonsko normo samo tako daleč, da z dopolnjevanjem ne bodo originarno pravno urejali družbenih razmerij, ampak morajo v vseh elementih stremeti k izpolnitvi cilja, ki ga vsebuje zakonska norma".

[4]Glej zadevo št. U-I-73/94, 18. točka obrazložitve: "Načelo pravne države (2. člen Ustave) zahteva, da se pravna razmerja med državo in državljani urejajo z zakoni. Z njimi se ne določa samo okvir in podlaga upravnopravnega delovanja izvršilne oblasti, temveč postaja to delovanje za državljane znano, pregledno in tudi predvidljivo, to pa povečuje njihovo pravno varnost".

[5]Seveda pa je lahko v kakšnem drugem sistemu državne oblasti (npr. predsedniškem) pogojevanje zaposlitve s cepljenjem dopustno tudi brez vključitve zakonodajalca.

[6]Glej 92. in 16. člen Ustave.

[7]Glej zgoraj op. 2.

4. 10. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Katje Šugman Stubbs k sklepu št. U-I-210/21 z dne 30. 9. 2021

Za začetek poudarjam, da nimam nikakršnega dvoma o koristnosti in učinkovitosti cepljenja proti bolezni COVID-19 in podpiram željo po čim višji precepljenosti. Tudi sama sem se cepila takoj, ko sem se lahko; zaradi sebe, zaradi bližnjih in vseh, s katerimi prihajam v stik. Menim, da je takšno ravnanje najbolj odgovorno. Tako tudi priznam, da težko sprejemam številne, po moji oceni iracionalne in praviloma neutemeljene zadržke proti cepljenju, še posebej s strani tistih, ki poklicno delajo z drugimi ljudmi ali so za te ljudi celo odgovorni.

Kljub temu sem glasovala za začasno zadržanje, saj me argumenti Vlade ne prepričajo. Predvsem se mi zdi nerazumljivo, da Vlada uvaja strožji pogoj (torej zgolj pogoj PC in ne PCT) prav za delavce v državni upravi. Takšno ravnanje je očitno arbitrarno, saj ni nikakršnega razloga, da bi moral biti prav ta segment zaposlenih obravnavan (naj)strožje. V tem pogledu so prepričljivi razlogi iz 20. točke obrazložitve sklepa.

Nikakršnih dokazov ni, da se virus med delavci v javni upravi širi hitreje kot drugje, prav tako pa ima mnogo drugih javnih uslužbencev mnogo bolj intenzivne stike z ljudmi, kot to velja za državno upravo (npr. šolstvo), pri tem imajo mnogi od njih stike tudi s posebno ranljivimi skupinami (recimo v zdravstvu, socialnem varstvu). Prav tako Vlada ne navaja nobenih podatkov o tem, zakaj bi prav zaradi okužb delavcev v državni upravi prišlo do zaprtja države (karkoli že to v tem kontekstu pomeni). Po do sedaj znanih podatkih je zaradi epidemije prišlo do zaprtja šol, številnih smrti v DSO in težav v delovanju zdravstvenega sistema. Ti segmenti so se tekom epidemije izkazali za bistveno bolj ranljive kot državna uprava. Zato ni jasno, zakaj bi prav na področju delovanja državne uprave odprava pogoja T povzročila pomembno dodano razliko, ki bi preprečevala prenos virusa in zaprtje države, predvsem glede na to, da v vseh drugih segmentih še vedno velja zgolj pogoj PCT. Če pri vsem tem upoštevamo, da je gospodarstvo večinoma nemoteno delovalo med drugim in tretjim valom epidemije in bilo po ocenah NIJZ največji vir okužb, pa je osredotočenje prav na državno upravo povsem neprepričljivo.

V zadevi kot je ta, se je težko izogniti tudi preliminarni oceni neskladnosti ukrepa z Ustavo. Ne samo da smo o podobnih zadevah že odločali, ampak nekateri vidiki protiustavnosti tudi v tej zadevi dobesedno bijejo v oči. Izpostavim lahko vsaj dva: problemi z legaliteto (kjer Odlok ureja nekaj, kar bi očitno morala biti zakonodajna materija) in neutemeljeno neenako obravnavanje skupin, ki bi morale biti obravnavane enako (zakaj prav delavci v državni upravi?). Tudi takšne, prima facie vidne protiustavnosti hočeš nočeš vplivajo na presojo sodnikov. Pa tudi če se pri tem odločanju upošteva samo tehtanje škodljivih posledic na eni in drugi strani, je očitno, kam se je morala v tem primeru nagniti tehtnica presoje. Pri tem me prepričajo predvsem grozeče delovnopravne posledice, dobro obrazložene v 21. točki obrazložitve sklepa. Zato sem začasno zadržanje brez težav podprla.

dr. Katja Šugman Stubbs

Sodnica

[1]Seveda s primernim cepivom za določeno skupino.

[2]Gotovo bi bilo bolje, da bi da bi prvi odstavek 39. člena ZUstS vseboval tudi kriterij očitne neskladnosti z ustavo.

4. 10. 2021

ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNIKA

DR. DR. KLEMNA JAKLIČA (OXFORD ZK, HARVARD ZDA)

K SKLEPU ŠT. U-I-210/21 Z DNE 30. 9. 2021

POGOJA PREBOLEVOSTI IN CEPLJENJA V DRŽAVNI UPRAVI V ČASU EPIDEMIJE COVID – VPRAŠANJE ZAČASNEGA ZADRŽANJA

Glasoval sem proti zadržanju Odloka, ki od zaposlenih v državni upravi ob določenih izjemah sredi epidemije zahteva pogoj prebolevosti ali cepljenosti.

V nasprotju s tem, kar se je v slovenski javnosti skušalo prikazati, gre za poznan in skrbno odmerjen ukrep v boju z epidemijo. Zelo podobno kot Vlada Republike Slovenije je pred tremi tedni za celotne ZDA npr. odločil ameriški predsednik Biden. Na podlagi analiz stanja epidemije in nasveta ameriške epidemiološke stroke, ki cepljenje ocenjuje kot daleč najučinkovitejši ukrep, je 9. 9. 2021 sprejel odlok z zakonsko močjo (t. i. executive order), ki je za uslužbence zvezne državne uprave dotedanji predpisani pogoj PCT (prebolevnost, cepljenje, testiranje) spremenil v obvezni pogoj PC (zgolj prebolevnost in cepljenje). Gre torej za ukrep, ki je po vsebini enak presojani slovenski ureditvi. Prav tako gre za enako postopnost oz. sorazmernost uveljavitve takega ukrepa – najprej PCT, nato pa zaradi ne dovoljšnega umirjanja epidemije, in posledične nujnosti doseči večjo precepljenost prebivalstva, še zožanje pogoja na zgolj PC. Ta naj se, prav tako skladno s sorazmernostjo, najprej uvede pri sebi, tj. v sektorju zvezne vlade oz. državne uprave, kjer ima zvezna vlada kot delodajalec največ pristojnosti, če pa se tudi to izkaže za prešibak ukrep, lahko takšno obveznost razširja naprej. Za uslužbence, ki se ne bi hoteli cepiti, Bidnov odlok prav tako predvideva postopne sankcije do vključno končne, tj. odpovedi delovnega razmerja. Poleg obveznega pogoja PC za uslužbence državne uprave pa je predsednik Biden nato odredil še pogoj PCT za vsa ameriška podjetja z več kot 100 zaposlenimi ter obveznost cepljenja za delavce v zdravstvenem sektorju. Če ti delni ukrepi za povečanje deleža precepljenosti ne bi zadostovali, je napovedal možnost njihovih širitev na preostale dele oblasti in ameriške družbe.

Ta svoj, še nekoliko bolj odločen ukrep zoper epidemijo, kot pa je ukrep Vlade Republike Slovenije, je z javno obrazložitvijo predsednik Biden pospremil na tiskovni konferenci. Na njej je nasprotnikom ukrepov zoper COVID med drugim sporočil: "Na kaj naj bi še čakali? Kaj več še morate videti? [V ZDA je do sedaj zaradi virusa umrlo preko 700.000 ljudi, pred prestolnico Washington so v ponazoritev tragedije posejana polja belih zastavic, ki ustrezajo številu umrlih, epidemija pa se še ne umirja]. Cepiva smo napravili prosto dostopna vsem, varna in ustrezna. Bili smo potrpežljivi, toda naše potrpljenje ima meje, saj ima vaše odklanjanje cepljenja posledice za nas vse…Neznansko ovirajoče je, da imamo orodja za boj proti virusu, a nam manjšina Američanov, podprta z manjšino izvoljenih predstavnikov, preprečuje, da bi obrnili smer."

Ustavnosodna doktrina zadržanja nekega predpisa je ustaljena in povsem jasna, tako v domači kot mednarodni ustavnosodni praksi. Pri vprašanju (ne)zadržanja Ustavno sodišče tehta zgolj škodljive posledice, ki bi jih povzročilo izvrševanje hipotetično protiustavnega predpisa (nevarnost morebitne izgube službe v državni upravi, poseg v telesno integriteto zaradi predpisanega cepljenja) na eni strani s škodljivimi posledicami, ki bi nastale, če bi Ustavno sodišče zadržalo hipotetično ustavno skladen predpis na drugi strani (izguba življenj in zdravja ljudi, ki bi se ob epidemiji zaradi zadržanja ukrepa nadaljevali). Pri tem tehtanju Ustavno sodišče izrecno ne sme upoštevati vidikov (kasnejše) končne presoje o tem, ali je predpis ustavnoskladen ali ne. Oba sklopa škodljivih posledic torej tehta le ob hipotetičnih predpostavkah ustavnosti in neustavnosti predpisa.

Iz tega ustaljenega doktrinarnega nastavka, ki je povsem jasen in nesporen, tako da ga sodnik, ki odloča po pravu, od primera do primera ne more spreminjati ali prikrojevati, popolnoma jasno sledi, da večina svoje odločitve v prid zadržanja ne more doktrinarno konsistentno utemeljiti.

Izguba življenja in zdravja večjega števila ljudi zaradi slabše stopnje precepljenosti sredi epidemije sta namreč nesporno hujši škodljivi posledici, kot pa so škodljive posledice na drugi strani tehtnice. O tem tehta enako kot slovenska Vlada ne le ameriška zdravstvena stroka skupaj s političnim vodstvom ZDA, ampak zdravstvena stroka celotnega razvitega sveta. V okoliščinah, ko v primeru dejanskih ali pa celo potencialnih epidemij, ki sejejo smrt, zadostne kolektivne imunosti v neki družbi ni mogoče doseči prostovoljno, je namreč v razvitem svetu dopustno obvezno cepljenje (v našem presojanem primeru gre za milejšo različico obveznega cepljenja, saj se državni uslužbenec za določeno ceno – nevarnosti izgube službe v državni upravi – cepljenju lahko izogne).

Že osrednji portal, namenjen vprašanjem cepljenja v Sloveniji, preprosto in nazorno pojasni, zakaj imajo vrednote, ki jih varuje obvezno cepljenje, takšno prevladujočo težo: "Obveznost cepljenja izhaja iz skrbi za življenje in zdravje vseh članov družbe. Vsak ima namreč pravico do varstva pred nalezljivimi boleznimi ter hkrati dolžnost, da varuje zdravje sebe in drugih pred temi boleznimi. S cepljenjem zaščitimo sebe in posredno tudi tiste, ki se iz različnih razlogov ne smejo cepiti. Temu pravimo kolektivna imunost. S kolektivno imunostjo varujemo tudi najbolj ranljive člane družbe, kot so dojenčki, ki še niso dovolj stari, da bi jih lahko cepili, ter bolniki z motnjami v delovanju imunskega sistema. Kolektivna imunost varuje tudi tiste, ki se ne smejo cepiti zaradi alergije na katero od sestavin cepiva, ter tiste, ki so se cepili, a njihov imunski sistem ni razvil protiteles." V Republiki Sloveniji tako poznamo obvezno cepljenje proti devetim nalezljivim boleznim celo izven obdobja epidemije (hemofilus influence b, davica, tetanus, oslovski kašelj, otroška paraliza, ošpice, mumps, rdečke in hepatitis B), ob epidemiji pa lahko minister predpiše obvezno cepljenje še za druge vrste nalezljivih bolezni.

[1]Glej prav tam: "Načelo demokratičnosti (1. člen Ustave) izraža tudi zahtevo, da neposredno izvoljeni poslanci v parlamentu sprejemajo najpomembnejše odločitve, zlasti tiste, ki se nanašajo na državljane. Posledica tega je, da izvršilna oblast (vlada in upravni organi) lahko pravno deluje samo na vsebinski podlagi in v okviru zakona in ne na podlagi lastnih predpisov ali pa celo samo na podlagi lastne funkcije v sistemu delitve oblasti". Glej tudi zadevo št. U-I-176/94: "Zato podzakonski predpisi in splošni akti za izvrševanje javnih pooblastil ne smejo vsebovati določb, za katere v zakonu ni podlage, zlasti pa ne smejo samostojno urejati pravic in obveznosti. Taki akti smejo dopolnjevati zakonsko normo samo tako daleč, da z dopolnjevanjem ne bodo originarno pravno urejali družbenih razmerij, ampak morajo v vseh elementih stremeti k izpolnitvi cilja, ki ga vsebuje zakonska norma".

[2]Glej zadevo št. U-I-73/94, 18. točka obrazložitve: "Načelo pravne države (2. člen Ustave) zahteva, da se pravna razmerja med državo in državljani urejajo z zakoni. Z njimi se ne določa samo okvir in podlaga upravnopravnega delovanja izvršilne oblasti, temveč postaja to delovanje za državljane znano, pregledno in tudi predvidljivo, to pa povečuje njihovo pravno varnost".

[3]Seveda pa je lahko v kakšnem drugem sistemu državne oblasti (npr. predsedniškem) pogojevanje zaposlitve s cepljenjem dopustno tudi brez vključitve zakonodajalca.

[4]Seveda s primernim cepivom za določeno skupino.

[5]Gotovo bi bilo bolje, da bi da bi prvi odstavek 39. člena ZUstS vseboval tudi kriterij očitne neskladnosti z ustavo.

Institut obveznega cepljenja iz naslova varovanja življenja in zdravja večjega števila ljudi poznamo kljub temu, da se domača in mednarodna zdravstvena stroka seveda zavedata, da takšno obvezno cepljenje proti skoraj vsem naštetim nalezljivim boleznim v izjemno redkih primerih s seboj prinese tudi stranske učinke, ki so lahko za določenega cepljenega posameznika (za katerega se to v naprej ne ve) na žalost tudi življenjsko nevarni. Celo torej, ko je na drugi strani tehtnice življenjska nevarnost (in ne le nevarnost izgube službe konkretno v državni upravi), taka škodljiva posledica brez vnaprejšnje zdravstvene potrditve ne odtehta bistveno hujše škodljive posledice, ki grozi v primeru, če cepljenje ne bi bilo obvezno – izguba življenja in zdravja bistveno večjega števila ljudi iz naslova izbruha ali neukrotitve epidemije. Ali kot je o obveznem cepljenju že tehtalo tudi slovensko Ustavno sodišče v svoji odločitvi št. U-I-127/01 z dne 12. 2. 2004: korist, ki jo prinaša cepljenje za zdravje posameznika in širše skupnosti, presega morebitno škodo, ki morda nastane pri posamezniku zaradi neželenih učinkov cepiv. Opustitev obveznega cepljenja bi pomenila veliko zdravstveno tveganje, saj bi lahko upad precepljenosti pod kritično mejo privedel do ponovnega pojava nalezljivih bolezni in epidemij. Posledice bolezni, ki jih lahko s cepljenjem preprečimo, bi bile za zdravje ljudi neprimerno večje, kot so morebitne zdravstvene težave, ki se ob cepljenju pojavijo le izjemoma. Institut obveznega cepljenja so na ustavnosodni ravni do danes kot ustavno skladnega potrdila tudi številna druga ustavna sodišča po svetu, med drugim tudi Evropsko sodišče za človekove pravice v Strasbourgu v sodbi v zadevi Vavrička in drugi proti Češki republiki. Poleg protiargumenta o nezaželenih redkih stranskih učinkih cepiv pa vrednote življenja in zdravja večjega števila ljudi v ustavnosodni praksi prav tako ni nikoli odtehtal še šibkejši protiargument golega posega (ne glede na nevarne učinke) v posameznikovo telo iz naslova cepljenja (zasebnost).

Vidimo, kakšno težo na tehtnici zadržanja ima izguba življenja in zdravja večjega števila ljudi, ki grozita kot posledica izbruha ali neukrotitve epidemij. Ne le z vidika mednarodne zdravstvene stroke in politike, ampak tudi z vidika ustaljene ustavnosodne doktrine, tuje in domače, ki je z zdravstveno stroko razvitega sveta v polnem sozvočju.

Če pa je teža te vrednote (življenje in zdravje večjega števila ljudi, za kar gre v epidemiji) tako velika, da odtehta celo nevarnost za posameznikovo zdravje in življenje, ki se tu in tam pojavi kot nezaželen usoden stranski učinek cepiv, kako ne bi nenadoma mogla biti težja tudi od bistveno manjše nevarnosti morebitne izgube službe v državni upravi, ki se v naši zadevi pojavlja na drugi strani tehtnice? Ali življenje in zdravje večjega števila ljudi res ni večja dobrina kot pa nevarnost morebitne izgube službe v državni upravi za tiste, ki se sredi epidemije, ki seje smrt, ne želijo cepiti? Še več, nevarnosti izgube službe v resnici ni, saj mora po ustaljeni doktrini tehtanja v okviru začasnega zadržanja Ustavno sodišče, kot pojasnjeno zgoraj, vselej upoštevati nastalo težo škode, ki bi se pojavila, če bi bil predpis kasneje spoznan za protiustavnega. To pa pomeni, da posamezniki službe naposled sploh ne bi izgubili. Predpis, ki bi bil protiustaven, namreč ne bi mogel biti pravno veljavna podlaga za odpoved, zato bi takšen posameznik, ki je začasno službo izgubil, po meritorni (tj. končni vsebinski) presoji Ustavnega sodišča v tej zadevi službo dobil nazaj, vključno z vsemi plačami in prispevki za obdobje, ko je morda zaradi protiustavnosti predpisa začasno ostal brez nje. Ta zatrjevana škoda na nasprotni strani tehtnice je torej v primerjavi s škodo, ki bi nastala, če bi bil ukrep zadržan (izguba življenja in zdravja večjega števila ljudi sredi resne epidemije, ki seje smrt), neznatna in nemerljivo manjša. Nemerljivo zato, ker je celo neetično meriti takšne vrste začasno škodo s škodo, ki jo zaradi necepljenja povzročimo življenju in zdravju velikega števila sodržavljanov, med katerimi so, kot pojasnjeno, mnogi epidemiološko najbolj ogroženi in ranljivi člani družbe.

Če se spomnimo uvoda (enak in še strožji ukrep za celotne ZDA, podprt s tehtnimi argumenti ameriške zdravstvene stroke in predsednika Bidna), zlahka uvidimo, da z današnjo odločitvijo večina slovenskega Ustavnega sodišča pravzaprav svet poučuje o nekem novem pristopu, ki ga zdravstvena in ustavnopravna stroka razvitega sveta do sedaj ni poznala in ki težo do sedaj ustaljenih vrednot obrača na glavo. Težava je le v tem, da tega obrata večina ne obrazloži in ga tudi ni mogoče obrazložiti.

Ker zadržanje ukrepa po ustaljeni doktrini o začasnih zadržanjih ni mogoče, ukrep pa je vseeno zadržala, se je večina odločila vse zgoraj navedene protiargumente preprosto prezreti. Pri tem je morala tako daleč, da je celo zamolčala, kaj v resnici tehta na težji strani tehtnice (vrednota življenja in zdravja večjega števila ljudi sredi resne epidemije, ki seje smrt). Prikazala je, kot da so na tej strani tehtnice neke druge bolj plitke vrednote (delovanje državne uprave). Te so seveda prav tako tam, toda zgolj poleg in kot dodatek k osrednji in odločilni vrednoti življenja in zdravja večjega števila ogroženih soljudi sredi epidemije.

Posledice takšnega argumentativno nekorektnega pristopa neizogibno žal vselej doletijo tudi institucijo kot tako in se med drugim kažejo v do sedaj izraženi strokovni kritiki Ustavnega sodišča s strani številnih vrhunskih strokovnjakov ustavnosodnega področja. Eden teh (vrhovni sodnik in bivši ustavni sodnik) je konkretno odločitev označil za argumentativno tako očitno zmotno, da je "žaljiva za zdrav razum". Drugi (bivši ustavni sodnik in sodnik Evropskega sodišča za človekove pravice) za "vsebinsko povsem prazno", pri čemer bistvo tehtanja, ki umanjka, večina po njegovi oceni nadomesti z nepovezanim nizanjem nerelevantnih paragrafov ali "pravno žvarovno". Prvi predsednik Ustavnega sodišča pa se je zoper podoben način odločanja Ustavnega sodišča v zadnjem času (današnji primer sodi v niz več argumentativno podobnih primerov) obregnil z oceno, da gre za "sosledje sorazmerno resnih napak, pomanjkljivosti, zgrešenih odločb … zlasti v zvezi z razumevanjem vloge Ustavnega sodišča v zdravstveni krizi, ko presoja zadeve, ki so tako eminentno izvršilno oblastne … Tu je bilo Ustavno sodišče celo leto aktivistično na napačnih osnovah", odmaknjeno od uveljavljene ustavnosodne presoje. Ocenil je celo, da je Ustavno sodišče "zlorabilo pravo".

Sam na podlagi zgoraj utemeljenega v ločenem mnenju ocenjujem, da večina v tej zadevi ni sledila ustaljeni doktrini, ki se v ustavnosodni presoji uporablja v primerih začasnega zadržanja. Sprejela je odločitev, ki je v okviru ustaljene doktrine ni mogoče konsistentno obrazložiti na noben način, ob tem pa odklonov niti ni skušala pojasniti niti odgovoriti na resnični srž protiargumentov. Toda sojenje na podlagi ustaljene doktrine je edino, četudi ne popolno, zagotovilo, da sodnik prepreči vdor (zavedno ali nezavedno) nepravnih dimenzij v svoje tehtanje in odločanje. Ob svoji izvolitvi v Državnem zboru sem prisegel, da bom sodil po Ustavi in ravnal po svoji vesti, zato sem – tudi tu – dolžan svojo iskreno oceno: da v tem primeru razlogovanje večine ni v skladu z ustaljeno ustavnosodno doktrino, temveč z vzgibi izven prava, ki merijo učinke odločitve v politični areni.

Dr. Dr. Klemen Jaklič

(Oxford ZK, Harvard ZDA), l.r.

Sodnik

[1]https://www.whitehouse.gov/briefing-room/presidential-actions/2021/09/09/executive-order-on-requiring-coronavirus-disease-2019-vaccination-for-federal-employees/

[2]https://www.whitehouse.gov/briefing-room/speeches-remarks/2021/09/09/remarks-by-president-biden-on-fighting-the-covid-19-pandemic-3/

[3]https://www.bmj.com/content/374/bmj.n2238

[4]Nesporno je, da bo ob sicer enakih pogojih izguba življenj in zdravja državljanov v stanju nižje precepljenosti družbe večja kot pa v stanju njene višje precepljenosti.

[5]"Obvezno cepljenje v Sloveniji", https://www.cepljenje.info/cepljenje-v-sloveniji/obvezno-cepljenje-v-sloveniji.

[6]Id.

[7]Glej primerjalno pravno analizo evropskih držav, ki jo je opravilo ESČP v sodbi v zadevi Vavrička in drugi proti Češki republiki z dne 8. 4. 2021. Za ZDA glej npr. odločitev Vrhovnega sodišča ZDA v zadevi Jacobson v. Massachusetts, 197 U.S. 11 (1905), in primere, ki so potrdili bistvo te doktrinarne razrešitve vprašanja.

[8]Sodba ESČP v zadevi Vavrička in drugi proti Češki republiki.

[9]Glej tudi istovrstni argument Vrhovnega sodnika (in bivšega ustavnega sodnika) Jana Zobca, "Nekdanji ustavni sodnik Zobec o zadržanju odloka s strani ustavnega sodišča: Žaljivo za zdrav razum", Nova24tv, 2. 10. 2021.

[10]Morebitni izgovor večine, da bi morala Vlada sprejeti obvezno cepljenje za vse državljanke in državljane, ne samo tiste v državni upravi, očitno ne vzdrži. Kot smo videli, je skladen z načelom sorazmernosti ravno postopen pristop – da oblast najprej poskuša z bolj omejenimi posegi in te nato po potrebi, če se stopnja precepljenosti še vedno prepočasi vzpenja, širi še na preostale oblastne in morda neoblastne dele družbe. Ob tem ima eksekutiva prav v svojih vrstah kot delodajalec največ pristojnosti kot tudi odgovornosti, da svoji politiki boja z epidemijo z zgledom in učinkovito sledi najprej v lastnih vrstah, šele nato pa po potrebi obremeni tudi ostale oblastne in neoblastne dele družbe. Enako postopno pot ubira ostali razviti svet.

[11]Vrhovni sodnik Jan Zobec, glej opombo 9.

[12]Prof. dr. Boštjan M. Zupančič, Tema dneva, Nova24TV, 30. 9. 2021.

[13]Prof. dr. Peter Jambrek, 30 let Ustavnega sodišča, omizje na RTV Slo.

29. 11. 2021

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku za oceno ustavnosti in zakonitosti, začetem z zahtevo Policijskega sindikata Slovenije, Ljubljana, ki ga zastopa Odvetniška družba Pirc Musar & Lemut Strle, o. p., d. o. o., Ljubljana, na seji 29. novembra 2021

odločilo:

1.Člen 10a Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 147/21, 149/21, 152/21, 155/21, 170/21 in 171/21) je bil v neskladju z Ustavo.

2.Predlagatelj sam nosi svoje stroške postopka z zahtevo.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.Policijski sindikat Slovenije (v nadaljevanju predlagatelj) je vložil zahtevo za oceno ustavnosti in zakonitosti 10.a člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (v nadaljevanju Odlok). Navaja, da je Odlok v neskladju z 2., 14., 35., 49., 50. in 51. členom ter tretjim odstavkom 153. člena Ustave. Odlok naj ne bi imel ustrezne podlage v Zakonu o nalezljivih boleznih (Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo, 142/20 in 82/21 – v nadaljevanju ZNB), zlasti ne v 22. in 25. členu ZNB, oziroma naj bi bil v nasprotju s tem zakonom. Predlagatelj trdi, da 10.a člen Odloka protiustavno in nezakonito določa de facto obvezno cepljenje, ker ne glede na prvi odstavek 5. člena Odloka, ki za opravljanje dela predpisuje izpolnjevanje pogoja prebolevnosti, cepljenosti ali testiranja (v nadaljevanju pogoj PCT), (le) za zaposlene v državni upravi zahteva izpolnjevanje pogoja bodisi prebolevnosti bodisi cepljenja, ne pa tudi testiranja. Ureditev naj bi posegala v pravico delavcev do opravljanja dela v skladu s pogodbo o zaposlitvi in naj bi jih prisiljevala v cepljenje. S tem naj bi brez ustrezne zakonske podlage privedla do prisilnih posegov v njihovo telesno in osebnostno integriteto, čeprav bi se za cepljenje zaradi tega odločili. Delavcu v organu državne uprave, ki ne izpolnjuje niti pogoja prebolevnosti niti pogoja cepljenja in ki se mu slednje ne odsvetuje iz zdravstvenih razlogov, svojega dela pa ne more opravljati od doma, naj bi grozili delovnopravni ukrepi, tudi izguba zaposlitve. Predlagatelj poudarja, da pri policijskem poklicu ter dejavnosti varstva javnega reda in miru delo na domu že po naravi stvari ni mogoče, prav tako pa pri večini zaposlenih niso podani zdravstveni razlogi za odsvetovanje cepljenja. Navaja, da Odlok za zaposlene v državni upravi, ki se sami ne želijo cepiti, vzpostavlja dve protiustavni in nezakoniti alternativi – ali cepljenje proti svoji volji ali načrtno prebolevnost oziroma namerno okužbo, kar je nemoralno in neetično. Nadalje še navaja, da obvezno cepljenje lahko določi le zakon, to je ZNB, ta pa cepljenja proti bolezni COVID-19 ne določa. Iz Programa cepljenja in zaščite z zdravili za leto 2021, ki je priloga Pravilnika o določitvi Programa cepljenja in zaščite z zdravili za leto 2021 (Uradni list RS, št. 89/21 – v nadaljevanju Pravilnik), naj bi izrecno izhajalo, da je cepljenje proti bolezni COVID-19 zgolj priporočljivo za vse prebivalce, za katere so cepiva registrirana. Izpodbijana določba naj bi povzročila, da je to cepljenje de facto obvezno, čeprav ne izpolnjuje zakonskih pogojev iz druge alineje prvega odstavka 22. člena ZNB. Predlagatelj navaja, da Vlada ne more z odlokom urejati materije, za katero je predvideno zakonsko urejanje. Poleg tega naj ne bi Vlada niti v Odloku niti javnosti obrazložila, zakaj se je za obvezno cepljenje odločila prav za zaposlene v organih državne uprave. Člen 10a Odloka naj bi Vlada sprejela brez upoštevanja strokovnih usmeritev svetovalne skupine in presoje sorazmernosti ukrepa. Predlagatelj predlaga, naj Ustavno sodišče 10.a člen Odloka odpravi oziroma podredno razveljavi, zahteva pa tudi povrnitev stroškov postopka v skladu s predloženim stroškovnikom.

2.Vlada v odgovoru na zahtevo predlagatelja vse njegove očitke zavrača. Najprej navaja, da predlagatelj ni izkazal prvega dela procesne predpostavke iz enajste alineje prvega odstavka 23.a člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS), ki se nanaša na to, da lahko z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil, tisti sindikat, ki je reprezentativen za območje države. Zato (primarno) predlaga zavrženje zahteve predlagatelja.

3.Nadalje Vlada trdi, da je 10.a člen Odloka sprejela kot delodajalec, na podlagi petega odstavka 5. člena Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 8/12, 21/13, 65/14 in 55/17 – v nadaljevanju ZVRS) in 5. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Uradni list RS, št. 43/11 – v nadaljevanju ZVZD-1). Navaja, da mora delodajalec upoštevati spreminjajoče se okoliščine in izvajati ustrezne preventivne ukrepe ter izbirati delovne in proizvajalne metode, ki bodo zagotavljale izboljševanje stanja in višjo raven varnosti in zdravja pri delu. Vlada trdi, da je za zaposlene v državni upravi določila strožji pogoj prebolevnosti ali cepljenja (v nadaljevanju pogoj PC) zaradi zagotavljanja nemotenega delovanja državne uprave oziroma države ter preprečevanja ponovnega izbruha in širjenja bolezni COVID-19. Poleg tega naj bi imeli ravno zaposleni v organih državne uprave zelo veliko neposrednih stikov s strankami oziroma uporabniki storitev, kar velja tudi za policijo. Brez izpodbijanega ukrepa naj zaposleni ne bi mogli opravljati nalog na delovnem mestu, v prostorih delodajalca oziroma pri drugem organu državne uprave. Prav zaposleni, ki odklanja cepljenje proti bolezni COVID-19, naj bi se lahko skliceval na neposredno ogroženost njegovega življenja ali zdravja v delovnem okolju ter bi delovno okolje lahko zapustil oziroma bi odklonil delo, upoštevaje drugi odstavek 52. člena in prvi odstavek 53. člena ZVZD-1. Vlada meni, da so prej navedeni zakoni in ZNB dovolj določna "vsebinska podlaga" za sprejetje Odloka, vključno z izpodbijano določbo, ter da je v skladu z ZVRS odgovorna za delovanje državne uprave. Trdi, da je bil 10.a člen Odloka, tako kot vsi dosedanji akti v njeni pristojnosti, izdan v skladu s 120. in 153. členom Ustave. Vlada z izdajo Odloka naj ne bi presegla pristojnosti oziroma naj ne bi urejala vprašanj, pridržanih zakonu. Vsi ukrepi v času širjenja bolezni COVID-19 naj bi bili sprejeti zaradi omejevanja širjenja virusa SARS-CoV-2 in izpolnjevanja pozitivnih obveznosti države v delu, ki se nanaša na zagotavljanje zdravstvenega varstva vsem prebivalcem.

4.Vlada tudi navaja, da je pri določanju ukrepov poleg strokovnih stališč strokovne svetovalne skupine sledila načelu sorazmernosti iz 2. člena Ustave. V zvezi s tem prav tako pojasnjuje, da so bili omejitveni ukrepi sprejeti zaradi ohranjanja vzdržnosti zdravstvenega sistema. Poudarja, da ima država v skladu z 51. členom Ustave pozitivno obveznost zagotavljanja pravice do zdravstvenega varstva, skladno s 4. členom ZNB pa ima vsakdo pravico do varstva pred nalezljivimi boleznimi in dolžnost varovati svoje zdravje ter zdravje drugih pred temi boleznimi. Vlada še dodaja, da predlagatelj določbe o zagotavljanju svobode in varstva dela razlaga enostransko, in sicer z vidika javnega uslužbenca, ki se ne želi cepiti. Pri tem naj ne bi predlagatelj upošteval javnih uslužbencev, ki so vključeni v delovni proces in imajo pravico do zdravega delovnega okolja. Četudi javni uslužbenec predloži dokaz o negativnem rezultatu testa, še posebej, če se testiranje izvaja le enkrat tedensko, naj bi obstajala možnost, da se v vmesnem obdobju med testiranji okuži, še toliko bolj, če se pri svojem delu srečuje s strankami.

5.Po navedbah Vlade določitev pogoja PC v skladu z 10.a členom Odloka ne pomeni kršitve 14. člena Ustave. Ta določba naj ne bi pomenila diskriminacije posameznika na podlagi "cepilnega statusa". Vlada se sklicuje na stališča zagovornika načela enakosti glede pogoja PCT. Navaja, da je cepljenje proti bolezni COVID-19 široko dostopno in krito iz državnega proračuna, zato je odločitev glede cepljenja prepuščena vsakemu posamezniku, ter da tudi upoštevaje 6. člen Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13, 78/13 – popr., 52/16 in 81/19 – ZDR-1) zaposleni v državni upravi niso diskriminirani zaradi pogoja PC. Prebolevnost ali cepljenost naj ne bi bili osebni okoliščini, temveč podatka zdravstvene narave, pomembna z vidika delovnega procesa ter zagotavljanja zdravega delovnega okolja in varnosti tako uporabnikov storitev kot tudi vseh zaposlenih v državni upravi. Vlada še izpostavlja, da 10.a člen Odloka enako velja za vse zaposlene v organih državne uprave. Neutemeljeno in neupravičeno pa naj bi bilo tudi pričakovati, da uradne osebe s posebnimi pooblastili in odgovornostmi, ki nadzorujejo spoštovanje predpisov v zvezi z omejevanjem in preprečevanjem širjenja virusa SARS-COV-2, same ne bi izpolnjevale pogoja PC. Vlada navaja, da ker morajo te uradne osebe v določenih situacijah hitro ravnati ter zagotoviti spoštovanje predpisov ali pa so zaradi določenih nenadnih dogodkov nenačrtovano poklicane v službo, čakanje na rezultate testiranj pri delodajalcu ni ustrezna rešitev. Vlada trdi, da predlagatelj z ničimer ne dokazuje, da obstaja večja verjetnost za okužbo v izobraževalnih ali zdravstvenih zavodih kot v organih državne uprave in da so zato zaposleni v organih državne uprave v neenakem položaju v primerjavi z zaposlenimi v navedenih zavodih. Zdravstveni delavci so strokovno usposobljeni za obravnavo ljudi, ki so okuženi z virusom SARS-CoV-2, vsak izvajalec zdravstvene dejavnosti ima tudi protokol obvladovanja bolnišničnih okužb, zato je verjetnost za okužbo v zdravstvenih zavodih kvečjemu manjša.

6.Vlada nasprotuje očitku predlagatelja o kršitvi 35. člena Ustave z navedbami, da je pravica delodajalca, da stori vse potrebo za varnost in zdravje pri delu, tudi po sodni praksi po zakonu nad pravico delavca do zasebnosti. Vlada tudi sicer meni, da določitev pogoja PC za zaposlene v državni upravi ne posega v zasebnost in osebnostne pravice posameznika. Trdi, da ni določila obveznega cepljenja. Glede očitka o kršitvi 49. člena Ustave Vlada nasprotuje stališčem predlagatelja in vztraja, da predlagatelj določbe Ustave o zagotavljanju svobode in varstva dela razlaga samo z vidika javnega uslužbenca, ki se ne želi cepiti. Šlo naj bi za kolizijo več ustavnih pravic. Vlada tudi pojasnjuje, da javni uslužbenec, ki zboli za nalezljivo boleznijo, s tem ogroža svoje sodelavce in druge, s katerimi prihaja v stik, ter delovni proces. Če pa je cepljen, mu karantene ob visoko tveganem stiku ni treba odrediti v skladu z Odlokom o izjemah od karantene na domu po visoko tveganem stiku s povzročiteljem nalezljive bolezni COVID-19 (Uradni list RS, št. 87/21, 132/21, 144/21, 149/21 in 164/21), saj v skladu z dognanji znanstvene stroke pri takšni osebi obstaja zmanjšana možnost prenosa okužbe in večja verjetnost, da bo pri cepljeni osebi v primeru okužbe bolezen potekala v milejši obliki. Glede očitka o kršitvi 50. člena Ustave Vlada razlaga, da je pravica do socialne varnosti povezana tudi s pravico do zdravstvenega varstva iz 51. člena Ustave. Izpodbijana določba Odloka naj ne bi predvidevala, da bi delodajalec zoper zaposlene, ki ne bodo izpolnjevali pogoja PC, uvedel postopke odpovedi delovnega razmerja, oziroma naj bi bila odpoved zadnji ukrep, ko ne bi bilo več drugih možnosti. Glede očitka o kršitvi 51. člena Ustave pa Vlada poudarja, da z določitvijo ukrepov za zajezitev širjenja bolezni COVID-19 realizira svojo pozitivno pravno obveznost zagotavljanja zdravja prebivalstva, s tem pa sledi tudi zagotavljanju pravice do življenja (17. člen Ustave) in zdravega okolja (72. člen Ustave). Navaja, da ima širjenje bolezni COVID-19 posledice na sistemu zdravstva, kar je ugotavljala tudi Komisija za medicinsko etiko, in da je cepljenje v skladu z dognanji medicinske stroke eden izmed najučinkovitejših ukrepov za preprečevanje širjenja nalezljivih bolezni ter da je cepivo proti bolezni COVID-19 varno. V zvezi s tem se Vlada sklicuje na podatke Nacionalnega inštituta za javno zdravje (v nadaljevanju NIJZ) o številu cepljenih oseb in zabeleženih neželenih stranskih učinkih cepljenja ter na pravno ureditev cepljenja, ki po njenem mnenju zagotavlja varnost cepljenja.

7.Vlada tudi nasprotuje navedbam predlagatelja o kršitvi 22. člena ZNB in navaja, da ni uvedla obveznega cepljenja za zaposlene v državni upravi, niti jih ne sili v prebolevnost, da bi se izognili cepljenju. Vlada pojasnjuje, da letni program cepljenja in zaščite z zdravili iz 25. člena ZNB na predlog NIJZ sprejme minister, pristojen za zdravje, ter da NIJZ takšnega predloga zaenkrat še ni podal. Vlada meni, da bo v primeru nezadostne precepljenosti in s tem pomanjkanja kolektivne imunosti zagotovo nastala škoda na zdravju ljudi. Po drugi strani pa naj bi predlagatelj škodljive posledice za zaposlene v državni upravi zatrjeval pavšalno.

8.Odgovor Vlade je bil vročen predlagatelju, ki se je o njem izjavil. Predlagatelj navedbe Vlade zavrača in vztraja pri svojih stališčih. Dodatno navaja, da je pogoj PC, predpisan z Odlokom, v nasprotju s 15. členom Ustave in da zaposleni v državni upravi v Nacionalni strategiji cepljenja nikoli niso bili uvrščeni na vrh prednostnih skupin. Trdi, da razen zavodov za prestajanje kazni zapora ter prevzgojnih domov iz zakona, ki ureja izvrševanje kazenskih sankcij, organi državne uprave niso opredeljeni kot ogrožena območja z vidika bolezni COVID-19 v skladu z Odredbo o določitvi ogroženih območij zaradi nalezljive bolezni COVID-19 (Uradni list RS, št. 149/21). Trdi tudi, da do zdaj kljub epidemiji delovanje organov državne uprave ni bilo omejeno do te mere, da bi bilo ogroženo izvrševanje njihovih pristojnosti in nalog. Prav tako navaja, da zaposleni nima nobenega jamstva, da se njegov predstojnik ne bi že takoj poslužil ukrepa odpovedi pogodbe o zaposlitvi, saj izpodbijana določba ne predvideva, da bi moral najprej uporabiti milejše ukrepe. Vlada naj ne bi utemeljila odsotnosti vpliva predvidenih delovnopravnih ukrepov na socialni položaj zaposlenih. Opredelila naj se tudi ne bi do predlagateljevega očitka, da je posameznika mogoče prisiliti k zdravljenju oziroma cepljenju samo v primerih, ki jih določa zakon.

9.Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-210/21 z dne 30. 9. 2021 (Uradni list RS, št. 157/21) zadržalo izvrševanje 10.a člena Odloka.

B. – I.

10.V času odločanja Ustavnega sodišča je Odlok prenehal veljati. Razveljavil ga je Odlok o začasnih ukrepih za preprečevanje in obvladovanje okužb z nalezljivo boleznijo COVID-19 (Uradni list RS, št. 174/21). V takem primeru Ustavno sodišče v skladu z drugim odstavkom 47. člena ZUstS odloči o ustavnosti izpodbijanega predpisa, če so izkazani pogoji iz prvega odstavka 47. člena ZUstS, tj. če pobudnik izkaže, da niso bile odpravljene posledice njegove protiustavnosti.

11.Vendar kot je Ustavno sodišče poudarilo že v odločbi št. U-I-129/19 z dne 1. 7. 2020 (Uradni list RS, št. 108/20, in OdlUS XXV, 17, 43. točka obrazložitve) in ponovilo v odločbah št. U-I-83/20 z dne 27. 8. 2020 (Uradni list RS, št. 128/20, in OdlUS XXV, 18) in št. U-I-79/20 z dne 13. 5. 2021 (Uradni list RS, št. 88/21), je namen 47. člena ZUstS, da se Ustavno sodišče pri presoji predpisov lahko osredotoči na presojo veljavnih predpisov in le ob izkazanih pogojih iz tega člena tudi na presojo tistih, ki so prenehali veljati že pred vložitvijo zahteve ali pobude oziroma v času postopka pred Ustavnim sodiščem. Ker namen te določbe ni, da bi se preprečil ustavnosodni nadzor nad zakonodajno ali izvršilno oblastjo v primeru predpisov, katerih veljavnost je izrazito vpeta v časovno omejene okvire, je Ustavno sodišče sprejelo stališče, da lahko posebej izražen javni interes utemelji izjemo od procesne ovire iz drugega odstavka 47. člena ZUstS. Do tega bo prišlo takrat, kadar zahteva po pravni predvidljivosti na določenem področju urejanja družbenih razmerij izjemoma narekuje odločitev Ustavnega sodišča o posebno pomembnih precedenčnih ustavnopravnih vprašanjih sistemske narave, ki se po razumni oceni utegnejo zastavljati tudi v zvezi z akti enake narave in primerljive vsebine, ki bodo sprejeti v prihodnosti. Upoštevati je treba tudi, da odlok, ki je nadomestil prej veljavnega, ne vključuje izpodbijane določbe, saj je Ustavno sodišče njeno izvrševanje zadržalo. Ustavnemu sodišču pa je iz splošno dostopnih informacij znano, da pogoj PC strokovnjaki tako v Republiki Sloveniji kot v tujini predlagajo kot ukrep za boj z epidemijo.[1]

12.Opravnavana zahteva tudi zato odpira vprašanje, ki ga je mogoče opredeliti kot posebej pomembno ustavnopravno vprašanje, in zato Ustavno sodišče zahteve ni zavrglo. Gre za vprašanje ustavne skladnosti določbe Odloka, s katero lahko v primeru preprečevanja in obvladovanja širjenja hujše nalezljive bolezni COVID-19 prihaja do posegov v človekove pravice in temeljne svoboščine (npr. svobodo dela, varstva dela, splošno svobodo ravnanja). Glede na to, da virus SARS-CoV-2 niti v Republiki Sloveniji niti drugod po svetu še ni obvladan, je razumno pričakovati, da bi se ukrep, ki za zaposlene v državni upravi zahteva izpolnjevanje pogoja PC, v enaki ali primerljivi vsebini še kdaj ponovil. Časovna omejenost tega ukrepa, ki je nujna posledica trenutnih epidemioloških razmer, bi lahko povzročila, da Ustavno sodišče nikoli ne bi moglo opraviti vsebinske presoje ustavnosti takšnega ukrepa. Glede na to, da lahko izpodbijana ureditev pomeni tudi zelo invazivne posege v navedene človekove pravice ali temeljne svoboščine, o ustavnosti katerih se Ustavno sodišče še ni imelo priložnosti izreči, pomeni odločitev o ustavnosti tega ukrepa tudi odločitev o posebej pomembnem precedenčnem ustavnopravnem vprašanju, ki se po razumni oceni utegne zastavljati v zvezi z uveljavitvijo prihodnjih aktov enake narave in primerljive vsebine. Zato je podan posebej izražen javni interes, da Ustavno sodišče vsebinsko presodi tudi ne več veljavni 10.a člen Odloka.

13.Vlada meni, da Policijski sindikat Slovenije v obravnavani zadevi ni upravičen nastopati kot predlagatelj. V skladu z enajsto alinejo prvega odstavka 23.a člena ZUstS lahko reprezentativni sindikat za območje države za posamezno dejavnost ali poklic, če so ogrožene pravice delavcev, z zahtevo začne postopek za oceno ustavnosti oziroma zakonitosti predpisa ali splošnega akta, izdanega za izvrševanje javnih pooblastil. Iz odločbe Ministrstva za delo, družino in socialne zadeve št. 02049-4/2006-49 z dne 17. 12. 2018, ki jo je predlagatelj priložil zahtevi, izhaja, da se za Policijski sindikat Slovenije šteje, da je reprezentativen v "Dejavnosti za javni red in varnost" in poklicu "Policisti/policistke", ker je združen v Konfederacijo sindikatov javnega sektorja Slovenije, ki je reprezentativna za območje države v navedenih dejavnosti in poklicu (drugi odstavek 10. člena Zakona o reprezentativnosti sindikatov, Uradni list RS, št. 13/93 – v nadaljevanju ZRSin).[2] Ustavno sodišče zato šteje, da je predlagatelj izkazal pogoj ustrezne področne reprezentativnosti na območju države.[3]

B. – II.

14.Člen 10a Odloka je pod poglavjem "III.A Posebne določbe za zaposlene v organih državne uprave" določal:

10.a člen (1) Ne glede na prvi odstavek 5. člena tega odloka morajo zaposleni v organih državne uprave, zaradi zagotavljanja nemotenega delovanja države, za opravljanje nalog na delovnem mestu, v prostorih delodajalca ali v prostorih drugega organa državne uprave izpolnjevati pogoj prebolevnosti ali cepljenja. (2) Organ državne uprave iz tega odloka je ministrstvo, organ v sestavi ministrstva, vladna služba in upravna enota. (3) Predstojnik organa državne uprave lahko izjemoma določi, da zaposleni v organu državne uprave naloge iz prvega odstavka tega člena opravlja, če izpolnjuje pogoj testiranja, kadar zaposleni predloži potrdilo osebnega zdravnika, iz katerega izhaja, da se cepljenje odsvetuje iz zdravstvenih razlogov. (4) Predstojnik organa državne uprave zaposlenim, ki ne izpolnjujejo pogoja prebolevnosti ali cepljenja iz prvega odstavka tega člena, in zaposlenim, ki zasedajo delovna mesta, za katera ni določena izjema iz prejšnjega odstavka, organizira delo na domu, če narava in vrsta dela ter delovni proces to omogočajo. Če dela na domu zaradi narave in vrste dela ter delovnega procesa ni mogoče organizirati, predstojnik organa državne uprave ukrepa v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja.

15.Odlok je v prvem odstavku 10.a člena določal, da morajo zaposleni v organih državne uprave, kamor v skladu z drugim odstavkom istega člena kot organ v sestavi Ministrstva za notranje zadeve sodi tudi policija,[4] za opravljanje nalog na delovnem mestu, v prostorih delodajalca ali v prostorih drugega organa državne uprave, izpolnjevati pogoj PC. Ta ureditev je pomenila izjemo od splošne določbe prvega odstavka 5. člena Odloka, po katerem so morali vsi delavci in osebe, ki so na kakršnikoli drugi pravni podlagi opravljali delo pri delodajalcu ali so samostojno opravljali dejavnost, za čas opravljanja dela izpolnjevati pogoj PCT. Izjema od pogoja PC je veljala le v dveh primerih, kot je izhajalo iz tretjega in četrtega odstavka 10.a člena Odloka. V zadnje navedeni določbi je bilo tudi izrecno določeno, da predstojnik organa državne uprave ukrepa v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja, če zaposleni ne izpolnjuje pogoja prebolevnosti, pa po lastni volji ne želi biti cepljen ter dela na domu zaradi narave in vrste dela ter delovnega procesa ni mogoče organizirati.

16.Izpodbijani 10.a člen Odloka je torej kot delovnopravni pogoj za opravljanje dela v državni upravi zahteval izpolnjevanje pogoja PC, sicer je lahko predstojnik organa ukrepal v skladu s predpisi, ki urejajo delovna razmerja. Ker ni mogoče šteti, da je pogoj prebolevnosti predmet svobodne izbire posameznika, je šlo za položaj, ki je bil v bistvenem primerljiv s položaji, ko je cepljenje določeno kot delovnopravni pogoj za opravljanje različnih vrst del oziroma poklicev. Pravno podlago za urejanje tovrstnega cepljenja pomenita 22. člen v zvezi s 25. členom ZNB, ki urejata različne vrste (obveznih) cepljenj.

17.Člen 22 ZNB določa:

22. člen Obvezno je cepljenje: proti hemofilusu influence b, davici, tetanusu, oslovskemu kašlju, otroški paralizi, ošpicam, mumpsu, rdečkam in hepatitisu B;

proti steklini, rumeni mrzlici, trebušnemu tifusu, klopnemu meningoencefalitisu, gripi, tuberkulozi in drugim nalezljivim boleznim, če obstajajo določeni epidemiološki razlogi in tako določa program iz 25. člena tega zakona.

O opravljenem cepljenju je treba izdati potrdilo, voditi evidenco in poročati območnim zavodom za zdravstveno varstvo oziroma Inštitutu za varovanje zdravja Republike Slovenije v skladu s predpisom, ki ga izda minister, pristojen za zdravje.

18. Člen 25 ZNB določa:

25. člen Letni program cepljenja in zaščite z zdravili ter pogoje in način izvedbe letnega programa določi minister, pristojen za zdravje, na predlog Inštituta za varovanje zdravja Republike Slovenije. Letni program določi tudi izvajalce ter način nabave in razdeljevanja cepiv ter specifičnih imunoglobulinov.

V postopku priprave programa iz prejšnjega odstavka je potrebno pridobiti mnenje Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije glede njegovih finančnih posledic.

19. Člen 22 ZNB predpisuje obvezno cepljenje proti določenim, tam izrecno navedenim boleznim in proti drugim nalezljivim boleznim, če obstajajo določeni epidemiološki razlogi ter če tako določa program iz 25. člena tega zakona, torej letni program cepljenja in zaščite z zdravili, ki ga na predlog NIJZ določi minister, pristojen za zdravje. Veljavni Program cepljenja in zaščite z zdravili za leto 2021 (v nadaljevanju Program cepljenja) kot priloga Pravilnika, ki ga je minister za zdravje izdal na podlagi 25. člena ZNB, se nanaša na izvajanje obveznih cepljenj in drugih cepljenj, ki se financirajo iz sredstev obveznega zdravstvenega zavarovanja ali državnega proračuna, ter na obvezna cepljenja, ki jih plačajo delodajalci ali posamezniki.[5] Program cepljenja je razdeljen v več programov (od 1 do 7). Določa tudi pogoje in način izvedbe, izvajalce ter način nabave in razdeljevanja cepiv.

20. V okviru 3. programa "Zaposleni" je določeno cepljenje na podlagi izjave o varnosti z oceno tveganja delovnih mest proti davici, tetanusu, oslovskemu kašlju, otroški paralizi, ošpicam, mumpsu, rdečkam, hepatitisu B, hepatitisu A, klopnemu meningoencefalitisu, meningokoknim okužbam, steklini, tifusu, noricam, gripi, rumeni mrzlici. Cepljenje proti navedenim nalezljivim boleznim se opravi v skladu z izjavo o varnosti z oceno tveganja delovnih mest pri osebah, ki so pri opravljanju dela izpostavljene nalezljivim boleznim, in osebah, ki pri delu lahko prenesejo okužbo na druge osebe. Cepljenje se opravi na osnovi podatkov o nevarnosti okužbe s povzročitelji nalezljivih bolezni na določenih delovnih mestih, ki jih zagotovi delodajalec v izjavi o varnosti z oceno tveganja delovnih mest. Cepljenje je torej najprej posledica strokovnih ocen nevarnosti okužbe na določenem delovnem mestu. Stroške tovrstnega cepljenja plača delodajalec. Program 3 "Zaposleni" torej ne določa cepljenja proti bolezni COVID-19 kot pogoja za opravljanje dela določene skupine ali skupin zaposlenih, ki so pri opravljanju dela izpostavljene nalezljivim boleznim, in oseb, ki pri delu lahko prenesejo okužbo na druge osebe. Ureja ga le v okviru "7. programa", v katerem na splošno določa, da je to cepljenje "priporočljivo za vse prebivalce, za katere je cepivo registrirano".

21. Vlada v odgovoru sicer navaja, da je izpodbijani ukrep sprejela na podlagi petega odstavka 5. člena ZVRS v zvezi s 5. členom ZVZD-1, ločeno od zakonske podlage, ki je bila potrebna za sprejemanje ukrepov za preprečevanje širjenja epidemije za splošno populacijo (ZNB).[6] V nadaljevanju nato splošno navaja, da je bil izpodbijani ukrep sprejet tudi na podlagi ZNB.

22. Peti odstavek 5. člena ZVRS določa, da Vlada ureja delovni čas v državni upravi ter sprejema organizacijske, kadrovske in druge ukrepe za delo vlade in ministrstev. Navedena določba, ki na splošni ravni opredeljuje pristojnosti Vlade v zvezi z organizacijo dela v državni upravi, ne more pomeniti zakonske podlage za uvedbo cepljenja kot pogoja za opravljanje dela v organih državne uprave. Člen 5 ZVZD-1 določa obveznosti in pristojnosti delodajalca pri zagotavljanju varstva in zdravja delavcev pri delu.[7] Nanaša se na sprejemanje internih ukrepov delodajalcev, ki so vezani na vrsto in naravo posamezne dejavnosti ter so v skladu z izjavo o varnosti posameznega delodajalca. V skladu z ZVZD-1 pa cepljenje proti nalezljivim boleznim, kadar pomeni enega izmed ukrepov varnosti in zdravja pri delu, specialno ureja ZNB (glej 18. do 21. točko obrazložitve te odločbe). Glede na navedeno peti odstavek 5. člena ZVRS v zvezi s 5. členom ZVZD-1, na katera se sklicuje Vlada, v sedaj veljavni ureditvi ne pomenita podlage za izpodbijani ukrep.[8]

23. Ustavno sodišče se zaveda pomembnosti prizadevanj Vlade doseči čim večjo precepljenost prebivalstva in zmanjšati nevarnost za življenje in zdravje ljudi, še posebej v tako zelo resnih epidemioloških okoliščinah in posledično izrednih obremenitvah zdravstvenega sistema ter zdravstvenih institucij v Republiki Sloveniji. Ustavno sodišče je v preteklosti odločilo, da korist, ki jo cepljenje prinaša skupnosti, odtehta škodo, ki jo cepljenje v izjemnih primerih lahko naredi posamezniku.[9] V zvezi s tem Ustavno sodišče ponavlja, da zakonska podlaga za uvedbo cepljenja za zaposlene v Republiki Sloveniji obstaja. ZNB poleg strokovne presoje ukrepa ureja tudi postopek ugotavljanja morebitne nastale škode na zdravju, v okviru katerega bi bilo prizadetim omogočeno uveljavljanje njihovih pravic.[10]

25.24. Glede na navedeno Ustavno sodišče ugotavlja, da izpodbijani ukrep, ki ga je sprejela Vlada z Odlokom za zaposlene v državni upravi, ni bil sprejet v skladu z zakonskimi zahtevami oziroma pogoji, ki jih za določitev cepljenja zaposlenih določa 22. člen v zvezi s 25. členom ZNB. Zato je presodilo, da je 10.a člen Odloka v neskladju z drugim odstavkom 120. člena Ustave. Odlok je, vključno z izpodbijano določbo, prenehal veljati, zato je Ustavno sodišče na podlagi drugega odstavka v zvezi s prvim odstavkom 47. člena ZUstS ugotovilo njegovo neskladje z Ustavo (1. točka izreka).

26.Ustavno sodišče je s sklepom št. U-I-210/21 izvrševanje izpodbijane določbe zadržalo do svoje končne odločitve, tako da se izpodbijana določba dne 1. 10. 2021, ki je bil določen kot začetek njene uporabe, ni začela uporabljati. Ker je Ustavno sodišče presojalo njeno ustavnost kot posebej pomembno precedenčno ustavnopravno vprašanje ne več veljavnega predpisa (glej 11. in 12. točko te odločbe), zadostuje že ugotovitev neskladnosti z Ustavo. Dodatno, drugače kot v odločbah št. U-I-79/20, št. U-I-445/20, U-I-473/20 z dne 16. 9. 2021 (Uradni list RS, št. 167/21), št. U-I-155/20 z dne 7. 10. 2021 (Uradni list RS, št. 178/21) in št. U-I-50/21 z dne 17. 6. 2021 (Uradni list RS, št. 119/21) zaradi zadržanja izvrševanja izpodbijane določbe tudi škodljive posledice niso mogle nastati, zato Ustavnemu sodišču ni treba odločiti po prvem odstavku 47. člena ZUstS in določiti učinka ugotovljene neskladnosti neveljavnega podzakonskega predpisa.

Presoja glede stroškov postopka

Po prvem odstavku 34. člena ZUstS nosi v postopku pred Ustavnim sodiščem vsak udeleženec svoje stroške, če Ustavno sodišče ne odloči drugače (prvi odstavek 34. člena ZUstS). Za drugačno odločitev bi morali obstajati posebni razlogi,

[11]

ki jih predlagatelj ne navaja. Ustavno sodišče je zato odločilo, kot izhaja iz 2. točke izreka.

C.

Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi 47. člena in prvega odstavka 34. člena ZUstS ter tretje alineje tretjega odstavka v zvezi s petim odstavkom 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20)

v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnici in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Špelca Mežnar, dr. Marijan Pavčnik, dr. Rok Svetlič, Marko Šorli in dr. Katja Šugman Stubbs. Odločbo je sprejelo s šestimi glasovi proti trem. Proti so glasovali sodniki Jaklič, Svetlič in Šorli. Sodnika Jaklič in Svetlič sta dala odklonilni ločeni mnenji. Pritrdilna ločena mnenja so dali sodnici Mežnar in Šugman Stubbs ter sodniki Čeferin, Knez in Pavčnik.

dr. Rajko Knez Predsednik

[1]

Tako je na primer v Avstriji od 8. 11. 2021 za dostop do številnih dobrin in storitev ter sodelovanja v javnem življenju v veljavi t. i. pogoj 2G, ki je primerljiv s pogojem PC. Pogoj 2G je uvedla izvršilna oblast z Uredbo zveznega ministra za socialo, zdravje, nego in varstvo potrošnikov glede ukrepov, ki se sprejmejo za boj proti širjenju COVID-19 (Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz betreffend Maßnahmen, die zur Bekämpfung der Verbreitung von COVID-19 ergriffen werden – 3. COVID-19-Maßnahmenverordnung – 3. COVID-19-MV), vendar na podlagi izrecnega zakonskega pooblastila iz 3., 4., 4.a in 5. člena v zvezi s petim in 5.a odstavkom 1. člena Zveznega zakona o začasnih ukrepih za preprečevanje širjenja COVID-19 (Bundesgesetz betreffend vorläufige Maßnahmen zur Verhinderung der Verbreitung von COVID-19 ­– COVID-19-Maßnahmengesetz – COVID-19-MG). Kasneje sprejeta Uredba zveznega ministra za socialo, zdravje, nego in varstvo potrošnikov o posebnih zaščitnih ukrepih za preprečevanje izrednih razmer zaradi bolezni COVID-19 (Verordnung des Bundesministers für Soziales, Gesundheit, Pflege und Konsumentenschutz, mit der besondere Schutzmaßnahmen zur Verhinderung einer Notsituation auf Grund von COVID-19 getroffen werden – 5. COVID-19-Notmaßnahmenverordnung – 5. COVID-19-NotMV) je na področje javnega življenja vnesla še dodatne pogoje 2G.

[2]

Drugi odstavek 10. člena ZRSin določa: "Za sindikate, reprezentativne na podlagi prvega odstavka prejšnjega člena, se šteje, da imajo odločbo o reprezentativnosti, če je bila odločba izdana zvezi oziroma konfederaciji, v katero so združeni."

[3]

Glede izpolnjevanja ogroženosti pravic delavcev v skladu z enajsto alinejo prvega odstavka 23.a člena ZUstS glej sklep št. U-I-210/21 z dne 30. 9. 2021 (Uradni list RS, št. 157/21).

[4]

Prvi odstavek 2. člena Zakona o organiziranosti in delu v policiji (Uradni list RS, št. 15/13, 11/14, 86/15, 77/16, 77/17, 36/19, 200/20 in 172/21 – ZODPol).

[5]

Samoplačniška cepljenja so vključena v Navodila za izvajanje Programa cepljenja in zaščite z zdravili za leto 2021, ki so objavljena na spletni strani NIJZ.

[6]

Strani 2 in 3 odgovora Vlade.

[7]

Člen 5 ZVZD-1 se glasi:

(1) Delodajalec mora zagotoviti varnost in zdravje delavcev pri delu. V ta namen mora izvajati ukrepe, potrebne za zagotovitev varnosti in zdravja delavcev ter drugih oseb, ki so navzoče v delovnem procesu, vključno s preprečevanjem, odpravljanjem in obvladovanjem nevarnosti pri delu, obveščanjem in usposabljanjem delavcev, z ustrezno organiziranostjo in potrebnimi materialnimi sredstvi. (2) Delodajalec mora posebno skrb nameniti zagotovitvi varnosti in zdravja nosečih delavk, mladih in starejših delavcev ter delavcev z zmanjšano delovno zmožnostjo ter pri izbiri ukrepov upoštevati posebna tveganja, katerim so ti delavci izpostavljeni pri delu, v skladu s posebnimi predpisi. (3) Delodajalec mora upoštevati spreminjajoče se okoliščine ter izvajati take preventivne ukrepe in izbirati take delovne in proizvajalne metode, ki bodo zagotavljale izboljševanje stanja in višjo raven varnosti in zdravja pri delu, ter bodo vključene v vse aktivnosti delodajalca in na vseh organizacijskih ravneh.

[8]

To pa ne pomeni, da ZVZD-1 ali kakšen drug zakon sicer ne bi mogel urejati vsebine, ki jo sedaj ureja ZNB.

[9]

Ustavno sodišče se s to odločbo ne opredeljuje do vprašanja, ali bi bil presojani ukrep, če bi bil odrejen na ustrezni zakonski podlagi, ustavno dopusten z vidika načela sorazmernosti. S tem vprašanjem sta se sicer v zvezi z določitvijo obveznega cepljenja otrok proti nekaterim otroškim nalezljivim boleznim že ukvarjali Ustavno sodišče in Evropsko sodišče za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP), ki sta v obeh zadevah presodili, da koristi obveznega cepljenja pretehtajo morebitno škodo, ki utegne nastati posameznikom zaradi stranskih pojavov tega ukrepa. Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-127/01 z dne 12. 2. 2004 (Uradni list RS, št. 25/04, in OdlUS XIII, 10), 21. točka obrazložitve, in sodbo ESČP v zadevi Vavřička in drugi proti Češki republiki z dne 8. 4. 2021, 294. in 295. točka obrazložitve.

[10]

Glej VI.A poglavje ZNB.

[11]

Glej npr. odločbe Ustavnega sodišča št. U-I-116/17 z dne 30. 9. 2020 (Uradni list RS, št. 145/20), 11. točka obrazložitve, št. U-I-213/16 z dne 9. 1. 2020 (Uradni list RS, št. 4/20), 9. točka obrazložitve, št. U-I-166/14 z dne 21. 4. 2016 (Uradni list RS, št. 32/16), 7. točka obrazložitve, in št. U-I-198/14 z dne 23. 3. 2016 (Uradni list RS, št. 25/16), 9. točka obrazložitve.

⇒

6. 12. 2021

Odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Roka Svetliča k odločbi št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021

Salus populi suprema lex esto

[1]

Tako pri tej inačici odločbe kot tudi pri prejšnjih se je večina sodnikov nagibala k ugotovitvi kršitve načela legalitete. Ustavno sodišče je zdaj odločilo, da izpodbijani Odlok "ni bil sprejet v skladu z zakonskimi zahtevami oziroma pogoji, ki jih za določitev cepljenja zaposlenih določa 22. člen v zvezi s 25. členom ZNB. Zato je presodilo, da je 10.a člen Odloka v neskladju z drugim odstavkom 120. člena Ustave" (24. točka obrazložitve).

Gotovo so mnogi očitki glede kvalitete pravnega odzivanja na pandemijo upravičeni. Odloki so pogosto nepregledni, za uporabnike težko razumljivi in neredko sprejeti zadnji trenutek. Tudi izpodbijani odlok, ki predpisuje strožji pogoj PC za "zaposlene v organih državne uprave" s sklicevanjem na "zagotavljanje nemotenega delovanja države" (prva alineja 10.a člena), je v tem smislu prepričljiv le do neke mere. Velik del zadreg pri odzivanju na pandemijo izhaja tudi iz okoliščine, da Državni zbor (še) ni sprejel zakona, v katerem bi celostno uredil materijo (tako kot denimo avstrijski COVID-19-Maßnahmengesetz), ki jo novo nastale razmere naslavljajo.

Toda pri presoji ustavnosti izpodbijanega odloka se je potrebno tematiki posvetiti skozi natančno določeno optiko. Ne gre za opredeljevanje glede tega, ali so neke pravne rešitve boljše ali slabše. Ali celo katastrofalno slabe. Ugotovitev protiustavnosti nekega predpisa je za pravni red izreden dogodek, je simbolni pritisk na rdeči gumb, ki blokira sicer nujne procese v pravnem organizmu. Ne sporoča, da je nek predpis slab, nepregleden, nomotehnično nedomišljen itd., pač pa da bi njegova (nadaljnja) veljava vodila v negacijo ustavno zaščitenih pravnih dobrin ter da je zato nasproten temeljnemu aksiološkemu soglasju družbenega sobivanja.

Kot vsako ustavno določilo, ima tudi 120. člen Ustave več pomenskih plasti. Med njimi je najpomembnejša varovalka, ki preprečuje, da bi (izvršilna) oblast zdrsnila v avtoritarno zlorabo samovolje. Z drugimi besedami, od J. Locka dalje je spoštovanje načela delitve oblasti nepogrešljivi pogoj, da postestas ne postane gola violentia.

Zato je pri presojanju ustavnosti izpodbijanega odloka treba upoštevati tudi okoliščino, ali si izvršna oblast z njegovo implementacijo širi (politično, ekonomsko, simbolno) moč. V izpodbijanemu odloku je po mojem mnenju težko prepoznati instrument za utrjevanje oblasti. Če ne drugega, je ta odlok a priori nepriljubljen pri skoraj polovici prebivalcev, ki se niso odločili za cepljenje. Poleg tega v njem izvršna oblast ureja režim na delovnem mestu izključno za svoje zaposlene. Drugače bi bilo, če bi šlo za predpis, ki bi, denimo, spreminjal načrt porabe javnih sredstev ali vpeljal kakšen populistično všečen ukrep. Nasprotno, gre za ukrep – z njegovo strategijo se lahko strinjamo ali ne –, ki je sprejet v neizpodbitni nuji po zavarovanju temeljne ustavne vrednote: človekovega življenja.

In prav ta ustavna vrednota je v odločbi povsem prezrta, omenjena ni niti z eno besedo. Dnevno število žrtev pandemije je lani skorajda že doseglo povprečno število žrtev v drugi svetovni vojni, če damo vse ostalo – od težkih posledic za zdravje, prek blokade zdravstvenega sistema, pa do splošnega družbenega krča – na stran. Prav v okoliščini, da ustavna presoja dosledno prezre razmere, v katerih so ogrožene najbolj temeljne ustavne dobrine, je po moji presoji iskati vzrok, da je k zadevi pristopila na napačen način.

Samoumevno je, da še tako težke razmere ne morejo podeliti izvršilni oblasti carte blanche. Toda uporaba merila, po katerem presojamo, ali so pravi akti izvršne veje oblasti skladni z zakonsko podlago, ne more mimo upoštevanja smotrov, ki so bili razlog za sprejetje teh aktov. To je na prvi pogled v nasprotju s pojmovanjem prava kot objektivnega normativnega sistema, kjer življenjske okoliščine pravnega subjekta ne smejo vplivati na pravno kvalifikacijo njegovih ravnanj. Upravna enota, na primer, pri izdaji gradbenega dovoljenja ne upošteva, v kakšni stanovanjski stiski se nahaja stranka. Če vloga izpolnjuje pogoje, ga izda, sicer ne.

Toda ustavnosodno presojanje je drugačno. Ne deluje kot pravno rezilo, ki nek pravno-nekorekten predpis loči od pravno-korektnih in ga razglasi za (pravni) nič. Preden presodi pravno korektnost nekega predpisa, mora Ustavno sodišče določiti pomen merila, tj. ustavnega določila, po katerem se bo ta predpis presojalo. Akt presojanja in proces določitve merila presojanja sta tu neločljiva.

Tisto, kar bo "odrezano", tj. razglašeno za protiustavno, ni goli (pravni) nič, ki se ga lahko mirno vrže v brezno pravne irelevantnosti. Ne glede na to, ali se ugotovi protiustavnost nekega predpisa, je bil ta pri interpretaciji merila že upoštevan in tako ustavno pripoznan – četudi je bil nato v imenu prav tega merila ocenjen kot protiustaven. Upoštevati moramo, da je od predpisa, ki ga Ustavno sodišče presoja, pogosto odvisna usoda mnogih ljudi. Zato Ustavno sodišče ne razsoja po metafori rezila, pač pa po metafori tehtnice. Merilo, ki bo ločilo ustavnoskladno od protiustavne rešitve je vselej rezultat tehtanja, interpretacije. In ne vnaprejšnji instrument za mehansko ločevanje med "prav" in "narobe".

Narobe je v interpretativnem angažmaju videti potvarjanje ustavnih določil oz. izogibanje volji ustavodajalca. Ali celo skrito tavtologijo, ki skrha normativni potencial prava, kot uči Alf Ross. Ustavnopravni diskurz nima na voljo pravnega silogizma, ki je sicer zanesljiv in čvrst pojmovni aparat pri uporabi prava. Resda govorimo o zgornji in spodnji premisi, toda to nista elementa v deduktivnem mehanizmu. Premisi le začrtata hermenevtični horizont, ki je izhodišče za iskanje tistega pomena ustavnega določila, ki bo zaščitilo (kompetitivne) pravne dobrine v največji meri.

Tak pristop ni sumljiva izjema v ustavnopravnem odločanju, pač pa njegovo najizvornejše jedro. Primerov ni treba iskati daleč, svojevrstna ironija je, da zadevna odločba dolguje svoj obstoj prav takemu načinu pravnega mišljenja, ki ga sama zavrača. Ustavno sodišče je pred letom dni v odločbi št. U-I-129/19 sledilo namenu 47. člena ZUstS in oblikovalo interpretacijo, po kateri lahko (ob določenih pogojih) sprejme v preizkus tudi tiste predpise, katerih veljavnost je izrazito vpeta v časovno omejene okvire. S tem je naredilo prav to, kar je bistvo ustavnosodnega diskurza: ob upoštevanju specifične narave presojanega predpisa (tj. njegove časovno omejene veljavnost) je interpretiralo merilo presojanja (47. člen ZUstS) tako, da je kar se da natančno sledilo njegovemu smotru, tj. možnosti nadzora nad drugima vejama oblasti. Facit: če bi Ustavno sodišče 47. člen ZUstS interpretiralo na način, ki ga je uporabilo v primeru izpodbijanega odloka, obravnava tega istega odloka sploh ne bi bila mogoča.

Načelnost in doslednost sta nepogrešljivi vrednosti sleherne uporabe prava. Toda v različnih situacijah imata različen pomen. V kazenskem pravu, denimo, je vztrajanje pri domnevi nedolžnosti točka, na kateri stoji in pade dostojanstvo celotne demokratične skupnosti. V tem primeru je dosledno pravno rezilo neskončnega pomena: nedolžnega ne smemo kaznovati pod nobenim pogojem, četudi bi iz tega izhajale izjemne, morda odrešeniške družbene koristi. Gre za načelo, ki ga strne rek, fiat iustitia, et pereat mundus. I. Kant zavrne barantanje z dostojanstvom človeka s kategoričnimi besedami: "če se poslovimo od pravičnosti, ni več vredno, da človek živi na Zemlji" (MetS, A 196).

Toda tako rezilo je na ravni ustavnega prava žal neuporabno. Ne izkazuje načelnosti in doslednosti v presojanju, nasprotno, že vnaprej se mu odreče: ne-glede-na-vse bomo vztrajali pri aplikaciji (kakor-koli-pač-že razumljenega) merila. In prav zaradi tega povsem izostane v odločbi vsaka beseda v zvezi z okoliščino, da se trenutno soočamo z nesprejemljivimi žrtvami pandemije. Kajti žrtvovanje "sveta" naj bi bilo povsem irelevantno, kadar je v igri "pravičnost".

Na osnovi povedanega menim, da ta odločitev ni pravilna. Seveda bi bilo sprejetje specifičnega COVID-zakona najbolj pregledna podlaga za vse tovrstne odloke. Toda če ne najdemo perfektnega prileganja izpodbijanega odloka z zakonsko podlago, še ne pomeni, da take podlage ni. Lahko se nahaja v več zakonih, poleg tega je Ustavno sodišče že povedalo, da "izrecno pooblastilo v zakonu ni potrebno" (št. U-I-73/94, 19. točka obrazložitve) Načelo legalitete zahteva v prvi vrsti presojo, ali je "zakonsko pooblastilo izvršilni veji oblasti za izdajo upravnih aktov po vsebini, namenu in obsegu dovolj določno in omejeno, da je ravnanje uprave oziroma nosilcev javnih pooblastil v določenem obsegu za državljana predvidljivo" (št. U-I-71/98, 17. točka obrazložitve). Žal ni bilo več napora posvečenega interpretaciji drugih mest, ki lahko nudijo zakonsko podlago izpodbijanemu odloku. Zlasti, ker v 23. točki obrazložitve odločba eksplicitno zapiše: "V zvezi s tem Ustavno sodišče ponavlja, da zakonska podlaga za uvedbo cepljenja za zaposlene v Sloveniji obstaja".

Če upoštevamo stališče odločbe, 1) da obstaja zakonska podlaga za cepljenje, 2) da se človekove pravice izvršujejo neposredno na osnovi Ustave (15. člen), 3) da se soočamo s katastrofalno ogroženostjo temeljne ustavne vrednote, življenja, 4) da v izpodbijanem odloku ni mogoče prepoznati oblastnega ekspanzionizma izvršilne veje oblasti, 5) da je bila zadeva vzeta v obravnavo, ker je Ustavno sodišče v njej prepoznalo "posebno pomembno precedenčno ustavnopravno vprašanje sistemske narave" (11. točka obrazložitve odločbe), potlej je odločitev, ki jo prinaša ta odločba, težko razumljiva. Sporoča, da pravni red Republike Slovenije ta trenutek ne nudi nobene možnosti za spopadanje z dvomestnim številom žrtev dnevno. Vprašanje je, če taka interpretacija Ustave kaže naše pravo v "najboljši luči" (R. Dworkin).

dr. Rok Svetlič, l.r.

[1] Cicero: De Legibus.

ODKLONILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. DR. KLEMNA JAKLIČA (OXFORD ZK, HARVARD ZDA) K ODLOČBI ŠT. U-I-210/21 Z DNE 29. 11. 2021

SMRTONOSNOST PRAVNEGA FORMALIZMA

V času ko Ustavno sodišče odloča o ustavnosti Vladnega predpisa o vzpodbujanju cepljenja delavcev v državni upravi, Slovenija zaradi COVID-19 beleži 20 mrtvih na dan. Takšen rezultat je med drugim posledica bistveno nižje precepljenosti slovenskega prebivalstva, kot to velja v državah zahodne Evrope, kjer je kultura varovanja medsebojnega življenja in zdravja na bistveno višji ravni.[1] V takšnih okoliščinah, ko težo posledic manjka civilizacijske kulture merimo s 600 življenji na mesec, je neprimerno igrati se z ustvarjanjem zožujočih, skrajno formalističnih pojmovanj načela zakonitosti in jih celo predstavljati kot domnevno vrednoto, vredno tolikih žrtev. To je danes ponovno storila večina sodnic in sodnikov slovenskega Ustavnega sodišča in s tem hočeš nočeš tudi na svojo vest prevzela omenjene žrtve. Nehumano razumevanje prava, ki na glavo postavlja varstvo najvišjih človekovih pravic, na katerih pravo v resnici sloni, je potrebno vedno znova zavračati.

Ni res, da ni zakonske podlage

Zakonskih podlag za vzpodbujanje cepljenja zaposlenih v državni upravi, torej v lastnih vrstah, kjer Vlada skupaj z ministrstvi v razmerju do delavcev nastopa kot delodajalec, kar mrgoli.

Že 5. člen Zakona o Vladi Republike Slovenije najprej okvirno določa, da Vlada "sprejema organizacijske in druge ukrepe za delo vlade in ministrstev", t.j. ravno ukrepe za delo v državni upravi. Vlada po istem zakonskem členu nato tudi "nadzoruje delo ministrstev, jim daje smernice za izvajanje politike in za izvrševanje zakonov, drugih predpisov in splošnih aktov" ter "skrbi, da ministrstva usklajeno izvršujejo" te svoje naloge. Ta zakonska podlaga Vlado po eni strani vzpostavlja kot krovnega delodajalca državne uprave, po drugi strani pa jo v tej njeni vlogi izrecno pooblašča, da sprejema ukrepe za delo svoje uprave ter vrši nadzor nad tako sprejetimi ukrepi. Pravna podlaga za ukrepanje Vlade v vlogi krovnega delodajalca za sektor državne uprave torej nedvomno obstaja. Že ta podlaga omogoča delodajalcu, da v okviru svojega delovnega procesa vzpostavi delovne pogoje, ki veljajo na delovnem mestu in ki se jih je delavec po Zakonu o delovnih razmerjih dolžan držati. Sam nimam niti najmanjšega dvoma, da je v okoliščinah, ko to rešuje življenja in zdravje zaposlenih ter obenem sploh omogoča normalno delovanje državne uprave, opisana zakonska podlaga pravno povsem neoporečna, celo idealna. Nemogoče si je namreč (zakonodajalcu) vnaprej zamisliti vse mogoče podrobne življenjske situacije, vključno z vznikom vse mogočih kriznih razmer, za katere naj bi imel za vsako posebej v zakonu predpisano še bolj specifično zakonsko podlago. Takšna zahteva bi predstavljala neživljenjsko zožujočo razlago načela zakonitosti, ki bi imela za ceno najvišje ustavne vrednote, kot sta izguba življenja in zdravja velikega števila ljudi.

4.Poleg te splošne pa slovenska zakonodaja predvideva še podrobnejše zakonske podlage, ki delodajalcu, v tem primeru Vladi in ministrstvom, izrecno celo zapoveduje sprejemanje ukrepov za zavarovanje življenja in zdravja v okviru delovnega procesa ter za zagotovitev nemotenega delovanja delovnega procesa. Po tem, ko "delodajalca" najprej pravilno razširjajoče razloži (vsakdo, ki delavcu zagotavlja delo),[2] Zakon o varnosti in zdravju pri delu tako npr. izrecno predpiše, da je delodajalec dolžan "zagotoviti […] zdravje delavcev pri delu" ter da mora "v ta namen izvajati ukrepe, potrebne za zagotovitev […] zdravja delavcev ter drugih oseb, ki so navzoče v delovnem procesu, vključno s preprečevanjem, odpravljanjem in obvladovanjem" nevarnosti zoper zdravje delavcev.[3] Kaj je lahko še bolj jasnega, kot je tovrstna izrecna zakonska podlaga?

5.Nadalje, isti zakon izrecno predpisuje, da mora delodajalec pri tem "upoštevati spreminjajoče se okoliščine ter izvajati take preventivne ukrepe in izbirati take delovne in proizvajalne metode, ki bodo zagotavljale izboljševanje stanja in višjo raven […] zdravja pri delu".[4] Ta zakonska določba očitno upošteva, da se bodo tekom življenja skupnosti pojavljale različne krize, tudi zdravstvene, ter zato izrecno predvidi zakonsko podlago za delodajalčevo dolžnost spremljati spreminjajoče se okoliščine in v takih situacijah (npr. zdravstvena kriza) sprejemati prav takšne preventivne ukrepe (cepljenje je ravno najučinkovitejši preventivni ukrep), ki bodo glede na specifiko spremenjenih okoliščin zdravstvene krize zagotavljale zadostno raven zdravja pri delu. Kaj, vas vprašam, je lahko še bolj jasnega, kot je tovrstna izrecna zakonska podlaga?

6.Nadalje, 9. člen istega zakona izrecno določa, da "delodajalec ukrepe iz 5. člena tega zakona izvaja tako, da upošteva" tudi temeljno načelo "obvladovanja nevarnosti pri viru" ter da v zvezi s tem delavcem "daje ustrezna navodila". Kaj je cepljenje drugega kot obvladovanje zdravstvene nevarnosti "pri viru"? In kaj je pogoj cepljenja, ki je delavcu odrejeno, drugega kot navodilo temu delavcu, da se naj – zaradi zdravstvene krize in za zagotovitev delovanja delovnega procesa ter zdravja in življenja sebe in drugih v delovnem okolju – cepi ali pa bo obravnavan v skladu z veljavnimi predpisi o delovnih razmerjih. Kaj je to drugega, vas vprašam, kot izrecna zakonska podlaga za presojano ukrepanje Vlade in ministrstev kot delodajalca v državni upravi?

7.Nadalje, ta isti Zakon o varnosti in zdravju pri delu prav tako določa, da mora tudi vsak delavec "spoštovati in izvajati [delodajalčeve] ukrepe za zagotavljanje […] zdravja pri delu" ter da mora delavec delo opravljati na tak način, "da varuje svoje življenje in zdravje ter življenje in zdravje drugih oseb".[5] Nato pa v skladu s to dodatno izrecno podlago Zakon o delovnih razmerjih nadalje še sam izrecno predpiše, da je razlog za redno odpoved pogodbe o zaposlitvi prav to, namreč "kršenje pogodbene obveznosti ali druge obveznosti iz delovnega razmerja" (krivdni razlog za redno odpoved)[6] ali pa "neizpolnjevanje pogojev za opravljanje dela, določenih z zakoni in drugimi predpisi, izdanimi na podlagi zakona, zaradi česar delavec ne izpolnjuje oziroma ne more izpolnjevati pogodbenih ali drugih obveznosti iz delovnega razmerja" (razlog nesposobnosti za opravljanje dela).[7] Kot razlog za izredno odpoved pa je v Zakonu izrecno predpisan še primer, "če delavec naklepoma ali iz hude malomarnosti huje krši pogodbene ali druge obveznosti iz delovnega razmerja".[8] Kaj je to drugega, se ponovno vprašam, kot izrecna zakonska podlaga za presojano ukrepanje Vlade in ministrstev kot delodajalca v državni upravi?

8.Več kot očitno je, da zakonske podlage za ukrepanje Vlade in ministrstev v tem primeru, ko smo zaradi spremenjenih okoliščin zdravstvene krize soočeni z grožnjo izgube po 20 življenj na dan, kar mrgoli. V takšnih primerih vse opisano predstavlja celo inflacijo zakonske podlage. Za ukrepanje Vlade in ministrstev bi v primeru preprečevanja nevarnosti za izgubo življenja in zdravja namreč zadostovalo že bistveno, bistveno manj, že ena sama izrecna določba zakona, kot npr. tale iz 37. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu: "Delodajalec mora delavce obveščati o varnem in zdravem delu tako, da izdaja pisna navodila. V izjemnih primerih, kadar jim [delavcem] grozi neposredna nevarnost za življenje in zdravje, so navodila lahko tudi ustna."[9]

9.Vidimo, da je zakonske podlage za presojani ukrep v resnici na pretek. Če vam je zavarovanje življenja in zdravja drago, dovolj visoko na hierarhični lestvici ustavnih vrednot (tu pa sta v resnici prav ti človekovi pravici najvišje), zakonske podlage ne boste iskali naprej in še manj zahajali v ekscesne argumentacije, ki prebijajo okvir razumnega nesoglasja. Takšna je npr. tista, da je Zakon o varnosti in zdravju pri delu v svojem splošnejšem delu, ki sem ga pravkar predstavil, le splošen in s tem nezadosten, v svojem posebnem delu, ki obravnava nekatere posamične dejavnosti, pa ne navaja sektorja državne uprave. Ali res? Od kdaj pa velja, vas vprašam, da zakonodajalec določbe v splošnejših delih zakonov piše kar tako iz lastne zabave ali zaradi lepšega, da v ključnih trenutkih nato takšne jasne izrecne norme ne bi imele veljave na način, kot so zapisane? Seveda so splošno zavezujoče, pri čemer pa je zakonodajalec vselej tudi prost, da določene posebne dejavnosti, če tako želi, še bolj podrobno obravnava v morebitnih še bolj posebnih delih istega zakona. Poskusi večine, da bi relativizirala izrecno in obstoječo zakonsko podlago za ukrepe Vlade in ministrstev kot delodajalcev v državni upravi meji na primer nerazumne pravne argumentacije. In to v okoliščinah, ko je posledica 20 življenj sodržavljank in sodržavljanov na dan ter 600 na mesec.

10.Gre za podobno ciljno usmerjen manever kot nenavadno stroga razlaga večine, da bi ukrep cepljenja zoper COVID-19 moral biti izrecno vnesen v zakonodajo ali pa naj zakonske podlage ne bi bilo. To je primer radikalno zožujočega poustvarjanja načela zakonitosti, ki je že v običajnih razmerah prenapeto formalističen, kaj šele v urgentnih razmerah zdravstvene krize, ko tako postopanje uničuje življenja. S tem večina Ustavnega sodišča sama človekovo pravico sodržavljank in sodržavljanov do življenja in zdravja postavlja na glavo, celo daleč pod lastne formalistično-zožujoče interpretacije načela zakonitosti, nad katerimi ima veselje. A večina pozablja, da formalizma nad človeška življenja ne gre postavljati. Pozablja, da rek fiat iustitia pereat mundus (naj se zgodi "pravičnost", četudi propade svet) v resnici ironično opozarja prav na to, da v primeru uničenja vrhovnih ustavnih vrednot (življenja in zdravja) iz reka naenkrat izgine tudi iustitia (pravičnost) in tam ostane le še pereat mundus (pogubljeni svet). Za vsakodnevno umrle in njihove svojce ter sploh vse, ki so sposobni ponotranjiti minimum medčloveške empatije in morale, ta znana napaka večine ne potrebuje nadaljnje razlage. Sam se katerikoli večini, ki bo pravo kdaj pojmovala in razlagala nehumano, ne bom nikoli pridružil.

Za varstvo življenja pa zadostuje že sama podlaga v Ustavi

11.Poleg tega da zakonska podlaga za presojani ukrep očitno obstaja in jo je celo na pretek, pa ta za zavarovanje življenja in zdravja v izjemnih okoliščinah neposredno grozeče nevarnosti celo ni nujna. Takšno podlago za ravnanje prav vsakogar, kaj šele organov državnih oblasti, ki so k varstvu teh najvišjih vrednot prvi poklicani, namreč nudi že Ustava sama. Prvi odstavek 15. člena Ustave izrecno določa: "Človekove pravice in temeljne svoboščine se uresničujejo neposredno na podlagi ustave" (sic!). Besede Ustave je, še posebej če so izrecne, v resni ustavnosodni presoji treba jemati resno in jih ne ignorirati. Ker sem jo k temu večkrat pozval, bi se večina kljub zadregi morala do pomena te izrecne določbe opredeliti. Pojasniti bi morala, kaj ta izrecna določba pomeni. Pri pravici do življenja in zdravja gre namreč za temeljni človekovi pravici, kar natanko ustreza besedilu citirane določbe Ustave. Če pa se ti dve pravici uresničujeta neposredno že na podlagi Ustave, to pomeni najmanj, da ima vsak posameznik, katerega zdravje ali življenje je v neki krizni situaciji resno ogroženo, pravico, da tisti, v katerega moči je takšno grožnjo preprečiti, to tudi stori. Ta ustavna dolžnost ukrepanja, ki izhaja že neposredno iz ustavne določbe same, ne velja le za državne organe, ampak za vsakogar, ki bi lahko preprečil neposredno grozečo izgubo življenja ali zdravja. Ali kot to, kot smo videli, na zakonski ravni kot samoumevno predpostavlja tudi zakonodajalec s področja varnosti in zdravja pri delu: če delavcem grozi nevarnost za življenje in zdravje, je delodajalcu dovoljeno preprečiti takšno nevarnost že zgolj na podlagi ustnega navodila in ne torej prek predhodnega sprejemanja posebnih podrobnih zakonskih specifikacij.[10] Enako velja za vsako drugo ravnanje, ki prepreči nevarnost prenehanja uresničevanja pravice do življenja in zdravja, ki se uresničujeta že neposredno na podlagi omenjene ustavne določbe.

12.Seveda pozna Ustava tudi določbe, ki nakazujejo v smer, da je treba o pravicah odločati le z zakonom. Med temi npr. drugi odstavek 15. člena določa: "Z zakonom [in torej le zakonom] je mogoče predpisati način uresničevanja človekovih pravic in temeljnih svoboščin, kadar tako določa Ustava, ali če je to nujno zaradi same narave posamezne pravice ali svoboščine". Na videz to nakazuje ravno v nasprotno smer kot v prejšnjem odstavku citirana izrecna določba o neposrednem uresničevanju človekovih pravic in temeljnih svoboščin že na podlagi same Ustave. Toda to seveda še ne pomeni, da soobstoja obeh določb/načel Ustave, ki nakazujeta v na videz nasprotujoči si smeri, ni potrebno razlagalno uskladiti. Ni mogoče, da bi eno od obeh načel preprosto vselej prevladalo nad drugim, tako, da bi "premagano" načelo v ustavnosodni praksi preprosto lahko kar ignorirali, kot to že dolgo počne večina. Ustavnosodna praksa razvitih ustavnih demokracij se nemalokrat srečuje z na videz nasprotujočimi si ustavnimi načeli in določbami. A v vseh teh primerih jih mora razložiti in jih razlaga. V tem je ravno kleč prave ustavnosodne umetnosti in obrti. Pri trenju tovrstnih orehov ne orjemo ledine. Primerjalna ustavnosodna praksa v takih primerih že dolga desetletja npr. govori o potrebi po t. i. "harmonični" razlagi med seboj na videz nasprotujočih si ustavnih načelih in določb (<em>harmonious constitutional interpretation</em>), če omenim le prevladujoči pristop.

13.To v našem primeru pomeni, da mora ustavnosodna praksa na podlagi konkretnih primerov počasi šele začeti črtati pravilno razmerje med obema na videz nasprotujočima si sklopoma ustavnih načel. Primer pred nami je odlična priložnost, da bi tudi slovenska ustavnosodna presoja to razmejitveno doktrinarno črto začela risati in argumentirano utemeljevati. Osrednji uskladitveni argument v pričujočem primeru pa kar sili na plano. Če sta namreč sploh katera pravica, ali njen jedrni del, tista, ki se uresničujeta neposredno na podlagi same Ustave, potem je med temi gotovo tudi človekova pravica do življenja kot najvišje rangirana ustavna pravica. In res, v nasprotju s številnimi pravicami, ki jih najdemo v Ustavi, boste pri ustavnem besedilu te pravice zaman iskali t. i. "zakonski pridržek" oziroma pogost dostavek v ustavnem besedilu posamezne pravice, da šele "zakon določi način njenega uresničevanja". Že zaradi umanjkanja zakonskega pridržka pri pravici do življenja in zaradi ravni, ki jo ta pravica zaseda v hierarhiji ustavnih pravic, bi večina kolegic in kolegov morala nasloviti in razrešiti vprašanje njenega neposrednega učinkovanja. To po moji oceni pomeni, da bi v primeru sorazmernega in učinkovitega odvračanja neposredne grožnje zoper življenje in zdravje ljudi zadostovalo, da oblastno ravnanje temelji neposredno na ustavni določbi o taki pravici v povezavi s prvim odstavkom 15. člena Ustave. V nasprotnem primeru, in tako sem izzval kolegice in kolege iz večine, kaj sploh pomeni omenjena izrecna določba Ustave o neposrednem uresničevanju človekovih pravic že na podlagi same Ustave? Izrecna določba je tam in treba jo je razložiti. A odgovorov na ta izziv, ki sem ga ponudil že večkrat, tudi tokrat nisem dobil, kar zame pomeni, da dolžnost ustavnosodne presoje na podlagi izrecnih določb Ustave s strani večine ni bila opravljena, izrecna ustavna določba pa je bila ignorirana. Ali je razlog tega v nerazumevanju potrebe po harmonični ustavnosodni argumentaciji v primerih trkov na videz nasprotujočih si ustavnih načel ali pa preprosto v pred-odločenosti posameznega sodnika/sodnice doseči konkreten rezultat odločitve ne glede na očiten obstoj protiargumentov, prepuščam v lastno presojo vsakemu državljanu posebej. V obeh primerih postopanje ni pravilno.

Dr. Dr. Klemen Jaklič

(Oxford ZK, Harvard ZDA), l.r.

Druga alineja 1. točke 110. člena Zakona o delovnih razmerjih.

Točka 1 37. člena Zakona o varnosti in zdravju pri delu.

Glej opombo 9, zgoraj.

6. 12. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Roka Čeferina k odločbi št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021

1.Z izrekom in pretežnim delom obrazložitve odločbe v obravnavani zadevi soglašam. Zaradi očitne odsotnosti zakonske podlage za sprejetje izpodbijanega odloka po mojem prepričanju odločitev Ustavnega sodišča preprosto ne bi mogla biti drugačna. K razlogom v odločbi pa dodajam še naslednje.

2.Ustavno sodišče je v zadnjem času že večkrat ugotovilo protiustavnost odlokov Vlade, ki jih je ta sprejela v okviru boja proti epidemiji. Večina teh odločitev Ustavnega sodišča je temeljila na ugotovitvi, da odloki niso temeljili na jasni in določni zakonski podlagi.

3.Ena od pomembnejših odločb, v katerih je Ustavno sodišče opozorilo na kršitev načela legalitete, ki jo je povzročila Vlada, je odločba v zadevi št. U-I-79/20. V tej zadevi je Ustavno sodišče opozorilo na dolžnost izvršilne oblasti, da morajo njeni akti, s katerimi se posega v človekove pravice in temeljne svoboščine, temeljiti na zakonu in da morajo vsebinsko ostati v okviru zakona. Izvršilna oblast mora imeti torej v zakonu jasno opredeljeno podlago za sprejetje podzakonskih aktov, s katerimi se posega v človekove pravice.

4.Tako v obravnavani zadevi kot tudi v zadevi št. U-I-79/20 so se v strokovni javnosti, pa tudi med sodniki in sodnicami v okviru Ustavnega sodišča, delila stališča med tiste, ki smo bili mnenja, da je treba načelo legalitete dosledno upoštevati, in tiste, ki so zagovarjali manj strogo presojo. Po mnenju nekaterih komentatorjev naših odločb bi moralo Ustavno sodišče, "ker gre za življenja", pri presoji vladnih ukrepov zamižati na eno oko.

5.Vendar je treba, ne glede na po mojem mnenju pravno nevzdržnost takega stališča, v obravnavani zadevi opozoriti na naslednje: tudi če bi pri presoji 10.a člena Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Odlok) zamižali na obe očesi, po mojem prepričanju ne moremo priti do drugačnega stališča od tega, da je bil Odlok sprejet povsem brez zakonske podlage.

6.Člen 22 Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB) navaja, proti katerim nalezljivim boleznim je cepljenje obvezno. Krog teh bolezni ni zaprt. V prvem odstavku navedenega člena je zapisano, da se lahko obvezno cepljenje določi tudi za druge nalezljive bolezni, "če obstajajo določeni epidemiološki razlogi in tako določa program iz 25. člena tega zakona". Navedeni 25. člen ZNB pa določa, da Letni program cepljenja in zaščite z zdravili (v nadaljevanju Program) sprejme minister za zdravje. Zakonska podlaga za obvezno cepljenje proti COVID-19 v obravnavanem primeru bi bila torej v skladu z navedenimi določbami ZNB podana samo v primeru, če bi minister v Programu določil obvezno cepljenje zoper COVID-19 za zaposlene v državnih organih.

7.Vpogled v navedeni Program pa pokaže, da minister v njem ni predpisal obveznega cepljenja proti COVID-19 niti za zaposlene v državnih organih niti za zaposlene pri kateremkoli drugem delodajalcu. V rubriki "7. program" je navedeno le, da je cepljenje proti COVID-19 za vse prebivalce priporočljivo.

8.Še tako drzna pravna akrobacija torej ne more pripeljati do zaključka, da je Vlada spoštovala zakonsko podlago za predpisovanje obveznega cepljenja za zaposlene v državnih organih.

9.Morda bi lahko razumeli, da je uskladitev 39. člena ZNB z Ustavo v trenutnem političnem položaju za izvršilno in zakonodajno vejo oblasti resen izziv. Težko pa je razumeti, da Vlada oziroma pristojni minister nista uspela dopolniti niti Programa s kratkim dostavkom, da spada cepljenje proti COVID-19 za zaposlene v državnih organih med obvezna cepljenja. Če bi ravnali tako, bi Vlada verjetno imela zadostno zakonsko podlago za sprejetje navedenega ukrepa.

10.Seveda to ne pomeni, da bi bil tak ukrep v navedenem primeru nujno skladen z Ustavo. Spoštovanje legalitete je prvi korak, ki ga mora spoštovati Vlada, nato pa sledi preizkus sorazmernosti ukrepa in ne želim špekulirati o tem, ali bi navedeni ukrep ta test prestal ali ne. Vendar bi lahko pričakovali, da bi izpodbijani odlok upošteval vsaj osnovni pogoj, ki ga zahteva Ustava, torej da bi temeljil na zakonu.

11.Kljub očitnosti zgoraj navedenega sklepam, da bodo kritiki obravnavane odločbe tudi tokrat ponavljali že večkrat ponovljeno stališče, da je spet, kot že tolikokrat doslej, Ustavno sodišče dalo prednost legaliteti pred varovanjem življenj. Ta kritika je seveda neutemeljena že zato, ker je v obravnavani zadevi Ustavno sodišče ugotovilo protiustavnost Odloka, ki tako in tako ne velja več.

12.Pri tem pa je treba poudariti, da je Ustavno sodišče tudi v drugih zadevah, v katerih je presojalo odloke Vlade, zgolj ugotovilo njihovo protiustavnost, ni pa odločilo, da se ti odloki ne smejo več uporabljati, saj je večina teh odlokov v času odločanja Ustavnega sodišča že prenehala veljati.[1]

13.Ustavno sodišče je Vladi v zadevi št. U-I-79/20 tudi dopustilo, da sprejema vse prihodnje odloke na podlagi sicer protiustavnega 39. člena ZNB. V navedeni zadevi je tako sicer ugotovilo protiustavnost dela 39. člena ZNB, na katerem temelji večina odlokov Vlade v okviru boja proti epidemiji, vendar pa je hkrati dopustilo, da se ta protiustavna določba še naprej uporablja, saj ni moglo in želelo dopustiti, da bi družba zaradi razveljavitve zakona in na njegovi podlagi sprejetih odlokov ostala brez učinkovitega pravnega orodja v boju proti epidemiji.

14.Zato je težko razumeti kritike, da je dalo Ustavno sodišče v svojih odločbah prednost načelu legalitete pred zdravjem in življenjem ljudi. Še težje pa je razumeti, da (vedno isti) kritiki naših odločb to očitno dejstvo povsem ignorirajo.

15.V odločbi št. U-I-79/20 je Ustavno sodišče za uskladitev 39. člena ZNB z Ustavo Državnemu zboru dalo na razpolago dva meseca. Do danes pa niti Vlada niti Državni zbor v zvezi s tem nista storila ničesar. Po šestih mesecih od izdaje navedene odločbe se še vedno uporablja protiustavna zakonska podlaga za sprejemanje odlokov v okviru boja proti epidemiji.

16.Nad to očitno trdno odločitvijo izvršilne in zakonodajne oblasti, da bosta boj proti epidemiji nadaljevali, ne oziraje se na odločbe Ustavnega sodišča in načelo legalitete, lahko izrazim le svoje razočaranje.

17.Zakonodajna in izvršilna veja oblasti bi s sorazmerno majhnimi posegi v ZNB lahko ustvarila ustavnoskladno podlago za sprejemanje učinkovitih ukrepov za boj proti epidemiji, ki bi bili skladni z Ustavo. V tem primeru ne bi bilo treba izbirati med varstvom pravice do življenja na eni in drugimi človekovimi pravicami na drugi strani. Pri tem bi se lahko zgledovali po Nemčiji ali pa sosednji Avstriji, ki sta sprejeli poseben zakon, ki služi kot dovolj jasna in opredeljena podlaga za sprejemanje podzakonskih aktov, ki vsebujejo ukrepe proti epidemiji. Na vprašanje, zakaj v slovenskem prostoru to ni mogoče, žal ne najdem odgovora.

dr. Rok Čeferin

[1]Glej npr. zadeve št. U-I-79/20, št. U-I-50/21, št. U-I-155/20 in št. U-I-445/20, U-I-473/20.

6. 12. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Katje Šugman Stubbs k odločbi št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021

Glasovala sem za to, da je 10.a člen Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 v neskladju z Ustavo. Enostavneje povedano, glasovala sem za to, da pogoj PC (prebolevnost in cepljenost), ki ga je Vlada z izpodbijanim odlokom uvedla za delavce v državni upravi, ni v skladen z Ustavo.

Podobno kot do sedaj presojani odloki je bil tudi ta Odlok spoznan za neskladnega z Ustavo zaradi kršitve načela legalitete. Vredno pa je poudariti, da je bila presoja v tem primeru (v primerjavi s prejšnjimi, podobnimi presojami)[1] neprimerljivo lažja kot do sedaj. Do zdaj je namreč Ustavno sodišče presojalo t. i. COVID odloke v bistveno bolj nejasnem ustavnopravnem prostoru. Do teh primerov se še nismo srečali s tako množičnimi posegi v človekove pravice, ki so bili poleg vsega narejeni še v izjemnem času epidemije. Zgornja premisa (pravica do mirnega zbiranja), presojana v odločbi št. U-I-50/21, je bila recimo sploh prvič oblikovana prav s to odločbo. Hkrati se je v teh primerih Ustavno sodišče ukvarjalo predvsem z vprašanjem, ali je ohlapno napisana zakonska podlaga 39. člena Zakona o nalezljivih boleznih (v nadaljevanju ZNB) dovolj jasna in določna. Polje presoje je bilo v primerjavi z naslovno zadevo tako pomensko mnogo bolj odprto.

Tokrat pa je bil pred nami Odlok, s katerim se je cepljenje (oz. prebolevnost, ki pa praviloma ni predmet odločitve posameznika) določilo kot obvezen pogoj za opravljanje določenega poklica.[2] V našem pravnem sistemu, za razliko od prej presojanih primerov, že obstaja uveljavljena in utečena pravna pot, po katerem se neko cepljenje določi kot obvezen pogoj za opravljanje določenega poklica. Pravna podlaga za obvezno cepljenje je že določena v ZNB in je ni v nobenem drugem zakonu. Tako je neprepričljivo iskati pravno podlago za ukrep, ki že obstaja kjerkoli drugje kot tam, kjer to že je urejeno. Sprenevedanje, da je pravno podlago moč najti mimo določb ZNB v nekih splošnih določbah Zakona o Vladi Republike Slovenije (v nadaljevanju ZVRS) ali Zakona o varnosti in zdravju pri delu (v nadaljevanju ZVZD-1), je pravno nesprejemljivo, nespodobno in poleg vsega še nevarno.[3]

Če bi pristali na to, da je podlaga za cepljenje tudi v kakšnem drugem zakonu kot tistem, ki celovito ureja obvezno cepljenje, bi se s tem lahko izognili vsem v ZNB predpisanim postopkom za uvedbo takega cepljenja in hkrati vsem posledicam obveznega cepljenja, ki so v matičnem zakonu natančno urejene. Poleg vsega bi to pomenilo, da bi pristali na to, da lahko pravno podlago za zelo invaziven poseg iščemo v najbolj splošnih pooblastilih zakonodajalca.[4] Nevarnosti takega stališča najbrž ni treba posebej utemeljevati. Na kratko pa; pomenila bi, da bi lahko iz najbolj splošnih določb, ki urejajo pristojnosti posameznega organa, izpeljevali vsemogoče posege v človekove pravice.[5] V našem primeru bi to lahko pomenilo, da bi bila odločitev o obveznem cepljenju mimo pogojev v ZNB prepuščena diskreciji delodajalca (sic!).

ZNB kot matični zakon (tudi) za področje cepljenja tako že vsebuje postopek, po katerem se določeno cepljenje uvrsti med obvezna cepljenja za določeno poklicno skupino in posledice takšnega cepljenja. Rešitev problema obveznega cepljenja za določeno skupino torej ni posebna pravna zagonetka. Edino kar bi bilo torej treba narediti, če bi želeli uvesti obvezno cepljenje za določene poklicne skupine, je to, da bi Minister za zdravje preprosto sledil postopku, ki ga ureja ZNB.[6]

Nikakršnega dvoma torej ne more biti o tem, da je način, na katerega je Vlada uvedla pogoj PC, v nasprotju z načelom legalitete. Pri tem ne gre za premalo določno zakonsko podlago, kot v do sedaj presojanih primerih, temveč za to, da ni bila uporabljena obstoječa zakonska podlaga, s katero se lahko uvede obvezno cepljenje za določene poklicne skupine. Tako je cepljenje uvedla mimo obstoječe zakonske podlage, navidezno temelječ na splošnih določbah drugih zakonov, ki gotovo ne morejo predstavljati podlage za obvezno cepljenje.

S stališča metodologije ustavnosodnega odločanja se (spet) postavlja vprašanje vrstnega reda odločanja o različnih ustavnopravnih vprašanjih, povezanih s pogojem PC oziroma obveznim cepljenjem za določeno poklicno skupino. Najbrž ni odveč pripomniti, da bi tudi v primeru, če bi izvršilna oblast uporabila obstoječo pot in uvedla PC pogoj za zaposlene v državni upravi v skladu z 22. in 25. členom ZNB, Ustavno sodišče lahko presojalo sorazmernost tega ukrepa v skladu z vsemi ustaljenimi kriteriji te presoje.

Sklepno

Kot rečeno, je bilo v presojani zadevi polje odločanja ozko. Nikakršnega dvoma ne more biti o tem, da je imela izvršilna oblast na razpolago utečeno zakonodajno, ustavno skladno pot, s katero bi lahko uvedla pogoj PC za delavce v državni upravi. Zakaj tega na vrhuncu četrtega vala epidemije, ob največjem številu okuženih in umirajočih, ni naredila, pa je povsem drugo vprašanje, v presojo katerega se Ustavno sodišče ne more spuščati.

dr. Katja Šugman Stubbs

[1]Gre za presoje v zadevah št. U-I-79/20, št. U-I-155/20 in št. U-I-50/21. V vseh zadevah so bili presojani t. i. COVID odloki spoznani za neskladne z Ustavo zaradi problemov z legaliteto.

[2]V to, da gre za de facto obvezno cepljenje za določeno poklicno skupino, pa ne moremo dvomiti. Kot je zapisano v 16. točki obrazložitve odločbe, prebolevnost ni predmet svobodne izbire posameznika, edino cepljenje je torej tisto, o čemer se lahko posameznik sploh odloča. Če bi torej Odlok veljal, bi se zaposleni v državni upravi bili prisiljeni cepiti, sicer bi lahko utrpeli določene delovnopravne posledice.

[3]Vlada namreč navaja, da je izpodbijani ukrep sprejela na podlagi petega odstavka 5. člena ZVRS v zvezi s 5. členom ZVZD-1. V nadaljevanju nato splošno navaja, da je bil izpodbijani ukrep sprejet tudi na podlagi ZNB.

[4]Peti odstavek 5. člena ZVRS, na katerega se recimo sklicuje Vlada kot pravno podlago za uvajanje obveznega cepljenja, ureja delovni čas v državni upravi ter sprejema organizacijske, kadrovske in druge ukrepe za delo vlade in ministrstev. Očitno je, da na podlagi tako splošne določbe ni mogoče uvesti obveznega cepljenja. Enako velja za 5. člen ZVZD-1, na katerega se prav tako sklicuje Vlada.

[5]Če bi držala takšna logika, bi bil recimo v Zakonu o nalogah in pooblastilih policije dovolj splošni 4. člen, ki določa naloge policije na najbolj splošni ravni. Vse ostalo pa bi se lahko izvedlo iz tega brez konkretnih zakonskih določb (npr. uporaba prisilnih sredstev, vstop v stanovanje, omejevanje gibanja oseb). Na prvi pogled je razvidno, da je takšna logika absurdna.

[6]Glej 19. in 20. točko obrazložitve odločbe.

6. 12. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Marijana Pavčnika k odločbi št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021

SOODVISNOST PRAVIC IN DOLŽNOSTI (OB MERILU PC)

Ustavno sodišče je že velikokrat ugotovilo, da pravice in dolžnosti pravnih subjektov lahko urejajo le Ustava in zakoni. Naloga podzakonskih aktov je, da opredeljujejo samo način izvrševanja pravic in dolžnosti. Način izvrševanja pravic ne sme zoževati in posegati v njihovo jedro, kot na drugi strani ne sme stopnjevati dolžnosti in jih razširjati še na druga področja.[1] Za več COVID-19 odlokov je bilo že ugotovljeno, da niso imeli ustreznega zakonskega temelja, ki ga zahteva Ustava.

Izpodbijani odlok[2] je v neskladju z načelom ustavnosti in zakonitosti iz drugega odstavka 120. člena Ustave. Ukrep prebolevnosti ali cepljenja (PC) je bil sprejet za zaposlene v državni upravi. Vlada se je za ta odlok odločila, ne da bi ravnala "v skladu z zakonskimi zahtevami oziroma pogoji, ki jih za določitev cepljenja določa 22. člena v zvezi s 25. členom ZNB."[3]

Ključna pomanjkljivost Odloka je tudi ta, da je zajel bistveno preozek del populacije. Nikakor ne gre samo za zaposlene v državni upravi. Varovanje življenja in zdravja ljudi sta tako pomembni vrednoti, da bi bilo treba zahtevo in merilo "prebolevnosti in cepljenja" razširiti tudi na druge osebe. Dopolnjen ZNB[4] ali pa ustrezen specialni zakon bi moral tvarino urediti celovito. Predvideti bi bilo treba, kdo vse so zavezanci, ki se morajo cepiti, kakšne pravne posledice naj nastanejo za vse tiste, ki merila PC ne izpolnjujejo, in ne nazadnje tudi to, kdo so tisti, ki se iz zdravstvenih razlogov ne smejo cepiti.

Področje, na katerem smo, je izrazito korelativno. Ne gre samo za pravice in dolžnosti, ki jih imamo. Naše dolžnosti so hkrati pravice drugih. In tako je treba reči tudi za pravice, ki jim ustrezajo dolžnosti drugih.[5]

Kako že pravi Leonid Pitamic v otvoritvenem predavanju Pravo in revolucija, s katerim so se 15. 4. 1920 začela predavanja na Pravni fakulteti v Ljubljani: "Svoboda brez meje mora uničiti človeško družbo in človeka samega. Družba in človek morata živeti le v omejeni svobodi. Kako se te meje določijo, pa je ves problem logike, morale in je tudi problem države."[6]

dr. Marijan Pavčnik, l.r.

Sodnik

[1]Teoretična izhodišča in kopico primerov navajam v Teoriji prava, 6. izdaja (s poglavjem A. Novaka), Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2020, str. 260 in nasl.

[2]Gre za Odlok o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 147/21, 149/21, 152/21, 155/2, 170/21 in 171/21).

[3]Tako je rečeno v 24. točki obrazložitve. Glej še prvi odstavek 22. člena ZNB: "Obvezno je cepljenje (…) in drugim nalezljivim boleznim, če obstajajo določeni epidemiološki razlogi in tako določa program iz 25. člena tega zakona." V prvem odstavku 25. člena ZNB je predvideno, da "[l]etni program cepljenja (…) določi minister, pristojen za zdravje, na predlog Inštituta za varovanje zdravja Republike Slovenije".

[4]V spremenjenem in dopolnjenem zakonu je treba v 22. členu med nalezljivimi boleznimi izrecno našteti tudi COVID-19 in njegove variacije. De lege lata je COVID-19 zajet z izrazom "in druge nalezljive bolezni". Gre za tako imenovano analogijo intra legem. Ta je vsekakor dovoljena, ostrina (določnost) zakona pa bi vsekakor pridobila, če bi bil COVID-19 explicite poimenovan.

[5]Problem korelativnosti (soodvisnosti) pravic in dolžnosti omenjam v Argumentaciji v pravu, 3. izdaja, GV Založba, Ljubljana 2013, str. 400−401. Glej tudi Teorija prava, nav. delo, str. 176−177.

[6]L. Pitamic, Pravo in revolucija, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2019, str. 6.

6. 12. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza k odločbi št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021

Pogoj prebolevnosti in cepljenosti (PC) za zaposlene v organih državne uprave

I. Uvod

1.V pritrdilnem ločenem mnenju želim pojasniti razloge za podporo odločitvi. Epidemiološko stanje v Sloveniji in tudi v številnih drugih državah je izredno resno. Bolezen COVID-19 je v Sloveniji terjala 5300 življenj, dnevno je v času odločanja umrlo okoli 16 ljudi, pred tem tudi 20, zdravstveni sistem zelo težko deluje, zdravstveni delavci so tudi izčrpani, na pomoč jim prihajajo kolegi iz tujine, oskrba covidnih bolnikov zmanjšuje ali onemogoča delovanje ostalih zdravstvenih programov. Nisem zapisal vseh težkih okoliščin, a je jasno, da mora v takšnih razmerah izvršilna oblast ukrepati in varovati kolektivne interese skupnosti, ne le posameznika. Nekatere države razmišljajo o zakonodajni uvedbi obveznega cepljenja, nekatere so to za posamezne poklicne skupine že uvedle. Varovanje življenj in zdravja ljudi je pravica pozitivnega statusa in je visoko na prioritetni lestvici oblastnih aktivnosti.[1] V takšnih okoliščinah Ustavno sodišče glede ukrepa izvršilne veje oblasti, ki uvaja pogoj prebolevnosti in cepljenja (PC) za zaposlene v organih državne uprave[2] odloči, da ni bil v skladu z Ustavo. Razlog za to pa ni morebitna nesorazmernost ukrepa ali kakšna druga kršitev Ustave (npr. enake obravnave), o čemer Ustavno sodišče ni odločalo. Kršitev je prepoznalo v napačni pravni podlagi, ki jo je za sprejetje izpodbijanega ukrepa uporabila izvršilna oblast. Izbira druge, po mnenju večine Ustavnega sodišča ustrezne pravne podlage bi pomenila drugačna postopkovna in vsebinska pravila za uvedbo pogoja PC. Kršitev torej korenini v kršitvi legalitetnega načela, ki odseva razmerje med zakonodajno in izvršilno vejo oblasti (drugi odstavek 120. člena Ustave). Z drugimi besedami, izvršilna oblast ni sledila zakonskim določbam, ki po posebnem postopku in z upoštevanjem strokovnih razlogov omogočajo ureditev cepljenja kot delovnopravnega pogoja.

1.1Po eni strani odločba tako ne sporoča, da pogoj PC v nobeni obliki ali pod nobenimi pogoji ne bi bil mogoč, po drugi strani pa se bo številnim odločitev Ustavnega sodišča zdela nerazumna. Pravna podlaga je torej (ponovno) prevladala nad nujnostjo reševanja življenj in zdravljenja. V odločitvi bodo videli pretiran pravni formalizem, odsotnost upoštevanja temeljnih vrednot življenja in zdravja ljudi. Številni bodo morda Ustavnemu sodišču tudi pripisali odgovornost za uvodoma opisane razmere.

1.2V ločenem mnenju želim pojasniti, zakaj sem kljub upoštevanju uvodoma opisanega podprl odločitev. Pojasnjujem tudi, zakaj izpodbijane ureditve ne gre enačiti s pristopi v drugih državah in zakaj odločitve Ustavnega sodišča – tako te kot nekatere pretekle glede ukrepov izvršilne veje oblasti proti COVID-19 – ne vidim kot vzrok zgoraj opisanemu stanju.

II. Zakonska premisa in primerjalni ozir

2.Čeprav nisem zagovornik nefleksibilne razlage legalitetnega načela (predvsem ko gre za ukrepanje v epidemioloških razmerah, kakor izhaja iz mojih odklonilnih ločenih mnenj v zadevah št. U-I-79/20, št. U-I-8/21 in št. U-I-155/20), pa gre v obravnavanem primeru za drugačno situacijo kot v omenjenih. Ne gre za vprašanje premalo določne zakonske podlage za delovanje izvršilne veje oblasti, ampak v tem primeru izpodbijani ukrep ustreznim določbam zakona sploh ni sledil. Tako je invaziven in nepovraten poseg v človekovo pravico varstva zasebnosti, telesne in duševne celovitosti, pod težo grozeče delovnopravne sankcije, uvedel brez zakonsko predvidenih varovalk (pojasnim jih v nadaljevanju). Strinjam se, da pogoj prebolevnosti ali cepljenosti v znatni meri zmanjšuje svobodno voljo odločanja zaposlenih glede cepljenja[3] in gre, kot pojasni obrazložitev odločbe, za položaj, ko je cepljenje določeno kot delovnopravni pogoj za opravljanje različnih vrst del.[4] Ko je temu tako, je treba slediti tistim zakonodajnim temeljem, ki to vprašanje ustrezno naslavljajo. Skladno z 22. in 25. členom Zakona o nalezljivih boleznih[5] se določi obveznost cepljenja tudi za zaposlene.[6] Uvedba novega delovnopravnega pogoja za tako različna delovna mesta, kot so to v vseh organih državne uprave, ni bila odrejena skladno s temi specialnimi določbami.

2.1Določiti obveznost cepljenja vsem zaposlenim v organih državne uprave, v celoti, brez individualnosti (presoje posameznih del, storitev in njihove povezanosti z vsemi vidiki preprečevanja širjenja bolezni COVID-19), temelječe na strokovnih ocenah in tudi brez možnosti odškodninskega varstva za škodo, ki jo zaradi obveznega cepljenja utrpi posameznik, kot ga določa 6.A poglavje ZNB,[7] tako pomeni, da je izvršilna oblast delovala mimo relevantnih obstoječih zakonskih podlag. Na vprašanje, ali so te, ki jih je navedla,[8] prav tako ustrezna podlaga, je odločba odgovorila nikalno. Strinjam se s to oceno. Gre za splošne določbe, ki cepljenja ne urejajo. Odmik od zakonske podlage v ZNB ni bil ustrezen. V takšnem postopanju vidim določeno nezdružljivost; na eni strani spodbujanje cepljenja tudi z oblastnim zmanjševanjem svobodne volje odločanja o tem in na drugi strani sklicevanje na zakonske podlage ZVRS, ZVZD-1 in ne sledenje strokovno-postopkovnim pravilom ZNB, ki bi vključevali uporabo določb glede satisfakcije v primeru nezaželenih posledic cepljenja, tudi ne odseva zaupanja, ki ga je pri kolektivnih ciljih potrebno doseči. Ker epidemija ni stvar posameznika, ampak kolektivnega boja, je to vprašanje zaupanja in dosega tudi ustavno raven. Za ustrezno delovanje pravne države je potrebno zaupanje v delovanje oblasti. Zaupanje ne deluje na ukaz. Zanj si je treba neprestano prizadevati. Prizadevanja vključuje tudi pravno ustrezna ravnanja, med drugim tudi ustrezne zakonske podlage, njihovo pravočasnost načrtovanja in, kot v obravnavani zadevi, tudi spoštovanje zakonskih podlag. Pravne podlage, ki jih je navedla Vlada, so se izognile postopku strokovne (epidemiološke) ocene za posamezna dela in storitve, temelječe na 22. in 25. členu ZNB in v Letnem programu cepljenja, kot je sedaj določen.[9]

2.2Od izpodbijane ureditve se močno razlikuje tudi avstrijska ureditev pogoja 2G,[10] ki ga lahko primerjamo z pogojem PC. V Avstriji je pogoj 2G (prvič) določen v zakonu in (drugič) določno.[11]Predvsem pa (tretjič) pogojuje dostop do storitev, ki pretežno niso nujne življenjske storitve. Zahteve 2G za delavce veljajo le za tiste, ki so v stiku z oskrbovanci v domovih za ostarele in za zdravstvene storitve ter v gostinstvu, kjer je mogoči pričakovati povečano število neposrednih stikov.[13] V primeru neizpolnjevanja pogoja so določene alternative.[14] Pri slovenski izpodbijani odločitvi pa je nespoštovanje lahko prenehanje delovnega razmerja ne glede na to, za katero delovno mesto v organih državne uprave gre.[15] Tudi francoska ureditev ni primerljiva. Zakonodajalec (ne izvršilna oblast) v Franciji je uvedel pogoj obveznega cepljenja za določene storitve. Ta ureditev sicer, kot kaže, ni nesporna. Presoja jo Evropsko sodišče za človekove pravice (ESČP).[16] Menim, da je zadeva pomembna, kajti ESČP je francoski vladi postavilo več vprašanj, ki so relevantna pri presoji obveznega cepljenja (posameznih poklicnih skupin). Zdi se vredno opozoriti na ta vprašanja, kajti iz njih se razberejo pravne podlage EKČP, ki jih je pri takšnem ukrepu treba upoštevati.[17] Tudi v ZDA je, kot kaže, sporna ureditev obveznega cepljenja v upravnih organih.[18] Nemška ureditev določa možnost dostopa do kulturnih in rekreacijskih objektov in prireditev (kinodvorane, gledališča, restavracije itd.) samo za cepljene in prebolele (2G), ne glede na pojavnost bolezni v določenem kraju. Poleg tega se lahko predpiše trenutni test (2GPlus). Iz sklepa sestanka nemške kanclerke in voditeljev vlad zveznih dežel z dne 2. 12. 2021 izhaja, da bodo pravila 2G razširjena na maloprodajo po vsej državi, ne glede na kriterij omenjene pojavnosti (razen trgovin za dnevne potrebe).[19]

III. Glede strogosti legalitete

3.Dolžnost oziroma strogost presoje legalitete je osrednja tema odločitve presoje številnih ukrepov izvršilne veje oblasti za boj proti epidemiji COVID-19. Skoraj dve leti že traja epidemija, ki je bila v Sloveniji uradno razglašena 12. 3. 2020. Ustavno sodišče je že pozvalo zakonodajalca k ureditvi določnosti pravnih podlag, na podlagi in v okviru katerih bi Vlada lahko zakonito in ustavnoskladno delovala. Slovensko Ustavno sodišče ni edino, ki je terjalo ustrezne zakonske podlage in vključitev zakonodajalca. Do teh sprememb v Sloveniji ni prišlo (vendar pa je zakonodajalec aktiven in številni so sprejemi zakonov ali njihovih sprememb). Ali se mora Ustavno sodišče prilagoditi neaktivnosti zakonodajalca, "pogledati skozi prste", je postalo tudi pravno-politično vprašanje, s katerim se Ustavno sodišče sploh ne bi smelo ukvarjati.[20] Vendar menim, da bolj kot je epidemiološka situacija težka, bolj kot so na meji zmogljivosti zdravstvene ustanove in njihovi zaposleni, bolj je Ustavno sodišče stisnjeno v kot z odločanjem ali dati pravu, ne le legalitetnemu načelu, manj in manj vrednosti. Vprašanje, ki se mi postavlja, je, ali naj morda meni nerazumen molk zakonodajalca postane v težkih epidemioloških razmerah razlog za ne le blag, ampak že skoraj spregledan odnos med pristojnostmi zakonodajalca in izvršilne veje oblasti. V podporo takšnemu pristopu bi govoril argument, da se pravica do zdravja uresničuje neposredno na podlagi Ustave, vendar argumentu težko prisluhnem.[21]

3.1Vendar pa, kot pišem zgoraj, večkrat sem se zavzemal za določeno prožnost pri presoji legalitetnega načela. To omogočajo (ustavnoskladne) razlage zakonskih premis. Še posebej v zadevah, v katerih je zaradi narave epidemije težko natančneje določiti zakonske podlage in okvirje delovanja izvršilne veje oblasti. Upoštevati pa je treba tudi ali je mimo začetno obdobje epidemije in je zmanjšana odsotnost znanstvenih spoznanj ter ali zakonodajalec lahko deluje. Ti pogoji so izpolnjeni.[22]

3.2V obravnavani zadevi pa (kot omenjam v uvodu), dodatno, sploh ne gre za umanjkanje ali nedoločno zakonsko podlago, temveč bi izvršilna oblast lahko sledila določbam ZNB. Z izpodbijano določbo pa je povzročila njihov obid, s tem pa so umanjkale tako strokovne presoje, presoje o potrebnosti cepljenja za določena delovna mesta oziroma določene storitve kot tudi odškodninsko varstvo po poglavju 6A ZNB. Zato je v tem obravnavanem primeru vprašanje spoštovanja legalitetnega načela drugačno kot pri že v preteklosti presojanih protikovidnih ukrepih izvršilne oblasti, ki niso imeli dovolj določne podlage v zakonu. Drugače kot v omenjenih preteklih zadevah sem glede vprašanja presoje drugega odstavka 120. člena Ustave lahko sledil razlogom odločbe. Neuporaba zakonskih podlag, ki bi ukrep lahko utemeljile (kot predvidevata 22. in 25. člen ZNB), je v tako tesni povezanosti z zahtevami, ki koreninijo v legalitetnim načelu. Z drugimi besedami, odmik od zakonsko predvidenega postopka, v katerem bi se s strokovnimi podlagami ustreznost pogoja PC utemeljevala za posamezno delo ali storitev glede na epidemiološke okoliščine, izriše njihov obid. Zato Ustavno sodišče ni vzrok težavam, opisanim v uvodu.[23]

dr. Rajko Knez

[1]Podobno bi morali biti solidarnostna, empatična in samozaščitna ravnanja posameznikov.

[2]Člen 10a Odloka o načinu izpolnjevanja pogoja prebolevnosti, cepljenja in testiranja za zajezitev širjenja okužb z virusom SARS-CoV-2 (Uradni list RS, št. 147/21, 149/21, 152/21, 155/21, 170/21 in 171/21 – v nadaljevanju Odlok).

[3]Odločba zavzema stališče, da prvi pogoj, torej pogoj prebolevnosti (P), ni predmet svobodne izbire posameznika. Med kritikami odločitve o začasnem zadržanju izvrševanje izpodbijane določbe v tej zadevi je bilo zaslediti tudi, da argument Ustavnega sodišča o siljenju posameznikov v izpolnjevanje pogoja prebolevnosti ni razumen. Vendar pa so ravno o takšnih primerih poročali številni mediji, tudi vodja strokovne skupine Mateja Logar, in takšna dejanja opredelili kot zelo nevarna oziroma jih jasno odsvetovali (npr. Logarjeva svari pred nevarno prakso: Nekateri se želijo na vsak način okužiti, da bi prejeli potrdilo o prebolevnosti, Dnevnik, 12. 4. 2021, enako so o Vladni novinarski konferenci na to temo poročali Delo, portal RTV SLO in številni drugi mediji). Strokovnjaki so opozarjali, da se, med drugim, želi na ta način doseči izpolnjevanje pogoja zaradi potovanj. Menim, da že to dokazuje upoštevnost takšnega dogajanja v praksi. Ustavno sodišče pred takšnimi notornimi dejstvi ne sme zatisniti oči. Dodajam, da je za posameznike, ki cepljene zavračajo in ki hkrati trdno verjamejo, da bolezen ni nevarna, ter tehtajo med obema pogojema, mogoča izbira namerne okužbe in a priori zato ne morem zavrniti tudi možnosti namernih okužb (čeprav se vse pogosteje pojavljajo tudi drugi načini, kot so na primer lažna potrdila). Vse navedeno, seveda, ne pomeni, da bi glede pogoja prebolevnosti samookužba pomenila ustrezno možnost kumulativnega izpolnjevanju pogoja PC. Zato lahko sledim tudi stališču iz odločbe (16. točka obrazložitve).

[4]Točka 16 obrazložitve odločbe.

[5]Uradni list RS, št. 33/06 – uradno prečiščeno besedilo, 142/20 in 82/21 – v nadaljevanju ZNB.

[6]Pogoj so epidemiološki razlogi (22. člen ZNB) in določitev v letnem programu cepljenja. Tega pa določi minister, pristojen za zdravje, na predlog Inštitut za varovanje zdravja Republike Slovenije (25. člen ZNB). V slednjem je, seveda, prostor za vse vidike strokovnih ocen, nanašajoč se na naravo dela itd.

[7]To varstvo je zahtevalo Ustavno sodišče v odločbi št. U-I-127/01. Varstvo, ki ga določa poglavje 6.A ZNB v primeru obveznega cepljenja, opredeli pravico do povrnitve škode, kadar to povzroči država. Omenjena odločba Ustavnega sodišča, ki je zahtevala takšno zakonsko ureditev, pomeni tudi, da ustavna pravica do povrnitve škode (26. člen Ustave) ni bila dovolj sama po sebi in da je potrebovala zakonsko urejanje. Ustavno sodišče v 27. točki obrazložitve citirane odločbe pojasni: "Vendar Ustavno sodišče ocenjuje, da bi moral zakonodajalec odškodninsko varstvo prizadetih oseb urediti posebej. Načelo solidarnosti, ki je med drugim podlaga za določitev ukrepa obveznega cepljenja, namreč zahteva, da država, ki odredi tak ukrep v korist vseh in vsakogar, prizadetemu posamezniku povrne škodo, ki mu je zaradi tega nastala, ne glede na obstoj predpostavk odškodninske odgovornosti po splošnih predpisih. Nesprejemljivo bi bilo, če bi moral posameznik sam trpeti škodo, ki mu je nastala zaradi obveznega zdravstvenega ukrepa, ki je določen v javno korist. Zakonodajalec je zato dolžan izrecno urediti odškodninsko varstvo za tovrstne primere." (avtor sem izpustil opombe). Tako je ravnal tudi francoski zakonodajalec ob uvedbi zakona št. 2021-1040 z dne 5. 8. 2021 (Loi relative à la gestion de la crise sanitaire), ko je uvedel obvezno cepljenje za posamezne poklice in na to vezal ureditev pravice do odškodninske odgovornosti (glej 19. člen omenjenega zakona).

[8]Člen 5 Zakona o Vladi Republike Slovenije (Uradni list RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 8/12, 21/13, 65/14 in 55/17 – v nadaljevanju ZVRS), 5., 52. in 53. člen Zakona o varnosti in zdravju pri delu (Uradni list RS, št. 24/05 – uradno prečiščeno besedilo, 109/08, 8/12, 21/13, 65/14 in 55/17 – v nadaljevanju ZVRS) ter 6. člen Zakona o delovnih razmerjih (Uradni list RS, št. 21/13 in nasl. – ZDR-1).

[9]V Letnem programu cepljenja je sicer v 7. programu določeno, da je cepljenje proti COVID-19 priporočljivo. Vendar je v 3. programu možnost uvedb cepljenja za zaposlene. Kot pojasnjuje odločba v 20. točki obrazložitve: "Cepljenje proti navedenim nalezljivim boleznim se opravi v skladu z izjavo o varnosti z oceno tveganja delovnih mest pri osebah, ki so pri opravljanju dela izpostavljene nalezljivim boleznim, in osebah, ki pri delu lahko prenesejo okužbo na druge osebe. Cepljenje se opravi na osnovi podatkov o nevarnosti okužbe s povzročitelji nalezljivih bolezni na določenih delovnih mestih, ki jih zagotovi delodajalec v izjavi o varnosti z oceno tveganja delovnih mest. Cepljenje je torej najprej posledica strokovnih ocen nevarnosti okužbe na določenem delovnem mestu. Stroške tovrstnega cepljenja plača delodajalec."

[10]Pogoj cepljen ali prebolel: geimpfte ali genesene.

[11]Izvršilna oblast v Avstriji je z uvedbo pogoja 2G čakala na ustrezno spremembo zakona.

[12]Glej tudi opombo 1 v obrazložitvi odločbe.

[13]Tako določa drugi odstavek 6. člena. Prevod (avtorja R. K. se glasi): "(2) Upravljavec obratov v gostinstvu, v katerih je pričakovati povečane stike in interakcijo strank, kot so diskoteke, klubi, après-ski bari in plesne dvorane, dovoli vstop strankam, če pokažejo dokazilo o 2G."

[13]Drugi odstavek 10. člena pa to določa tudi za zaposlene (prevod R. K.): "(2) Zaposleni, lastniki in upravljavci poslovnih prostorov v skladu z drugim odstavkom 6. člena lahko vstopijo le, če lahko predložijo dokazilo o 2G."

[14]Npr. prevod (avtorja R. K.) takšne določbe za delo in obiske glede negovalnih storitev se glasi (gre za relevantni del 11. člena):

"[…] (2) Delavci lahko vstopajo v domove za upokojence in starejše ter domove za invalide samo pod naslednjimi pogoji:

1.Zaposleni morajo v zaprtih prostorih nositi tesno prilegajočo se mehansko zaščitno masko, ki pokriva predel ust in nosu.

2.Zaposleni morajo priložiti dokazilo o 2G. Če takšnega potrdila ni mogoče predložiti, je treba pri pooblaščenem organu predložiti dokazilo o negativnem rezultatu molekularno biološkega testa na SARS-CoV-2, ne starejši od 72 ur, in masko, če gre za neposreden stik s stranko. V primeru pozitivnega rezultata testa pa je sprejem še vedno mogoč, če

a) je oseba brez simptomov vsaj 48 ur po koncu okužbe in

b) na podlagi izvidov medicinskih laboratorijev, zlasti na podlagi vrednosti CT> 30, se lahko domneva, da nevarnost okužbe ni več. […]

[15]Vlada v odgovoru na zahtevo te možnosti ne izključuje, čeprav kot zadnji možni ukrep. Peti odstavek na 12. strani odgovora Vlade.

[16]Gre za že zgoraj omenjeni zakon (v op. 7) št. 2021-1040 z dne 5. 8. 2021 o obvladovanju zdravstvene krize. V določbah členov 12-19 ta zakon ureja obvezno cepljenje za nekatere poklice oziroma delovna mesta (storitve zdravstva, zdravstvene nege, gasilci itd.). Glej tudi zadevo Thevenon proti Franciji, št. 46061/21, pred ESČP, še neodločeno. Če zaposleni niso izpolnili obveznosti predložitve potrdila o cepljenju, iz katerega je razvidno, da so v celoti cepljeni, ne smejo opravljati svojega dela. V takih primerih lahko plačani dopust izkoristijo s soglasjem delodajalca. V nasprotnem primeru so suspendirani opravljanja dolžnosti ali je njihova pogodba o zaposlitvi suspendirana, kar pomeni, da se jim ustavi plačilo, dokler ne izpolnjujejo pogojev obveznega cepljenja.

[17]Izpuščam prvo vprašanje, kjer ESČP sprašuje po procesni predpostavki izčrpanja pravnih sredstev. Druga vprašanja so vsebinska in se, v prevodu avtorja R. K., glasijo:

2.Glede na obvezno cepljenje, naloženo pritožniku, po zakonu št. 2021-1040 z dne 5. 8. 2021 o obvladovanju zdravstvene krize glede na njegovo poklicno dejavnost, ali je bila kršena njegova pravica do spoštovanja zasebnega življenja v smislu prvega odstavka 8. člena Konvencije?

3.Ali je bil pritožnik pri uveljavljanju svojih pravic iz Konvencije žrtev diskriminacije na podlagi svojega poklica, kar bi bilo v nasprotju s 14. členom skupaj z 8. členom te konvencije? Zlasti, ali je pritožnik utrpel različno obravnavanje v tem, da se je za razliko od drugih delavcev dolžan cepiti in naj bi njegova zavrnitev tega povzročila prekinitev njegove poklicne dejavnosti in ustavitev izplačevanja plače?

4.V okoliščinah tega primera, glede na domnevno zadržanje izplačila plače pritožnika zaradi njegove zavrnitve cepljenja, kot ga nalaga omenjeni zakon, ali je bila kršena njegova pravica do uživanja lastnine v smislu 1. člena Prvega protokola?

[18]V času pisanje tega mnenja razpolagam z informacijo, da so pritožbena sodišča začasno zadržala ukaz predsednika Joeja Bidna, ki za podjetja s 100 ali več zaposlenimi zahteva cepljenje proti COVID-19. Zadeva United States Court of Appeals for the Fifth Circuit, No. 21-60845, 6. 11. 2021.

[19]Glej sklep Bund-Länder-Beschluss z dne 2. 12. 2021, dosegljiv na https://www.bundesregierung.de/breg-de/themen/coronavirus/corona-diese-regeln-und-einschraenkung-gelten-1734724, 3. 12. 2021.

[20]Tukaj na zakonodajalca naslovljena kritika zadeva prav vsakega posameznega poslanca, ki lahko skladno s prvim odstavkom 88. člena Ustave predlaga predlog zakona (zakonska iniciativa), in ne gre torej le za vprašanje zakonodajne iniciative koalicije ali opozicije ali posameznih političnih strank.

[21]Zaradi narave pravice so potrebni številni splošni predpisi za urejanje vprašanj dostopa in izvajanja zdravstvenih storitev. Že sama narava pravice je takšna, da zahteva zakonodajno aktivnost. V nasprotnem tudi določb glede cepljenja, ki so v ZNB, ne bi potrebovali. Poleg tega je prisoten tudi konstantni dotik uresničevanja te pravice z drugimi človekovimi pravicami in temeljnimi svoboščinami, kar mora za ustrezno delovanje zdravstvenega sistema uravnotežiti že zakonodajalec. Za ponazoritev glej npr. tudi povezano zadevo št. Up-459/17, U-I-307/19 z dne 21. 1. 2021.

[22]Zato menim, da Ustavno sodišče s to odločitvijo nikakor ne sledi reku fiat iusitica et pereat mundus.

[23]Ustavno sodišče se odločanju o vprašanjih, ki presegajo zgolj pravno naravo, včasih ne more ogniti. Kot piše Grimm Dieter, nekdanji sodnik nemškega Zveznega ustavnega sodišča, so odločanja ustavnih sodišč pogosto politične narave (za razliko od odločanj t .i. rednih sodišč) (D. Grimm, Verfassungsrechtsprechung – juristish oder politisch?, Verlag Österreich, 2021, str. 21).

Kdaj gre za takšno vprašanje, je lahko diskutabilno. Vprašanje cepljenja v razmerah epidemije je prešlo zgolj strokovne in pravne okvirje. Gre za eno pomembnejših družbenih vprašanj, ki ga rešuje predvsem izvršilna veja oblasti. To mnenje naslavlja kritiko tudi glede slednjega. Odločanje v obravnavani zadevi lahko uvrstimo blizu političnim vprašanjem, a le, ko govorimo o posledicah za zakonodajalca in izvršilno oblast. In v tem pogledu se Ustavno sodišče težko izogne pogledom in stališčem, ki mu pripisujejo tudi politično vlogo. Vendar pa je slednje pomembno drugačno do samega jedra presoje. Namreč, posledice odločitve, ki segajo v politično sfero, ne pomenijo političnega odločanja. Ustavno sodišče odloča po pravu. Za tehtanje tistih interesov, ki so svojstvena za modus operandi politike, je vedno čas (le) pred sprejetjem ukrepa (in ne ad hoc) in Ustavno sodišče z njimi ne sme imeti nič skupnega. Vprašanje, na katerega mora odgovoriti Ustavno sodišče, se zato znatno zoži na presojo skladnosti ukrepa z Ustavo. Vse kar je več od tega, bi pomenilo, da Ustavno sodišče posega po zanj nedovoljenem modus operandi in takšnega mandata Ustavno sodišče nima.

⇒

6. 12. 2021

Pritrdilno ločeno mnenje sodnice dr. Špelce Mežnar k odločbi št. U-I-210/21 z dne 29. 11. 2021

Vsako cepljenje zaposlenih mora temeljiti na zakonski podlagi

1.Temeljno sporočilo odločbe je, da Vlada pri uvedbi obveznega cepljenja za zaposlene v državni upravi (pogoj PC) ni spoštovala zakonske podlage. Ta je vsebovana v 22. in 25. členu Zakona o nalezljivih boleznih (ZNB). Minister za zdravje in NIJZ sta na podlagi teh zakonskih določb edina pristojna za uvedbo obveznega cepljenja v primeru nove bolezni (tudi COVID-19). Obvezno cepljenje na podzakonski ravni urejata Pravilnik in Program cepljenja za leto 2021.

2.Cepljenje proti COVID-19 je v Sloveniji na podlagi veljavnih podzakonskih predpisov "priporočljivo za vse prebivalce". Tako določa Program cepljenja za leto 2021, ki ga je s Pravilnikom o določitvi programa cepljenja junija 2021 določil minister za zdravje na predlog NIJZ.

3.Minister za zdravje obveznega cepljenja proti COVID-19 torej ni uvedel – tudi ne za zaposlene. Veljavni zakon (ZNB) ne dopušča, da bi drugačno odločitev na podzakonski ravni sprejel kdo drug (npr. Vlada). Ker je Vlada pri uvedbi pogoja PC ravnala brez zakonske podlage (in v nasprotju z zakonito odločitvijo ministra), je izpodbijana določba Odloka nezakonita in posledično protiustavna (kršitev 120. člena Ustave).

4.Veljavni ZNB obvezno cepljenje ureja tudi za zaposlene. Pri tem ne razlikuje med javnim in zasebnim sektorjem. V Sloveniji delodajalci (ne v javnem ne v zasebnem sektorju) cepljenja proti COVID-19 zaenkrat ne morejo določiti kot obvezni ukrep varnosti in zdravja pri delu, saj za to ni (pod)zakonskih podlag. Za cepljenje proti številnim drugim bolezni takšno podlago imajo.

5.Sporočila odločbe zato ni mogoče zreducirati zgolj na ugotovitev, da je Vlada cepljenje kot pogoj za opravljanje dela zaposlenih v državni upravi uvedla nezakonito in protiustavno. Njeno sporočilo je daljnosežnejše in za delovno pravo izjemnega pomena: v Sloveniji ni dopustno, da bi katerikoli delodajalec (Vlada je le eden izmed njih) avtonomno, brez (mimo) podlage v zakonu ali/in na zakonu temelječem podzakonskem aktu, uvajal cepljenje proti določeni bolezni kot pogoj za opravljanje dela. Takšne podlage delodajalcem ne dajeta niti ZDR-1 niti ZVZD-1 (še manj pa seveda Zakon o Vladi Republike Slovenije). Ureditev obveznega cepljenja v ZNB je, zlasti ko gre za določitev bolezni, proti katerim se cepljenje uvaja, specialna v razmerju do obeh splošnih delovnopravnih zakonov (ZDR-1 in ZVZD-1), zato je tudi cepljenje kot ukrep varnosti in zdravja pri delu lahko uvedeno le skladno z ZNB. Ob tem se lahko zastavi vprašanje, ali je druga alineja prvega odstavka 22. člena ZNB dovolj določna, da izvršilni oblasti (ministru za zdravje) določa jasne vsebinske omejitve in kriterije za določitev "drugih nalezljivih bolezni".

6.V Sloveniji (drugače kot v mnogih evropskih državah) obvezno cepljenje splošnega prebivalstva (otrok) poznamo in izvajamo že desetletja. O tem, ali je obvezno cepljenje v primeru otroških bolezni ustavno skladen (sorazmeren) poseg v temeljne človekove pravice, je slovensko Ustavno sodišče presojalo leta 2004 (zadeva št. U-I-127/01), letos aprila pa še Evropsko sodišče za človekove pravice. Obe sodišči sta ugotovili, da korist, ki jo cepljenje prinaša posamezniku in skupnosti, odtehta morebitno škodo zaradi stranskih učinkov cepljenja. To pomeni, da je obvezno cepljenje v primeru otroških bolezni skladno z Ustavo in EKČP. Nobeno (meni znano) sodišče še ni presojalo ustavne skladnosti (ali skladnosti z EKČP) obveznega cepljenja proti COVID-19.

7.Zaključek, da bi/bo Ustavno sodišče morebitno uvedbo obveznega cepljenja proti COVID-19 presojalo enako kot leta 2004, bi bil poenostavljen in preuranjen. Med cepljenjem proti COVID-19 in cepljenjem proti hemofilusu influence b, davici, tetanusu, oslovskemu kašlju, otroški paralizi, ošpicam, mumpsu, rdečkam in hepatitisu B (otroške bolezni) obstaja nekaj razlik. To samo po sebi sicer ne pomeni, da bo rezultat tehtanja drugačen. Gotovo pa bodo morale biti drugačne uteži na tehtnici. Naj omenim le eno.

8.V primeru otroških bolezni je leta 2004 Ustavno sodišče tehtalo na eni strani koristi cepljenja za zdravje posameznika in skupnosti, na drugi strani pa škodo, ki jo utrpijo posamezniki zaradi stranskih učinkov cepiv. Ob tem je izrecno zavrnilo argument pobudnikov, da je lahko stranski učinek cepiva smrt. Epidemiološke raziskave namreč niso potrdile vzročne povezave med cepivi za otroške bolezni in primeri smrti.

9.V primeru cepiv proti COVID-19 tega žal ni mogoče trditi. Nasprotno, v Sloveniji je strokovna komisija v dveh primerih (mlajših žensk) ugotovila, da je bil vzrok njune smrti v cepljenju proti COVID-19. Korist, ki jo cepljenje prinaša skupnosti in večini cepljenih posameznikov, je seveda tudi pri COVID-19 ogromna in nesporna. Vendar na drugi strani tehtnice niso več le "blažji pojavi, ki minejo brez zdravniške intervencije in trajnih posledic (npr. blažje alegrične reakcije, povišana temperatura, glavobol itd.) ali (zelo redko) celo hospitalizacija", temveč človeška življenja.

10.Stavek iz 23. točke obrazložitve ("Ustavno sodišče je v preteklosti odločilo, da korist, ki jo cepljenje prinaša skupnosti, odtehta škodo, ki jo cepljenje v izjemnih primerih lahko naredi posamezniku.") zato po mojem mnenju v to odločbo ne sodi. Stališče, da je Ustavno sodišče že odločilo, da korist cepljenja proti otroškim boleznim pretehta morebitno škodo, javnosti pošilja napačen signal, da je tudi rezultat presoje v primeru obveznega cepljenja proti COVID-19 že znan.

dr. Špelca Mežnar, l.r.

Sodnica

[1]Pravilnik o določitvi Programa cepljenja in zaščite z zdravili za leto 2021, Uradni list št. 89/21.

[2]Obvezno cepljenje proti COVID-19 (bodisi določenih kategorij zaposlenih, bodisi določenih skupin prebivalcev, bodisi vseh prebivalcev) pa bi lahko uredil zakonodajalec. Najbolj enostavno bi to storil s spremembo prve alineje prvega odstavka 22. člena ZNB, ni pa to edina rešitev; ukrep obveznega cepljenja je možno urediti tudi v posebnem zakonu (skupaj z garancijami, kot so izjeme in postopek za njihovo uveljavljanje, odškodnina v primeru zapletov ipd.). Zakon, ki bi uredil obvezno cepljenje proti COVID-19, bi kot lex superior razveljavil trenutno odločitev ministra, da je cepljenje le priporočljivo.

[3]V tujini so ukrep obveznega cepljenja proti COVID-19 za zaposlene v zdravstvu na primer uvedle Italija, Grčija in Francija. M. E. Földes, C. Kaposvári, SARS-COV-2 Vaccination and Employment: the Legal Framework in the EU and Hungary, Medicine, Law & Society, let. 14, št. 2 (2021), DOI: https://doi.org/10.18690/mls.14.2.247-270.2021.

[4]Obvezno cepljenje zaposlenih se v primerih določenih bolezni (npr. steklina, tifus, rumena mrzlica) opravi na podlagi in v skladu z izjavo o varnosti z oceno tveganja delovnih mest.

[5]V mnogih (zahodno)evropskih državah obveznega cepljenja ne poznajo; cepljenje temelji le na priporočilih. Vendar stopnja precepljenosti v državah s priporočenim cepljenjem ni nujno nižja od tistih z obveznim. Prim. Vaccination Programmes and Health Systems in the European Union, Evropska komisija, 2018, dostopno na https://ec.europa.eu/health/sites/default/files/expert_panel/docs/020_vaccinationpgms_en.pdf. V EU velja, da je politika cepljenja (obvezno ali priporočeno) v pristojnosti držav članic. Vendar to ne pomeni, da ima EU povsem zvezane roke pri vplivanju na nacionalne ureditve. Unija ima na primer pristojnosti na področju zagotavljanja varnosti in zdravja pri delu (135. člen PDEU), kamor sodi tudi možnost (ne pa obveznost) cepljenja.

[6]Sodba ESČP v zadevi Vavřička in drugi proti Češki z dne 8. 2. 2021. Glej npr. Z. Vikarská, Is Compulsory Vaccination Compulsory?, VerfBlog, 4. 12. 2021, https://verfassungsblog.de/is-compulsory-vaccination-compulsory/, DOI: 10.17176/20210412-221156-0.

[7]Da je na to želelo opozoriti tudi ESČP, bi lahko izhajalo iz točk 158 in 280 sodbe v zadevi Vavřička in drugi proti Češki.

[8]Prim. S. Katsoni, What Does the Vavřička Judgement Tell Us About the Compatibility of Compulsory COVID-19 Vaccinations with the ECHR?, Völkerrechtsblog, 21. 4. 2021, DOI: 10.17176/20210421-100920-0.

[9]Prim odločbo št. U-I-127/01, 21. točka obrazložitve: "Ob presoji tega kriterija je Ustavno sodišče ugotovilo, da korist, ki jo prinaša cepljenje za zdravje posameznika in širše skupnosti, presega morebitno škodo, ki utegne nastati posameznikom zaradi stranskih pojavov tega ukrepa. Tudi kadar v posameznih primerih pride do neželenih stranskih pojavov cepljenja, gre večinoma za blažje pojave, ki minejo brez zdravniške intervencije in trajnih posledic (npr. blažje alergične reakcije, povišana temperatura, glavobol itd.). Zelo redko pa se zgodi, da je potrebna zdravniška pomoč ali celo hospitalizacija. Po oceni strokovnjakov je za posameznika tveganje, da bo utrpel zdravstveno okvaro zaradi cepljenja, bistveno manjše od tveganja, ki bi ga zanj predstavljala sama bolezen, ki bi lahko povzročila hujše posledice kot cepljenje. V primerih, ko bi cepljenje pomenilo preveliko tveganje za zdravje posameznika, pa Zakon omogoča ugotavljanje (trajnih) utemeljenih razlogov za opustitev cepljenja (o tem podrobneje v 26. točki obrazložitve). Pobudniki se sicer sklicujejo na nekatere vire, iz katerih naj bi izhajalo, da lahko cepljenje povzroči hude okvare zdravja oziroma celo smrt, vendar epidemiološke raziskave niso potrdile vzročne povezanosti med učinkovanjem cepiv in poškodbami zdravja oziroma primeri smrti."

[10]https://www.gov.si/novice/2021-11-30-strokovna-komisija-potrdila-povezavo-med-cepljenjem-s-cepivom-janssen-in-smrtjo-20-letnega-dekleta/ https://www.sta.si/2921565/komisija-potrdila-gotovo-povezavo-smrti-zenske-po-cepljenju-s-cepivom-johnson-johnson.

[11]V izogib napačnim interpretacijam mojih stališč ponavljam, da sem proti COVID-19 trikrat cepljena.