Jedro

Sodišče sme skladno s petim odstavkom 58. člena KZ-1 izreči pogojno obsodbo tudi za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj petih let, določiti kazen zapora do petih let, preizkusno dobo pa do desetih let, če storilec, ki po zakonu, ki ureja kazenski postopek, prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu in pod nadaljnjim pogojem, če je v tem aktu za tak primer predlagan izrek pogojne obsodbe, oziroma jo storilec prizna v sporazumu z državnim tožilcem (tako imenovana izjemna pogojna obsodba). Ta pogoj ni izpolnjen, če tožilstvo v obtožnici takšne sankcije ni predlagalo, na predobravnavnem naroku dne pa je za primer priznanja krivde predlagalo izrek zaporne kazni dveh let, denarno kazen 130 dnevnih zneskov po 75,00 EUR in izgon tujca iz države za čas treh let. Upoštevaje kaznovalni okvir iz tretjega in šestega odstavka 308. člena KZ-1 ter predvsem odsotnost kaznovalnega predloga tožilstva, kot ga predvideva peti odstavek 58. člena KZ-1, je bil izrek takšne pogojne obsodbe v konkretnem primeru nezakonit. Glede na jasno zakonsko besedilo kakršna koli "smiselna uporaba" določb petega odstavka 58. člena KZ-1 ne pride v poštev. Sodišče prve stopnje je zato z odločbo o pogojni obsodbi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP).

Izrek

Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obtožnega A. A. spoznalo za krivega storitve kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po tretjem in šestem odstavku 308. člena KZ-1, za kar mu je na podlagi petega odstavka 58. člena KZ-1 izreklo pogojno obsodbo, v okviru katere mu je določilo kazen štirih let zapora in preizkusno dobo sedmih let. Poleg tega mu je izreklo stranski kazni, in sicer denarno kazen 130 dnevnih zneskov po 75,00 EUR, kar znaša 9.750,00 EUR, z rokom plačila treh mesecev od pravnomočnosti sodbe, in izgon tujca iz države za čas treh let, ki se izvršita. Skladno s 73. členom KZ-1 je obtožencu vzelo telefon Samsung Galaxy in odločilo, da je dolžan povrniti stroške kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP). Nadalje je sodišče na podlagi 133. člena ZKP izdalo uvodoma navedeni sklep, s katerim je odločilo, da se obtoženemu všteje čas prestan v priporu od dne 14. 8. 2021 od 20.57 ure pa do 20. 8. 2021 do 14.45 ure, v primeru, da bi bila pogojna obsodba preklicana in kazen določena v njej izrečena.

2. Zoper sodbo se je pritožila okrajna državna tožilka zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP, s predlogom, da višje sodišče pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo glede kazenske sankcije spremeni tako, da obtoženemu izreče zaporno kazen dveh let in denarno kazen 130 dnevnih zneskov po 75,00 EUR, kar znaša 9.750,00 EUR, ter izgon tujca iz države za čas treh let, pri čemer se denarna kazen in izgon tujca iz države izvršita.

3. Na pritožbo so odgovorili obtoženčevi zagovorniki s predlogom, da višje sodišče zavrne pritožbo tožilstva kot neutemeljeno, pri čemer obtoženec uveljavlja povrnitev stroškov odgovora na pritožbo, z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka paricijskega roka dalje do plačila.

4. Pritožba ni utemeljena.

5. Pritožbeni senat uvodoma pojasnjuje, da je glede odmere kazenske sankcije skladno z 49. členom KZ-1 uveljavljeno načelo individualizacije kazenskih sankcij, kar pomeni, da se pri izbiri vrste in odmere sankcije upoštevajo vsakokratne specifične okoliščine konkretnega primera. Zato ni mogoče trditi, da izrečena sankcija že sama po sebi ne zagotavlja spoštovanja prava, ne deluje generalno preventivno in odstopa od kaznovalne prakse za obravnavano kaznivo dejanje. V zvezi s slednjim pritožnica tudi sicer ni navedla konkretnih sodnih odločb na katere se sklicuje. Prav tako iz pritožbe ni razvidno, čemu naj bi izrečena kazen odstopala od splošnih pravil odmere kazni iz drugega odstavka 49. člena KZ-1. Te pritožbene navedbe zato niso utemeljene.

6. Obtoženčeva zaposlitev, način življenja in skrb za starše so z vidika olajševalnih okoliščin vsekakor ključnega pomena. Dejstvo, da je obtoženec zaposlen, čeprav sicer ni navedel točnega delovnega mesta, je pa povedal, da dela na letališču, kar je terjalo tudi varnostne preglede, izkazuje, da se obtoženec preživlja na povsem zakonit način. Izvrševanje kaznivih dejanj zato ne predstavlja načina pridobivanja sredstev za njegovo preživljanje. Glede na to, da obtoženi do sedaj ni bil obsojen za kazniva dejanja (IKE na l. št. 38, v prilogi D8), kot tudi ne sankcioniran za prekrške (potrdilo Ministrstva za pravosodje na l. št. 39), je pri obravnavanem kaznivem dejanju očitno šlo za obtoženčev enkratni zdrs. Nadalje je obtoženi že sedem let poročen, pri čemer je zaposlena tudi njegova žena, kar vse izkazuje, da živi urejeno družinsko življenje. Pritožbeni senat se zato pridružuje presoji sodišča prve stopnje, da navedene okoliščine utemeljujejo pozitivno prognozo, da obtoženi v bodočnosti kaznivih dejanj ne bo več izvrševal. Glede na obtoženčeve urejene življenjske razmere zato z resocializacijskega vidika, kot enega izmed namenov kaznovanja iz 45.a člena KZ-1, izrek zaporne kazni ne bi bil na mestu.

7. Pritožnica v nadaljevanju izpostavlja obteževalne okoliščine, kar utemeljuje predvsem s težo kaznivega dejanja, v okviru česar poudarja obtoženčevo vlogo pri pritegnitvi B. B. k izvršitvi kaznivega dejanja ter obtoženčevega ravnanja pri sami izvršitvi. Pritožbeno poudarjeni retributivni vidik v konkretnem primeru ob upoštevanju zgoraj opisanih olajševalnih okoliščin ne pretehta. Ne gre prezreti, da je bila obtoženemu v okviru izrečene pogojne obsodbe določena kazen štirih let zapora s sorazmerno dolgo preizkusno dobo sedmih let in denarna kazen v višini 9.750,00 EUR, ki tudi ob upoštevanju obtoženčevega spodobnega mesečnega dohodka v višini 2.300,00 EUR nikakor ni zanemarljiva. Po oceni drugostopenjskega senata se pritožbeno izpostavljena teža, način izvršitve in obtoženčeva vloga pri kaznivem dejanju ustrezno zrcalijo v odmeri določene kazni, dolžini preizkusne dobi in izrečenih stranskih kaznih, ki se izvršita. S tako odmerjenimi sankcijami se zagotavlja tudi generalna prevencija.

8. Ob tem gre kot olajševalne okoliščine še dodatno upoštevati, da je obtoženec že v svoji izjavi policistom (uradni zaznamek o izjavi osumljenega A. A. na l. št. 74 v spisu I K 43300/2021), kot tudi pri zaslišanju v okviru pridržanja (zapisnik o zaslišanju na l. št. 17), torej še pred uvedbo preiskave, odkrito razodel relevantne okoliščine kaznivega dejanja, ki ga je tudi pristno obžaloval in se kesal. 9. Pritožbene navedbe o obtoženčevi očitni vpetosti v kriminalno združbo so neosnovane. Zgolj kontakti obtoženega z C. C. "C." tekom julija 2021 (potrdila o vplačilih denarnih zneskov z dne 10. 7. 2021, 13. 7. 2021 in 14. 7. 2021), z gotovostjo ne izkazujejo dejstva, da naj bi bil obtoženec dobro organiziran člen kriminalne mreže, kakor to poenostavljeno prikazuje pritožnica. Prav tako je obtoženec pojasnil, da so ga glede nakazil z dne 13. 7. 2021 v višini 108 EUR in 14. 8. 2021 v višini 427 EUR njuni skupni prijatelji prosili, če mu lahko nakaže ta denar, saj so bili oni blokirani na plačilnih sistemih Ria, Western Uniona in drugih. Poleg tega pritožnica podrobneje ne pojasni, kako naj bi ta nakazila, upoštevaje tudi navedene višine zneskov, utemeljevala takšno obtoženčevo vpetost v kriminalno združbo, kot zatrjuje. Zato tega ni mogoče upoštevati kot dodatne obteževalne okoliščine.

10. Pritožbeni senat še pripominja, da sme sodišče skladno s petim odstavkom 58. člena KZ-1 izreči pogojno obsodbo tudi za kazniva dejanja, za katera je predpisana kazen zapora najmanj petih let, določiti kazen zapora do petih let, preizkusno dobo pa do desetih let, če storilec, ki po zakonu, ki ureja kazenski postopek, prizna krivdo, ko se prvič izjavi o obtožnem aktu in pod nadaljnjim pogojem, če je v tem aktu za tak primer predlagan izrek pogojne obsodbe, oziroma jo storilec prizna v sporazumu z državnim tožilcem (tako imenovana izjemna pogojna obsodba1). V konkretni zadevi slednji pogoj ni izpolnjen. Tožilstvo v obtožnici (l. št. 1) takšne sankcije ni predlagalo, na predobravnavnem naroku dne 3. 10. 2023 pa je za primer priznanja krivde predlagalo izrek zaporne kazni dveh let, denarno kazen 130 dnevnih zneskov po 75,00 EUR in izgon tujca iz države za čas treh let (zapisnik z na l. št. 8). Upoštevaje kaznovalni okvir iz tretjega in šestega odstavka 308. člena KZ-1 ter predvsem odsotnost kaznovalnega predloga tožilstva, kot ga predvideva peti odstavek 58. člena KZ-1, je bil izrek takšne pogojne obsodbe v konkretnem primeru nezakonit. Glede na jasno zakonsko besedilo kakršna koli "smiselna uporaba" določb petega odstavka 58. člena KZ-1 (4. točka obrazložitve izpodbijane sodbe) ne pride v poštev. Sodišče prve stopnje je tako z odločbo o pogojni obsodbi prekoračilo pravico, ki jo ima po zakonu (5. točka 372. člena ZKP).

11. Skladno s prvim odstavkom 383. člena ZKP sodišče druge stopnje prvenstveno preizkusi sodbo v tistem delu, v katerem se izpodbija s pritožbo. Kot že omenjeno uvodoma, se je državna tožilka pritožila izrecno zaradi odločbe o kazenski sankciji po 4. točki prvega odstavka 370. člena ZKP v zvezi s prvim odstavkom 374. člena ZKP, kar jasno izhaja tudi iz obrazložitve pritožbe. Skladno z 2. točko prvega odstavka 383. člena ZKP pritožbeno sodišče po uradni dolžnosti med drugim upošteva, ali je bil v škodo obtoženca prekršen kazenski zakon. Glede na to, da je bila obravnavana kršitev kazenskega zakona obtožencu v korist, pritožbeni senat ni imel pristojnosti posegati v odločbo o pogojni obsodbi.

12. Upoštevaje vse navedeno in ker pritožbeni senat ni ugotovil kršitev, katere mora skladno s prvim odstavkom 383. člena ZKP upoštevati po uradni dolžnosti, je pritožbo okrajne državne tožilke zavrnil kot neutemeljeno in izpodbijano sodbo potrdil. 13. Pritožbeni senat zagovornikom pojasnjuje, da bo o stroških postopka odločilo sodišče prve stopnje s posebnim sklepom po pravnomočnosti.

1 Verdel Kokol, V. v: Šepec, M. (ur), Kazenski zakonik (KZ-1) s komentarjem, GV Založba, Ljubljana 2021, str. 807.