5. 11. 2020

SKLEP

Ustavno sodišče je v postopku za preizkus ustavne pritožbe A. B., C., ki jo zastopa Odvetniška pisarna Žibret, d. o. o., Ljubljana, na seji 5. novembra 2020

sklenilo:

1.Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 859/2020 z dne 16. 6. 2020 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 1570/2018-IV z dne 7. 4. 2020, sklepom št. P 1570/2018-IV z dne 16. 3. 2020 o zavrnitvi pritožničinega predloga za spremembo prej izdanih začasnih odredb in začasni ukinitvi izvajanja stikov z otroki, ter sklepoma št. P 1570/2018-IV z dne 12. 2. 2020 in št. P 1570/2018-IV z dne 8. 11. 2019 se ne sprejme.

2.Ustavna pritožba zoper sklep Višjega sodišča v Ljubljani št. IV Cp 859/2020 z dne 16. 6. 2020 v zvezi s sklepom Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 1570/2018-IV z dne 16. 3. 2020, s katerim je bila odrejena neposredna izvršba z odvzemom mladoletnih otrok, se ne sprejme.

3.Ustavna pritožba se v delu, ki se nanaša na dejanje neposredne izvršbe z dne 17. 3. 2020, zavrže.

OBRAZLOŽITEV

A.

V pravdnem postopku, ki teče zaradi odločitve o varstvu in vzgoji mladoletnih otrok in določitvi stikov, je sodišče prve stopnje (po tem, ko je ugotovilo, da pritožnica, kateri so bili otroci z začasno odredbo najprej zaupani v varstvo in vzgojo, stike otrok s tožnikom izrazito ovira oziroma jih že onemogoča, hkrati pa deluje na otroke v smeri, da bodo ti začeli sami odklanjati stike z njim oziroma se to že dogaja) s sklepom (začasno odredbo) z dne 8. 11. 2019 delno na predlog tožnika in delno po uradni dolžnosti mladoletne otroke začasno zaupalo v varstvo in vzgojo tožniku ter pritožnici naložilo, naj pri prvi predaji otrok tožniku izroči vse njihove dokumente. Predhodno izdan sklep o začasni odredbi z dne 20. 9. 2018 je v I. točki izreka spremenilo tako, da je določilo stike med materjo in otroci. Sklenilo je še, da se nadomesti soglasje pritožnice za izdajo potnih listov za vse tri mladoletne otroke. Predlog pritožnice za spremembo sklepa o začasni odredbi z dne 20. 9. 2018 je zavrnilo. S sklepom z dne 12. 2. 2020 je sodišče prve stopnje zavrnilo ugovor pritožnice zoper izdano začasno odredbo z dne 8. 11. 2019. Delno na predlog tožnika in delno po uradni dolžnosti je dopolnilo sklep o začasni odredbi z dne 8. 11. 2019 v delu glede dolžnosti pritožnice, da tožniku izroči dokumente otrok, in sicer je za primer kršitve te obveznosti pritožnici določilo denarno kazen v višini 500,00 EUR. Delno je spremenilo tudi začasno odredbo glede stikov, in sicer tako, da stiki otrok z materjo potekajo enkrat na teden pod nadzorom strokovno usposobljene osebe Centra za socialno delo (v nadaljevanju CSD) Č. Sodišče je tudi odločilo, da se nadomesti soglasje pritožnice za izpis otrok iz osnovne šole oziroma vrtca v C in za takojšen vpis otrok v osnovno šolo oziroma vrtec na D. Za primer kršitve te začasne odredbe je pritožnici zagrozilo z denarno kaznijo v višini 500,00 EUR. S sklepom z dne 16. 3. 2020 je sodišče prve stopnje (po tem, ko je pritožnica po izvedenem stiku pod nadzorom pred pristojnim CSD otroke samovoljno odpeljala na svoj dom) sklenilo, da se dovoli neposredna izvršba z odvzemom otrok katerikoli osebi, pri kateri so otroci v času izvršbe, in izročitev otrok izvršitelju, ob navzočnosti pristojnih oseb CSD C in CSD Č. Istega dne je izdalo tudi sklep, s katerim je zavrnilo predlog pritožnice za izdajo nove začasne odredbe (s to naj bi se otroci zaupali v varstvo in vzgojo njej, stiki s tožnikom pa bi se določili pod nadzorom CSD), hkrati pa je sklenilo, da se stiki med pritožnico in mladoletnimi otroci do nadaljnjega ne izvajajo. Tako je odločilo po prejemu obvestil CSD Č o poteku dveh stikov, iz katerih je izhajalo, da so se zaradi pritožničine manipulacije z otroci ti stiki zanje končali travmatično. S sklepom z dne 7. 4. 2020 je sodišče zavrnilo ugovor pritožnice zoper sklep z dne 16. 3. 2020, s katerim je bil zavrnjen njen predlog za spremembo predhodno izdanih začasnih odredb. Pritožbe, ki sta jih pravdni stranki vložili zoper navedene prvostopenjske sklepe, je Višje sodišče zavrnilo in vse izpodbijane sklepe potrdilo.

Pritožnica uveljavlja kršitev pravice do zakonitega sodnika kot tudi kršitev pravice do nepristranskega sodnika (23. člen Ustave). Na pristranskost sodnice prve stopnje naj bi kazalo dejstvo, da naj bi ta (brez preverjanja) upoštevala enostranska tožnikova zatrjevanja, kot tudi dejstvo, da naj bi sledila enostranskim mnenjem CSD, ki naj bi bila napisana po naročilu tožnika in naj ne bi odražala dejanskega stanja. Sodišče prve stopnje naj bi tudi vplivalo na CSD pri pripravi mnenj s ciljem, da bi bila ta pripravljena v korist tožnika. Do teh pritožničinih zatrjevanj naj se Višje sodišče ne bi opredelilo, s čimer naj bi kršilo njeno pravico iz 22. člena Ustave. Pritožnica opozarja tudi na domnevno pristranskost poročil CSD, ki se nanašajo na stanje otrok pri očetu v obdobju po njihovem neposrednem odvzemu. Ker je sodišče o zadevi odločalo na podlagi Družinskega zakonika (Uradni list RS, št. 15/17 in 22/19 – DZ) in ne na podlagi Zakona o zakonski zvezi in družinskih razmerjih (Uradni list RS, št. 69/04 – uradno prečiščeno besedilo – ZZZDR), pritožnica uveljavlja kršitev 155. člena Ustave. Ne strinja se namreč s (po njenem mnenju očitno napačnim) stališčem, da naj ne bi bilo razlike v pogojih za izdajo začasne odredbe po obeh zakonskih ureditvah. Predvsem pa naj bi sodišči z izpodbijanimi sklepi kršili pravico pritožnice in mladoletnih otrok do družinskega življenja in doma (53. člen Ustave in 8. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin, Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – EKČP). To naj bi veljalo še posebej za sklep z dne 8. 11. 2019, s katerim naj bi sodišče prve stopnje brez utemeljenih razlogov in mimo zakonskih določb, vse s ciljem zagotoviti (začasno) predodelitev otrok tožniku in pretrgati vezi med otroki in pritožnico, poseglo v družinsko življenje mladoletnih otrok in jih čez noč iztrgalo iz domačega okolja. Proti volji otrok (ta naj bi bila razvidna iz listin v sodnem spisu) in ne da bi prehodno pridobilo njihovo mnenje naj bi jih sodišče prepustilo tožniku. Pritožnica se sklicuje na stališče Ustavnega sodišča iz odločbe št. Up-957/16 z dne 22. 6. 2017, po katerem naj bi bilo pomembno upoštevati tudi voljo otroka. Višjemu sodišču pritožnica očita, da je neutemeljeno podvomilo, da otroci, stari 9 in 6 let, ne morejo izraziti svoje volje. Ker naj se sodišči v nobenem od izpodbijanih sklepov ne bi osredotočili na največjo korist mladoletnih otrok, saj naj v njih ne bi bilo razlogov o tem pravnem standardu, naj bi s tem kršili tudi 22. člen Ustave.

3.Tudi sklep z dne 16. 3. 2020, s katerim je bil dovoljen neposreden odvzem otrok, naj bi bil izdan v nasprotju z zakonskimi določili in človekovimi pravicami. Sodišče naj ne bi upoštevalo, da je neposredno izvršbo mogoče predlagati in dovoliti šele v primeru neuspešne posredne izvršbe. Prisilna neposredna izvršba naj bi bila v tej zadevi že zato nesorazmeren ukrep. Izpodbijani sklepi pa naj bi bili tudi sicer izdani v nasprotju s koristjo otrok in njihovo izrecno željo, da želijo živeti pri pritožnici.

Ugotovitve o (neposredni) ogroženosti otrok, ki naj bi bile razlog, da je sodišče izdalo sklep o neposredni izvršbi, naj ne bi bile konkretizirane; poleg tega naj bi bile v nasprotju s podatki v spisu. Do kršitve človekovih pravic, in sicer pravice do osebnega dostojanstva, naj bi prišlo tudi pri samem izvršilnem dejanju neposredne izvršbe z odvzemom mladoletnih otrok. Pritožnica se sklicuje na Uradni zaznamek Policijske uprave E, Policijske postaje C, z dne 17. 3. 2020, iz katerega naj bi izhajalo, da izvršba ni bila v korist otrok, saj je bila izvedena v nasprotju z njihovo voljo; med samo izvršbo pa naj bi bilo ogroženo njihovo življenje in zdravje. Pritožnica zanika, da ni prostovoljno izpolnila obveznosti predaje otrok. Te naj ne bi mogla izpolniti zaradi upiranja otrok.

4.Po pritožničinem mnenju tudi za izdajo sklepa o ukinitvi njenih stikov z otroki ni bilo podlage. Zato naj bi bila tudi ta odločitev arbitrarna oziroma vsaj pomanjkljivo obrazložena. V njej naj namreč ne bi bilo pojasnjeno, v čem prej določeni stiki ogrožajo otroke; kot tudi ne, kaj naj bi bilo v največjo korist otrok. Pritožnica vztraja, da otroci zaradi stikov z njo niso ogroženi; v duševno stisko naj bi jih pahnila začasna odredba z dne 8. 11. 2019. Višje sodišče naj se do teh pomembnih pritožničinih zatrjevanj ne bi opredelilo. Glede na vse navedeno pritožnica predlaga razveljavitev vseh izpodbijanih sklepov in vrnitev zadeve sodišču prve stopnje v novo odločanje.

B.

5.Ustavno sodišče ustavne pritožbe v delu, ki se nanaša na izpodbijane posamične akte, ni sprejelo v obravnavo, ker niso izpolnjeni pogoji iz drugega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS) (1. in 2. točka izreka).

6.Zatrjevanih kršitev človekovih pravic in temeljnih svoboščin, ki naj bi bile storjene s samim aktom neposredne izvršbe z odvzemom mladoletnih otrok, pa Ustavno sodišče ne more presojati, saj ne gre za posamičen akt, s katerim bi bilo odločeno o kakšni pritožničini pravici ali obveznosti. O zakonitosti posamičnih aktov in dejanj, s katerimi organi posegajo v človekove pravice in temeljne svoboščine posameznika, odloča v primeru, ko ni zagotovljeno drugo sodno varstvo, sodišče v upravnem sporu (prvi odstavek 4. člena Zakona o upravnem sporu, Uradni list RS, št. 105/06, in nasl. – ZUS-1). Zato je Ustavno sodišče ustavno pritožbo v tem delu zavrglo (3. točka izreka). Iz navedenega razloga se Ustavnemu sodišču ni bilo treba opredeljevati do vprašanja, ali pritožnica zaradi morebitnega konflikta interesov sploh lahko uveljavlja kršitev človekovih pravic v imenu svojih mladoletnih otrok.

C.

7.Ustavno sodišče je sprejelo ta sklep na podlagi drugega odstavka 55.b člena in prve alineje prvega odstavka 55.b člena ZUstS ter prve alineje drugega odstavka 46. člena Poslovnika Ustavnega sodišča (Uradni list RS, št. 86/07, 54/10, 56/11, 70/17 in 35/20) v sestavi: predsednik dr. Rajko Knez ter sodnice in sodniki dr. Matej Accetto, dr. Rok Čeferin, dr. Dunja Jadek Pensa, dr. Špelca Mežnar, dr. Katja Šugman Stubbs in Marko Šorli. Točki 1 in 3 izreka je sprejelo soglasno. Točko 2 izreka je sprejelo s petimi glasovi proti dvema. Proti sta glasovala sodnica Jadek Pensa in sodnik Knez, ki sta dala odklonilni ločeni mnenji.

dr. Rajko Knez Predsednik

24. 11. 2020

Delno odklonilno ločeno mnenje sodnika dr. Rajka Kneza k sklepu št. Up-613/20 z dne 5. 11. 2020

Uporaba sile pri neposredni izročitvi (odvzemu) otrok

I. Uvod

Pravdni stranki sta starša mladoletnih otrok in v pravdnem postopku, ki teče zaradi odločitve o varstvu in vzgoji mladoletnih otrok in določitvi stikov, je sodišče prve stopnje po uradni dolžnosti izdalo začasno odredbo, s katero je določilo stike tožnika (očeta) z otroci. V postopku je bilo izdanih več odločitev, a za vprašanja, ki jih izpostavljam v tem delno odklonilnem ločenem mnenju, se osredotočam le na odločitve, ki so sledile ponavljajočim se kršitvam prve začasne odredbe o stikih. Zaradi slednjih so bili izdani sklepi, ki jih pritožnica izpodbija z ustavno pritožbo. Med temi izpodbijanimi sklepi sta tudi sklep Višjega sodišča v Ljubljani[1] in sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani,[2] s katerim je bila odrejena neposredna izvršba z odvzemom mladoletnih otrok.[3] Zavzemal sem se za sprejem ustavne pritožbe glede presoje omenjenih sklepov, predvsem sklepa prvostopenjskega sodišča, ki je dovolilo neposredno izvršbo (kasnejši sklep glede ugovora in glede pritožbe se z vprašanjem, kako se odredi neposredna izvršba, ne ukvarja). Odreditev neposredne izvršbe,[4] bolje rečeno, že zakonska ureditev odvzema otrok staršu, menim, odpira pomembna ustavnopravna vprašanja. Predvsem glede možnosti in dopustnosti uporabe sile oziroma načinov, ki bi silo preprečile ali, če bi bila ta res nujna in dopustna, vsaj zmanjšale na najmanjšo možno mero pri samem dejanju izvršbe oziroma odvzemu otrok, da bi se sploh lahko izvajali stiki.[5] Vse to namreč trči v pravico do družinskega življenja in osebnega dostojanstva vseh vpletenih, še posebno otrok, ki se ji pridruži še pravica največje koristi slednjih. Korelat te pravice je dolžnost staršev, da jo s svojimi obveznostmi zagotavljajo, sodišča pa, da s svojimi odločitvami zagotovijo spoštovanje vseh navedenih človekovih pravic in jih v primeru konflikta nekaterih izmed njih s svojo odločitvijo razrešijo oziroma, če je potrebna izvršitev takšne odločitve, predvidijo razrešitev na način, ki bo skladen z navedenimi pravicami. Podobno, a ne povsem enako, se to vprašanje pojavi tudi, ko gre za odvzem otrok kot izvršitve odločitve glede varstva in vzgoje otrok.

2.V mnenju želim zato pojasniti, da se to vprašanje nanaša že na sam sodni akt odrejanja izvršbe in ne šele na realni (materialni) akt izvršbe tega akta. Zato menim, da je nujno, da zakonodajalec uredi situacije, ko je treba izvršiti sodno odločitev, ki poseže v nerazrešeni konflikt v družinskih razmerjih med staršema, na način, da se uporaba sile vnaprej prepreči oziroma zmanjša na raven ultima ratio. To pa je mogoče le, če se vnaprej (ex ante) sili starša k takšnemu ravnanju, ki bo uporabo sile tudi preprečilo (s t. i. uklonilnimi ukrepi). Vnaprej je torej treba imeti v mislih, da se bodo starši, ki konflikta sami ne morejo oziroma ne znajo rešiti, morda upirali (na različne načine, vključujoč otroke) tudi sodni oblasti in da izvršba, ko enkrat do nje pride, če se v njej ne bodo spoštovale človekove pravice, ne more biti "popravljena". Ne gre namreč za izvršbo na stvari ali na bančni račun, kjer je popravek tako ali drugače mogoč, kjer se lahko izvede restitutio in integrum (povrnitev v prejšnje stanje). Izvršba z uporabo sile (pri odvzemu otrok) se ne more popraviti, pusti hude posledice, ne more se vrniti v prejšnje stanje.

3.S predhodnimi ukrepi (omenjenimi uklonilnimi ukrepi) se sicer lahko poseže v človekove pravice staršev, vendar je treba dati na tehtnico tudi človekove pravice otrok, njihovo dostojanstvo in posebnost, ki jo Ustava zanje zahteva tudi glede duševnega varstva. Prav tako je primerno predvideti udeležbo drugih oseb (strokovnjakov, zaupnikov itd.). Te osebe lahko pri izvrševanju sodnih odločitev glede otrok zmanjšajo invazivnost oblastnega ukrepa, omilijo napetosti takšnih situaciji in vzpostavijo zaupanje, ki je pri otrocih porušeno. S tem se doseže lažji prehod v stanje, ki ga zahteva sodna odločba. ZIZ nekaj od opisanega že ureja, prav tako Pravilnik o opravljanju službe izvršitelja, vendar, kot kaže ne le pričujoči primer, ne dovolj natančno in preprečevalno, da se ne bi uporabila sila tudi do otrok. Preveč je odprta pot do neposredne izvršbe odvzema otrok, v kateri se uporaba sile ne preprečuje in ne tehta s koristmi otrok najprej že na zakonski ravni in zatem na ravni izdaje sodnega akta, tj. aplikacije zakonske ureditve na posamezni primer. Pri tem je, menim, neustrezno porazdeljena teža oblastnega posega (izvršbe) med starša in otroke že v postopku, ko se ta načrtuje (v obdobju do izvršbe), zatem pa še v samem realnem aktu izvršbe.

V nadaljevanju najprej pojasnim izhodišče zgornjih premis, tj. vsebine določb Ustave, povezane z naravo tovrstnih sporov, nato prikažem zakonske in primerjalne ureditve ter v zaključku sklenem, da bi zakonodajalec moral urediti "pot" k neposredni izvršbi, če je potrebna v tovrstnih primerih, najprej z blažjimi ukrepi, tj. z uklonilnimi ukrepi. Ti bi posegli v sfero staršev in tako uporabo sile zmanjšali na primere, ko bi bila ta res neizogibno potrebna kot ultima ratio, če bi bila sploh dovoljena.

II. Ustavna izhodišča in posebnosti tovrstnih sporov

5.Čeprav so razlogi za spore izvirno vedno med starši oziroma zakonci, ki so kdaj tudi nezmožni ali nepripravljeni sprejeti odločitve v korist otrok, pa mora država v trenutku, ko gre za ogrožanje koristi otrok, reagirati. Potrebno je skrbeti za njihovo dobrobit, jim zagotavljati (tudi) duševno varstvo. Ustava zahteva posebno varstvo otrok (56. člen). Besedilo vključuje tudi varstvo pred duševnim ali drugim izkoriščanjem otrok. To pa je v širšem okviru tudi varstvo njihovega osebnega dostojanstva, ki jim ga Ustava tudi izrecno zagotavlja (34. člen). V tem pogledu omejevanje pravic staršev (prvi odstavek 54. člena) odseva v pozitivnih obveznostih države (prvi odstavek 5. člena Ustave). Čeprav je torej razlog za konfliktno situacijo izvorno izven sfere države, pa mora ta nuditi ustrezno varstvo tako na ravni izvršilne oblasti (Center za socialno delo in drugi pristojni organi) kot tudi sodne oblasti ter zavarovati šibke, otroka, hkrati tudi neodgovorne za nastanek konfliktne situacije (in parvulis nulla deprehenditur culpa). Nezmožnost rešitve konfliktov med starši po mirni poti (ne spuščam se v upravičenost kritike ravnanja staršev) v posledici nujno povzroči neobhodnost oblastnega odločanja o vzgoji in varstvu otrok ali pravici do stikov, prav zaradi pozitivnih obveznosti države.

6.To so osebnostno zelo obremenjujoči spori, verjetno eni najtežjih, kajti stranke ne vodijo toliko pravo in pravila, temveč občutki in čustva. Z vidika strank torej v ospredju niti niso toliko posegi v njihove osebne (pravne) položaje, temveč posegi v čustvene vezi, ki se po naravi stvari zgodijo. Kadar so v osrčju pravnega urejanja čustva, pa običajni pravni pristopi trčijo ob različne meje. Pravno urejanje največkrat temelji na določeni stopnji razumnosti posameznika, kar pa se pri čustvenih reakcijah zmanjša. Če dodamo še omenjeno težo tovrstnih sporov zaradi senzibilnosti in posledic, ki jih lahko pušča pri otrocih, sta natančnost in predvidljivost zakonskega urejanja teh vprašanj toliko bolj relevantni. Enako velja za razloge ustvarjanja stigme v takšnih primerih, ki lahko zaznamuje otroka, tudi starša, zavedanje tega pa se pogosto pojavi prepozno, brez učinkovite možnosti popravka. Življenja in dejanj v njem se nikoli ne da zavrteti nazaj.

7.Zato posebno urejanje invazivnosti (do katere sicer prihaja pri nekaterih oblikah izvršbe), vključno z uporabo sile, prvenstveno izhaja iz posebnega ustavnega varstva otrok (34. in 56. člen Ustave). Poleg ustavnega izhodišča pa je tudi etično, da se sila moči oblastnih organov pri otrocih zelo, zelo zadržano uporabi, ob resnično utemeljenih razlogih in ne brez poprejšnje možnosti veliko blažjih ukrepov, s katerimi se je mogoče celo izogniti neposrednim posegom v pravice otrok, tj. s siljenjem staršev k uklonitvi sodni odločbi. Ker se torej izvršba ne more "popraviti", je treba toliko več pozornosti nameniti ex ante ukrepanju. Sicer se postavi tudi vprašanje pravice do učinkovitega pravnega sredstva za varstvo človekovih pravic, ki je ne zagotavlja samo četrti odstavek 15. člena Ustave, temveč tudi 13. člen Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin. Z uporabo sile bo namreč prišlo do hudih posegov v človekove pravice, tudi do njihovih kršitev, ki jih ex post varstvo ne bo saniralo.

III. Zakonska in primerjalna ureditev izvršbe v zadevah glede varstva in vzgoje otrok ter glede osebnih stikov z otroki

8.Ustavno sodišče ni iudex facti, vendar se z njimi lahko sreča tudi ob presoji ustavnosti zakonov, ko ti urejajo oziroma bi morali urejati določene realne akte, tudi izvršbo, ki se zgodi v dejanskem okolju. ZIZ ureja neposredno izvršbo v zadevah glede varstva in vzgoje otrok ter glede osebnih stikov z otroki v 20.a poglavju (členi od 238a dalje). S sklepom o izvršbi se naloži obveznost izročitve otroka. Sodišče ob upoštevanju vseh okoliščin primera in tako, da bo zagotovljeno varstvo koristi otroka, odloči, da se izvršba sodne odločbe o vzgoji in varstvu otroka opravi z izrekanjem denarnih kazni zoper osebo, na katero se nanaša sklep o izvršbi, ali z odvzemom otroka in njegovo izročitvijo osebi, kateri je otrok zaupan v vzgojo in varstvo (t. i. posredna izročitev). Kadar pa ta ni mogoča in v posebej utemeljenih primerih, pa ZIZ v 238.e členu omogoča neposredno izročitev. Sodišče zanjo določi, da se izvršba opravi tako, da se otroka odvzame osebi, pri kateri je otrok v času opravljanja izvršbe.

9.Če izvršitelj ugotovi, da otrok nasprotuje stikom s staršem, ki je upravičen do stikov, in če oceni, da izvršba z odvzemom in izročitvijo otroka ne bi bila v skladu z varstvom interesov otroka, lahko odstopi od oprave izvršilnega dejanja in o razlogih za to obvesti sodišče, ki opravlja izvršbo. Sodišče na predlog centra za socialno delo ali osebe, proti kateri se opravlja izvršba, izvršbo odloži tudi v primeru, če je pred pristojnim organom sprožen postopek za spremembo odločbe o osebnih stikih in če ugotovi, da bi bila oprava izvršbe v nasprotju z varstvom koristi otroka.

10.Primerjalne ureditve iz Nemčije in Avstrije prikazujejo natančnejše urejanje možnosti uporabe sile pri neposredni izvršbi v družinskih zadevah. Iz njih izhaja med drugim ne le, da je uporaba sile urejena, temveč tudi, da je ultima ratio, da je v primeru izvršitve sodne odločbe glede stikov ni dovoljeno uporabiti in predvsem da se pristopa k preprečevanju uporabe sile pri neposredni izvršbi ex ante – vnaprej se želi preprečiti uporabo sile z različnimi uklonilnimi ukrepi, če pa jo je treba uporabiti, je potrebno tehtanje tako hudega posega s koristmi otroka. Pri uklonilnih ukrepih izstopa možnost uklonilnega zapora.

11.Ureditev v Nemčiji: nemški Zakon o postopku v družinskih in nepravdnih zadevah se v postopku izvršbe odločb, ki se nanašajo na izročitev otrok in na ureditev stikov z otroki, poskuša izogniti uporabi sile in omogočiti, da se v postopku izvršbe v čim manjši meri ogroža dobrobit oziroma korist otroka (Kindeswohl). Zakon ureja uklonilne ukrepe (Ordnungsmittel), ki se izrečejo zavezancu iz izvršilnega naslova, v večini primerov staršu (89. člen). Namen uklonilnih ukrepov je vplivati na voljo zavezanca, hkrati pa je njihova narava kaznovalna. Ta ukrepa sta denarna kazen (Ordnungsgeld) in uklonilni zapor (Ordnungshaft). Uklonilni zapor lahko sodišče takoj odredi, kadar od naložitve denarne kazni ni pričakovati uspeha (prvi odstavek 89. člena FamFG). Odreditev uklonilnega zapora, upoštevajoč načelo sorazmernosti, je skrajni ukrep. Uklonilnih ukrepov se ne naloži, če zavezanec izkaže, da za kršitev obveznosti po izvršilnem naslovu ni odgovoren (četrti odstavek 89. člena FamFG). Zakon torej izhaja iz domneve krivde zavezanca, ki pa jo zavezanec lahko ovrže. Trditveno in dokazno breme glede neobstoja krivde sta na zavezancu, ki mora navesti in dokazati okoliščine, ki predstavljajo razlog za neizvršitev odločbe o izročitvi otroka ali o izvajanju stikov. Zavezanec mora na primer dokazati, da je na otroka, ki se upira stikom z drugim od staršev, poskušal vplivati z namenom uresničitve izvajanja stikov, kot tudi na kakšen način je to storil.

12.Pomembno je poudariti, da je pogoj za prisilno izvršitev sodne odločbe, s katero so urejeni stiki, zadostna določnost obveznosti zavezanca. Tako so izvršilni ukrepi dovoljeni le, če je v izvršilnem naslovu določena konkretna obveznost enega od staršev v zvezi z izvajanjem pravice do stikov z otrokom drugega starša, da ob določenem času otroka preda zaradi izvajanja stikov. Prav tako mora biti zavezanec že v odločbi, ki predstavlja izvršilni naslov, poučen o posledicah v primeru nespoštovanja odločbe, torej da se mu lahko izreče denarna kazen ali odredi uklonilni zapor (drugi odstavek 89. člena FamFG).

13.Uporabo neposredne sile v izvršbi, vezani na izročitev otroka ali na izvajanje stikov z otrokom, ureja 90. člen FamFG. Sodišče lahko odredi uporabo sile v naslednjih primerih (prvi odstavek 90. člena FamFG): (i) kadar naložitev uklonilnih ukrepov ni prinesla uspeha; (ii) kadar naložitev uklonilnih ukrepov (vnaprej) ne obeta nikakršnega uspeha; in (iII) kadar je nujno potrebna čim prejšnja izvršitev odločbe.

14.Uporaba neposredne sile je torej v skladu z načelom sorazmernosti dopustna le kot ultima ratio oziroma kot podredno sredstvo izvršbe, kadar milejša sredstva niso na voljo oziroma niso bila uspešna. Uporaba neposredne sile ne sme kršiti temeljnih pravic otroka in mora biti vedno sorazmerna. Če je izročitev otroka mogoče doseči z uporabo neposredne sile zoper enega od staršev ali zoper tretjo osebo, ima uporaba takšne sile prednost.

15.Pomembno pa je dodati, da drugi odstavek 90. člena FamFG določa, da uporaba neposredne sile zoper otroka sploh ni dopustna, kadar je treba otroka izročiti zaradi izvajanja pravice do stikov. Izvršitev odločbe o stikih je torej mogoče doseči le z naložitvijo uklonilnih ukrepov, ki naj zavezanca spodbudijo k temu, da vpliva na voljo oziroma pripravljenost otroka za stike z drugim staršem. Z izvršbo se tudi ne sme nadaljevati, če se med samo izvršitvijo ugotovi, da uporaba sile nasprotuje otrokovim koristim.

16.Avstrijska ureditev: po avstrijski ureditvi izvršilno sodišče uvede postopek po uradni dolžnosti ali na predlog ter odredi uporabo primernih prisilnih sredstev v skladu z Zakonom o nepravdnem postopku. Zakon določa izvršilna sredstva, ki jih lahko sodišče odredi, na eksemplifikativen način, med njimi pa sta za izvršitev odločbe glede varstva in vzgoje oziroma glede stikov z otrokom upoštevna naložitev denarne kazni (Geldstrafe) in uklonilni zapor (Beugehaft).

17.Izvršilna sredstva ne zasledujejo kaznovalnega namena, temveč služijo kot uklonilna sredstva, ki naj pripomorejo k izvršitvi odločbe, ki predstavlja izvršilni naslov. Sodišče mora pri uporabi prisilnih sredstev upoštevati, katero sredstvo obeta največ uspeha, ter varovati interese vseh udeležencev postopka. Prisilna izvršitev pravice do stikov z otrokom je ultima ratio in se lahko uporabi le ob upoštevanju načela najmilejšega sredstva. Tako je v avstrijski ureditvi uporaba neposredne sile dopustna le pri izvršbi, ki se nanaša na pravico do vzgoje in varstva otroka. To pomeni, podobno kot v nemški ureditvi, da odločbe, s katero so urejeni stiki z otrokom, ni mogoče izvršiti z uporabo neposredne sile. Na ta način je zakonodajalec upošteval, da je prisilen odvzem otroka z namenom izvajanja stikov v vsakem primeru škodljiv z vidika koristi otroka.

18.Sodišče lahko od poteka izvršbe tudi po uradni dolžnosti odstopi, če in dokler izvršba ogroža korist mladoletnega otroka (tretji odstavek 110. člena AußStrG). To pomeni, da do prekinitve izvršbe ne bo prišlo že zgolj zaradi dejstva, ker je bil vložen predlog za spremembo obstoječe ureditve. Prav tako velja, da upiranje otroka samo po sebi še ne pomeni, da izvršba ogroža korist otroka. Tisti od staršev, ki ima pravico do varstva in vzgoje otroka, pa je zavezan, da poskuša vplivati na otroka, ki zavrača stike z drugim od staršev.

IV. Sklepno

19.Odsotnost bolj podrobnega urejanja neposredne izvršbe – odvzema – otrok je iz razlogov, ki jih navajam zgoraj, ustavno vprašljiva. Menim, da ni dopustno ne omejiti človekove pravice starša, ko sodišče presodi, da bi bilo zaradi varstva otrokovih koristi potrebno oblastno reagiranje (tretji odstavek 15. člena Ustave), ki bi vključevalo invazivnost izvršbe. Nujno bi bilo treba urediti več posameznih korakov (uklonilni ukrepi), ki bi preprečili uporabo sile pri samem aktu izvršbe, primerno pa je to storiti za omejevanje človekovih pravic odraslih (iz sfere katerih ne nazadnje tudi izhaja, da je oblastno delovanje sploh bilo potrebno). Le tako bodo ukrepi lahko sorazmerni (2. člen Ustave).

20.ZIZ ne onemogoča izključitev uporabe sile oziroma prisilnih sredstev zoper otroke in je tudi ne omeji na tehtanje s koristjo otroka. Prav tako ne razlikuje med izvrševanjem sodnih odločitev glede stikov na eni strani ter vzgoje, varstva in izobraževanja otrok na drugi. Uklonitev veže (le) na denarno prisilo. Opisane primerjalne rešitve kažejo, da je uklonilnih ukrepov več in da so (vnaprej) nujni, da se prepreči invazivnost izvršbe pri otrocih, vključno z uporabo sile. Vključujoč uklonilni zapor. Čeravno tudi uklonilni ukrepi niso brez vsake stopnje invazivnosti v sferi staršev, pa so vendarle na tehtnici, kjer je na drugi strani uporaba sile zoper otroka, sorazmerni. Z vsemi temi možnostmi pa morajo biti starši v naprej tudi ustrezno seznanjeni; že v sklepih, s katerimi se odloča glede stikov, vzgoje in preživljanja. Šele ustrezna vnaprejšnja seznanitev lahko vodi do premislekov staršev in njihovih ustreznih ravnanj.

21.V tem primeru sem se iz opisanih razlogov zavzemal, da bi Ustavno sodišče izvedlo oceno ustavnosti ZIZ v delu, kjer ureja izvršbo glede varstva in vzgoje otrok ter glede osebnih stikov z otroki (dvajseto a) poglavje), na podlagi drugega odstavka 59. člena ZUstS (postopek koneksitete). Menim, da zakonska ureditev ne zagotavlja ustreznega spoštovanja človekovih pravic staršev in otrok v postopku izvršbe, zaradi česar lahko pride v samem realnem aktu izvršbe do hudih kršitev pravic otrok, ki so jim dolžnosti staršev do njihove zagotovitve korelat, pa tudi do kršitev pravice do družinskega življenja pri starših. Zato odločitve večine, da se ustavna pritožba tudi glede odločitve, ki je odredila neposredno izvršbo odvzema otrok, ne sprejme, nisem mogel podpreti.

dr. Rajko Knez

[1]Sklep Višjega sodišča št. IV Cp 859/2020 z dne 16. 6. 2020.

[2]Sklep Okrožnega sodišča v Ljubljani št. P 1570/2018-IV z dne 16. 3. 2020.

[3]Okrožno sodišče je odločilo, da se dovoli neposredna izvršba z odvzemom otrok katerikoli osebi, pri kateri so otroci v času izvršbe, in izročitev otrok izvršitelju ob navzočnosti pristojnih oseb dveh Centrov za socialno delo. Ločeno, istega dne je izdalo tudi sklep, s katerim je zavrnilo predlog pritožnice za izdajo nove začasne odredbe (s katero bi se otroci zaupali v varstvo in vzgojo njej, stiki s tožnikom pa bi se določili pod nadzorom Centra za socialno delo), hkrati pa je sklenilo, da se stiki med pritožnico in mladoletnimi otroki do nadaljnjega ne izvajajo. Višje sodišče je sklep potrdilo, do načina neposredne izvršbe pa se ni opredelilo (glej zgoraj citirani sklep Višjega sodišča).

[4]Zakon o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – ZIZ 93/07, ) uporablja tako termin neposredna izvršba kot tudi neposredna izročitev (glej 238.a in 238.e člen).

[5]Pritožnica je trdila, da je sklep Okrožnega sodišča izdan v nasprotju z zakonskimi določili in človekovimi pravicami. Sodišče naj ne bi upoštevalo, da je neposredno izvršbo mogoče predlagati in dovoliti šele v primeru neuspešne posredne izvršbe. Prisilna neposredna izvršba naj bi bila v tej zadevi že zato nesorazmeren ukrep. Do kršitve človekovih pravic, in sicer pravice do osebnega dostojanstva, naj bi prišlo tudi pri samem izvršilnem dejanju neposredne izvršbe z odvzemom mladoletnih otrok. Pritožnica trdi, da izvršba ni bila v korist otrok, saj je bila izvedena v nasprotju z njihovo voljo; med samo izvršbo pa naj bi bilo ogroženo njihovo življenje in zdravje. Pri tem zanika, da ni prostovoljno izpolnila obveznosti predaje otrok. Te naj ne bi mogla izpolniti zaradi upiranja otrok. Glej 3. točko sklepa Ustavnega sodišča št. Up-613/20 z dne 5. 11. 2020.

[6]Iz opisanih razlogov možnost vložitve t. i. zahteve za odpravo nepravilnosti pri opravljanju izvršbe (52. člen ZIZ) ni rešitev. Po prvem odstavku 52. člena ZIZ namreč lahko stranka ali udeleženec v postopku z vlogo zahteva od sodišča, naj odpravi nepravilnost, ki jo je izvršitelj ali druga oseba, ki sodeluje v postopku, storila pri opravljanju izvršbe.

[7]Glej primerjalno tudi pri op. 34 v nadaljevanju in tudi V. Rijavec, T. Keresteš, Razmerje med subjekti v družinskih nepravdnih postopkih (problematika centrov za socialno delo, izvedencev in drugih oseb, ki varujejo otrokove koristi), Podjetje in delo, št. 6/7 (2019), str. 999.

[8]Glej spremembo tega Pravilnika (Uradni list RS, št. 34/19 z dne 24. 5. 2019), ki se nanaša prav na izvršbo, odvzem otroka.

[9]Glej za podobno stališče pri N. Marolt, Varstvo otrokove koristi v postopku izvršbe in zavarovanja v zadevah glede varstva in vzgoje otrok ter osebnih stikov z otroci, Pravnik, let. 132 št. 1/2 (2015), str. 95, 102.

[10]Pri otrocih ni mogoče najti nobene krivde.

[11]V povezavi s tem glej tudi (vsaj) poglavje o čustvih v U. Galimberti, Grozljivi gost: nihilizem in mladi, Modrijan, Ljubljana 2015, str. 37 in dalje.

[12]Osebi, na katero se nanaša izvršilni naslov, osebi, od katere volje je odvisna izročitev otroka, ter osebi, pri kateri je otrok v času izdaje tega sklepa. V sklepu o izvršbi sodišče izreče, da dolžnost izročitve otroka učinkuje tudi proti vsaki drugi osebi, pri kateri je otrok v času oprave izvršbe.

[13]Glej 238.č člen ter drugi, tretji in peti odstavek 226. člena ZIZ.

[14]Smiselno uporabo te določbe 238.f člen ZIZ določa tudi, ko gre za izvršitev odločitve sodišča, ki se nanaša na stike.

[15]Če to sodišče ugotovi, da otrok nasprotuje stikom, in če oceni, da izvršba ne bi bila v skladu z varstvom interesov otroka, lahko izvršbo odloži za čas največ treh mesecev. To stori na predlog upravičenih oseb. Glej peti odstavek 238.f člena ZIZ.

[16]Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (v nadaljevanju FamFG).

[17]H. Prütting, T. Helms, FamFG: Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit mit Gesetz über Gerichtskosten in Familiensachen, Kommentar mit FamGKG, Verlag Dr. Otto Schmidt, Köln 2009, str. 728, robna št. 5.

[18]V tem mnenju se ne ukvarjam z vidiki udeležbe oziroma pomoči drugih oseb v tovrstnih sporih (tudi v izvršbi). Več o tem glej V. Rijavec, T. Keresteš, nav. delo, str. 999.

[19]H. Prütting, T. Helms, nav. delo, str. 729, robna št. 4.

[20]Ki lahko znaša največ 25.000,00 EUR (prvi in tretji odstavek 89. člena FamFG). Sodišče pri odmeri kazni upošteva okoliščine zadeve, kot na primer pomen zadeve, stopnjo krivde in premoženjske razmere zavezanca.

[21]K.-P. Horndasch, W. Viefhues (ur.), FamFG – Kommentar zum Familienverfahrensrecht, 2. Auflage, ZAP Verlag, Münster 2011, str. 488, robna št. 4. Traja lahko največ šest mesecev.

[22]Prav tam, str. 730 in 731, robna št. 15 in 16.

[23]Pri tem je treba upoštevati, da se z vzgojnimi ukrepi praviloma lahko vpliva na mlajše otroke, ki se upirajo stikom z drugim od staršev, medtem ko pri starejših otrocih možnosti takšnega vplivanja ni mogoče predpostavljati. V tem kontekstu se starostna meja postavlja nekje med devetim in enajstim letom starosti. Prim. sklep Višjega deželnega sodišča Hamm (Oberlandesgericht Hamm) z dne 12. 12. 2007, opr. št. 10 WF 196/07. Glej tudi H. Prütting, T. Helms, nav. delo, str. 731, robna št. 17.

[24]H. Prütting, T. Helms, nav. delo, str. 729, robna št. 7.

[25]Preden lahko izvršilno sodišče zoper zavezanca uporabi neposredno silo, mu mora praviloma najprej naložiti uklonilne ukrepe. Pravna teorija kot primer, v katerem je uporaba neposredne sile dovoljena zaradi nujne potrebe po čimprejšnji izvršbi, navaja dejstvo, da otroku grozi neposredna nevarnost za življenje ali zdravje. H . Prütting, T. Helms, nav. delo, str. 732 in 733, robna št. 3. Po stališču teorije se za razliko od izreka uklonilnih ukrepov v primeru uporabe neposredne sile po 90. členu FamFG ne zahteva, da bi bil zavezanec o tej možnosti vnaprej izrecno obveščen. K.-P. Horndasch, W. Viefhues (ur.), nav. delo, str. 492, robna št. 5.

[26]Pri presoji nujnosti uporabe neposredne sile zoper otroka igra pomembno vlogo tudi otrokova starost. Pravna teorija, ki se pri tem sklicuje tudi na starejšo sodbo BGH z dne 5. 2. 1975, št. IV ZR 90/73, poudarja, da je uporaba sile zoper otroka, starega štirinajst let, ki se upira izročitvi, lahko vprašljiva z vidika prvega odstavka 2. člena Temeljnega zakona. Zmožnost samostojnega odločanja se priznava tudi že otrokom od desetega leta starosti dalje, v vsakem primeru pa je z nastopom polnoletnosti uporaba sile zoper otroka izključena. Glej tudi R. Bork, F. Jacoby, D. Schwab, FamFG Kommentar, Verlag Ernst und Werner Gieseking, Bielefeld, 2013, 2. Auflage, str. 509 in 510, robna št. 9.

[27]K.-P. Horndasch, W. Viefhues (ur.), nav. delo, str. 492, robna št. 9.

[28]R. Bork, F. Jacoby, D. Schwab, nav. delo, str. 509, robna št. 8.

[29]K.-P. Horndasch, W. Viefhues (ur.), nav. delo, str. 492 in 493, robna št. 9.

[30]Außerstreitgesetz (v nadaljevanju AußStrG). Namreč, uporaba Zakona o izvršbi (Exekutionsordnung – v nadaljevanju EO) je tako v zadevah varstva in vzgoje otrok ter stikov z otroci izključena, kar zakon tudi izrecno določa (drugi odstavek 110. člena AußStrG).

[31]Najvišja denarna kazen, ki jo lahko izreče sodišče zavezancu, znaša 100.000,00 EUR (359. člen EO).

[32]W. H. Rechberger (ur.), Kommentar zum Außerstreitgesetz, Verlag Österreich, 2. Auflage, 2013, str. 402, robna št. 2.

[33]Prav tam, str. 402, robna št. 2.

[34]Prim. že citirani sklep OGH 10 Ob 26/05d z dne 12. 4. 2005.

[35]Posebnost avstrijske ureditve je tudi, da kadar to zahtevajo koristi mladoletnega otroka, sodišče v podporo pri izvajanju pravice do stikov pritegne spremljevalca stikov (Besuchsbegleiter). W. H. Rechberger (ur.), nav. delo, str. 407, robna št. 1 in 2. Prisilni ukrepi zoper spremljevalca stikov niso dopustni. Zakonodajalec je institut uzakonil z namenom, da se v primeru odtujitve enega od staršev z otrokom med njima ponovno vzpostavi osebni stik, saj so osebni stiki z obema staršema praviloma v korist otroka. Sodišče lahko na primer postavi spremljevalca stikov, kadar otrok zavrača stike z očetom zaradi njegovega alkoholizma. Postavitev spremljevalca stikov je dopustna tudi, kadar sicer zaradi ogrožanja koristi otroka stik z otrokom ne bi bil možen. V praksi lahko kot spremljevalec stikov nastopa vsaka primerna nevtralna tretja oseba, kot na primer oseba, ki ima z otrokom že vzpostavljen odnos zaupanja, nepristranski sorodnik, strokovnjak na področju psihologije otrok, pa tudi pravne osebe, kot so društva in podobno. Z določitvijo spremljevalca stikov se na spremljevalca prenesejo bistvene naloge sodišča, in sicer natančnejša določitev obsega pravice do stikov (časovni okviri stikov in njihova pogostost). Sklep OGH 8 Ob61/14z z dne 23. 7. 2014. Dodatno, v postopku prisilne izvršbe pravice do osebnih stikov lahko sodišče kot obliko pomoči družinskim sodiščem vključi tako imenovanega posrednika pri stikih (Besuchsmittler). Takšna oseba, ki je v praksi strokovnjak, kot na primer psiholog, pedagog ali socialni delavec, skuša s starši doseči dogovor glede konkretnega izvajanja stikov in posreduje pri sporih med starši. Posrednik ima pravico, da je prisoten pri predaji otroka staršu, ki je upravičen do stikov, kot tudi pri vrnitvi otroka s strani starša upravičenca staršu zavezancu. Na zahtevo sodišča mora temu poročati o svojih ugotovitvah pri izvajanju osebnih stikov (106.b člen AußStrG). OGH je glede razlike med posrednikom pri stikih in spremljevalcem stikom po 111. členu AußStrG navedlo, da lahko posrednik v posameznem primeru starše podpira tudi pri konkretnem poteku stikov, tako da primer pomaga pozitivno vplivati na otroka. Glej prav tako sklep OGH 8 Ob61/14z z dne 23. 7. 2014.

⇒

9. 11. 2020

Odklonilno ločeno mnenje sodnice dr. Dunje Jadek Pensa k 2. točki sklepa št. Up-613/20 z dne 5. 11. 2020

Ne morem se znebiti vtisa, da oblast mladoletne otroke ob dovolitvi prisilne izvršbe z odvzemom otroka obravnava kot objekte – predmete izvršbe.

I.Dodajam naslednje. V danem primeru gre za položaj, v katerem mladoletni otroci niso imeli sposobnosti, da bi sami opravljali procesna dejanja (ob odvzemu je bil najstarejši star skoraj 9 let, mlajša 6 let), pa tudi, da jim kljub sporu med staršema o tem, komu naj se otroci zaupajo v varstvo, ni bil postavljen kolizijski skrbnik, niti ni bilo pridobljeno njihovo mnenje; čeravno dovoljena prisilna izvršba sodne odločitve o tem, pri katerem izmed staršev bodo živeli, neposredno prizadeva ključen vidik pravice mladoletnih otrok do zasebnosti in družinskega življenja.[1]

V izreku sklepa o izvršbi je sodišče na predlog očeta dovolilo "izvršbo z odvzemom mladoletnih otrok katerikoli osebi, pri kateri je otrok v času opravljanja izvršbe". Tak izrek se opira na zakonsko ureditev, ki je strnjena v Zakonu o izvršbi in zavarovanju (Uradni list RS, št. 3/07 – uradno prečiščeno besedilo in nasl. – v nadaljevanju ZIZ).[2] V njej ne najdem ničesar o izvršitveni fazi tako dovoljene prisilne izvršbe v razmerju do otroka. Predpostaviti moram zato, da je v tem pogledu ostal v razmerju do mladoletnih otrok docela nedoločen tudi izpodbijani sklep. To pomeni, da je bila dovoljena neposredna prisilna izvršba z odvzemom otrok, pri čemer faza oprave izvršilnih dejanj v razmerju do otrok ni bila z ničemer vnaprej opredeljena. To se mi sporno. Zakaj?

V naravi civilnega izvršilnega postopka je prisilna izvršitev. Ta bistvena značilnost tega postopka je izrecno zapisana v prvem odstavku 1. člena ZIZ;[3] in ta zakon ureja tudi postopek, v katerem se dopusti in opravi neposredna izvršba z odvzemom mladoletnega otroka. Zato ne morem predpostaviti, da bi se v fazi oprave izvršilnih dejanj na načelni ravni izključevala uporaba (pri)sile zoper otroka, če se ta morda zapovedanemu odvzemu upira; seveda s ciljem, da bi se dosegla prisilna izvršitev. Toda, na drugi strani, prav zaradi svoje šibkosti mnogi otroci potrebujejo varstvo tako v razmerju do staršev kot tudi v razmerju do oblasti.[4] In otroci imajo tudi pravice;[5] drugače kot na primer umetniška slika, ki se dolžniku pri opravi prisilne izvršbe odvzame kot predmet izvršbe.

Ustava se pravicam otrok posebej posveča v drugem stavku prvega odstavka 56. člena. To, da pravni red do določene starosti odreka mladoletnim otrokom možnost samostojno nastopati v postopkih, ki se nanašajo nanje, in da Ustava uživanje pravic otrokom pogojuje z njihovo starostjo in zrelostjo, po mojem prepričanju, ne pomeni, da niso nosilci (i) pravice do človekovega dostojanstva, ki ga Ustava še izrecno zagotavlja v pravnih postopkih v 21. členu Ustave, (ii) pravice biti slišan,[6] [7] ter (iii) pravice do telesne in duševne integritete, ki ju jamči 35. člen Ustave. Dana strukturna šibkost mladoletnih otrok in zapoved varstva otrokove koristi narekujeta, menim, vsem vejam oblasti skrb za udejanjanje navedenih pravic mladoletnih otrok.[9] Še posebej, ko gre za postopek prisilne izvršbe z neposrednim odvzemom otroka, katere značilnost je tudi možnost uporabe (pri)sile s strani oblasti.

Te zahteve po mojem prepričanju nalagajo zakonodajalcu in sodišču, da obravnavata položaj mladoletnih otrok ob dovolitvi izvršitve ukrepa prisilne izvršbe odvzema otroka v oziru na navedene pravice. Teh tudi v okviru razlage nedoločenega pojma koristi otroka ne gre spregledati. Povedano drugače. Ker je zakonodajalec dopustil prisilno izvršbo z odvzemom otroka, ne sme ostati brezbrižen do izvršitvene faze tega postopka in s tem do vprašanja uporabe (pri)sile v razmerju do otroka, pa tudi do zastopanja njegovih interesov v postopku, v katerem se neposredno in invazivno posega v njegov položaj. Enako velja za sodišče, ko odloča o dovolitvi prisilne izvršbe z odvzemom otroka. Na dilemo obravnave mladoletnih otrok brez ozira na njihove pravice v postopku izvršbe z odvzemom otroka, menim, ilustrativno opozarjajo okoliščine danega primera iz faze oprave neposrednih aktov izvršbe.[10]

Naj sklenem. Izpodbijani sklep o dovolitvi neposredne izvršbe z odvzemom mladoletnih otrok, izdan v kontekstu veljavne zakonske ureditve tega področja prisilne izvršbe, je po mojem razumevanju sprožal pomembno ustavnopravno vprašanje, ki presega pomen konkretne zadeve. Gre za dilemo neurejenega položaja mladoletnega otroka v oziru na njegove pravice, čeravno se s sklepom sodišča dovoljuje neposreden in zelo invaziven poseg oblasti v njegov položaj, ki, kot razumem, na zakonski ravni ne izključuje celo uporabe (pri)sile zoper otroka. Ustavno sodišče bi to dilemo lahko naslovilo na sodišče in zakonodajalca, če bi sprejelo ustavno pritožbo zoper odločitve sodišč o dovolitvi neposredne izvršbe z odvzemom mladoletnih otrok; in nato po pooblastilu iz drugega odstavka 161. člena Ustave začelo presojo ustavnosti zakonske ureditve, na kateri ta sklep temelji. Varstvo položaja upnika – predlagatelja tega postopka – ima meje. Če jih nima, se njegov položaj nedopustno absolutizira.

II.

Na tem mestu lahko le sumarno predstavim urejanje tega kočljivega vprašanja v Republiki Avstriji in Zvezni republiki Nemčiji.

V Zvezni republiki Nemčiji je izvršba, vezana na izročitev otrok ter na stike med starši in otroki, urejena v Zakonu o postopku v družinskih in nepravdnih zadevah (Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit – v nadaljevanju FamFG). Kar je (med drugim) pomembno, je, da ta zakon razločuje med uporabo sile zoper zavezanca in zoper otroka (prim. drugi odstavek 90. člena FamFG). Uporabo sile zoper otroka določba izrecno izključuje, če gre za izvršbo zaradi izvajanja pravice do stikov. V preostalih primerih pa jo dovoljuje le, kadar je uporaba neposredne sile upravičena z vidika varovanja koristi otroka in izvršitve obveznosti izročitve ni mogoče doseči z milejšimi sredstvi. V teh primerih torej zakon nalaga presojo upravičenosti uporabe sile. Pri tem je treba upoštevati korist otroka in načelo sorazmernosti; tudi v fazi opravljanja neposrednih aktov prisilne izvršbe. Uporaba neposredne sile namreč ne sme kršiti temeljnih pravic otroka in mora biti vedno sorazmerna.[11] V kolikor je izročitev otroka mogoče doseči z uporabo neposredne prisile zoper enega od staršev ali zoper tretjo osebo, ima uporaba takšne sile prednost.[12] V Republiki Avstriji sodišče od nadaljevanja izvršbe po uradni dolžnosti lahko odstopi, če in dokler izvršba ogroža korist mladoletnega otroka (tretji odstavek 110. člena Zakona o nepravdnem postopku (Außerstreitgesetz – v nadaljevanju AußStrG ).[13] To pomeni, da do prekinitve izvršbe ne bo prišlo že zgolj zaradi dejstva, ker je bil vložen predlog za spremembo obstoječe ureditve. Prav tako velja, da upiranje otroka samo po sebi še ne pomeni, da izvršba ogroža korist otroka.[14] Vendar z navedenim pooblastilom sodišču, menim, zakonsko pravo jasno razmejuje med odgovornostjo sodišča in izvršitelja za potek realnih aktov neposredne izvršbe, pa tudi, da korist otroka ne preneha biti vodilo pri tehtanju o dopustni uporabi prisile zoper otroka v fazi neposrednih aktov izvršbe.

III.

Okoliščine danega primera so specifične. Pritožnica (mati mladoletnih otrok) je bila po izpodbijanem sklepu zavezana, da prostovoljno izvrši predajo otrok očetu; šele če tega ne bi storila, se je smela opraviti prisilna izvršba z odvzemom otrok. Naj poudarim, da se ne opredeljujem o tem, ali je to svojo dolžnost morda kršila in s katerim njenim dejanjem ali opustitvijo je bila storjena ta kršitev. V tem ločenem mnenju se osredotočam zgolj na položaj mladoletnih otrok; in s tem v zvezi le na legitimacijo pritožnice, da (tudi) v imenu svojih mladoletnih otrok opozarja na kršitve njihovih pravic. Naj ponovim, da gre sicer za položaj, ko mladoletnim otrokom ni bil postavljen kolizijski skrbnik, sami pa procesnih dejanj tudi niso mogli opravljati. Poleg tega. Če so obstajali utemeljeni razlogi, ki bi celo organom prisile preprečevali, da zagotovijo prisilno izvršitev pravnomočne odločitve sodišča o odvzemu otroka, prav ti razlogi staršu v skladu s prvim odstavkom 54. člena Ustave narekujejo dolžno ravnanje, da se zavarujejo otrokove koristi in pravice.[15] Upoštevati sem morala tudi, da je korist otroka po mednarodnih standardih vodilo tako za razlago substančnih kot tudi procesnih določb;[16] in Ustavno sodišče je že sprejelo stališče, da morajo imeti starši v postopkih, ki se nanašajo na razmerja med njimi in otroki, dovolj možnosti, da izrazijo svoje poglede in interese, da pristojni organ njihove izjave upošteva in da imajo možnost uporabiti dostopna pravna sredstva.[17] V teh primerih gre tudi vselej za neločljivo medsebojno prepletenost starševske skrbi in pravic otrok.[18]

Ob teh izhodiščih in dejstvu, da mladoletnim otrokom ni bil postavljen kolizijski skrbnik, se mi ne bi zdelo sprejemljivo, da bi pritožnici, čeravno je imela položaj dolžnice, odrekli možnost uveljavljati npr. kršitev pravic iz 21. in 35. člena Ustave v imenu mladoletnih otrok. Pred očmi imam, da ji položaj dolžnice sam zase v danem kontekstu ne odvzema dolžnosti, da varuje navedene pravice mladoletnih otrok. Strukturna šibkost mladoletnih otrok bi se ob drugačnem stališču glede te pritožničine dolžnosti le še poglobila; kot da mladoletni otrok, ki se mu odreče sposobnost, da sam opravlja procesna dejanja, ni nosilec pravice do človekovega dostojanstva v pravnih postopkih, kot da nima pravice biti slišan, kot da nima pravice do osebne in duševne integritete, kot da koristi teh otrok v prisilni izvršbi zoper njih ni več treba varovati, ker cilj (izvršitev pravnomočnega sklepa sodišča) sam zase opravičuje prisilna sredstva zoper takega otroka. To jim po mojem mnenju ni v korist, saj bi prav strukturna šibkost mladoletnih otrok, namesto da bi sprožila posebno skrb oblasti za varovanje njihovih pravic, preprečila varovanje njihovih pravic (še) v postopku z ustavno pritožbo. Dvomim namreč, da bi imel interes uveljavljati domnevne kršitve pravic mladoletnih otrok v okoliščinah primera kdo drug. Oče je dovolitev prisilne izvršbe predlagal in s tem sprožil izvršilni postopek z odvzemom otrok materi – pritožnici.

Sklep

Sklop tu predstavljenih opustitev s strani zakonodajalca in sodišča na področju obravnave položaja mladoletnega otroka z ozirom na njegove pravice v postopku prisilne izvršbe z odvzemom otroka utemeljuje po mojem prepričanju tudi razlog iz prve alineje drugega odstavka 55.b člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12 in 23/20 – v nadaljevanju ZUstS), tj. kršitev pravic, ki je imela hujše posledice. Glede na obrazloženo sem menila, da sta (že zato) izpolnjena oba pogoja iz drugega odstavka 55.b člena ZUstS. Drugače kot večina sem se zavzemala za sprejem ustavne pritožbe.

dr. Dunja Jadek Pensa

[1]

Prim. s tem v zvezi sodbo Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) v zadevi C proti Hrvaški z dne 8. 10. 2020, 62., 74. in nasl. točke obrazložitve. ESČP je v 81. točki obrazložitve poudarilo, da sta (1) pomanjkljivosti (i) glede zastopanja mladoletnega otroka (v upoštevnem času je bil star 9 let; kljub sporu med staršema mu ni bil postavljen kolizijski zastopnik) in (ii) glede opustitve pridobitve njegovega mnenja in/ali izjave o njegovih pogledih (2) nepopravljivo prizadeli proces odločanja. Zaradi teh pomanjkljivosti je ESČP presodilo, da je bila kršena pravica mladoletnega otroka iz 8. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP).

[2]

Konkretno v 238.e členu ZIZ.

[3]

Prvi odstavek 1. člena ZIZ se v celoti glasi: "Ta zakon določa pravila postopka, po katerem sodišča opravljajo prisilno izvršitev terjatev na podlagi izvršilnih naslovov in verodostojnih listin, pravila za zavarovanje terjatev ter ureja službo izvršitelja."

[4]

Jasmin Beckford Report v: L. Blom-Cooper, A Child in Trust, London 1985, str. 213, povzeto po L. Salgo, Der Anwalt des Kindes, Suhrkamp, Köln 1996, str. 190.

[5]

Da je treba v zadevah odločanja o otrocih upoštevati, da so otroci subjekti pravic, poudarja tudi Poročilo Komisije za demokracijo skozi pravo, Mednarodni standardi in nacionalne ustave (pripravljeno je bilo na podlagi prispevkov C. Grabenwarterja (član, Avstrija), J. Helgesena (član, Norveška), A. Peters (nadomestna članica, Nemčija), H. Thorgeirsdottir (članica, Islandija), A. Lindboe (izvedenka, Norveška), U. Kilkelly (izvedenka, Irska), C. O´Mahony (izvedenka, Irska)) o varstvu otrokovih pravic (v nadaljevanju Poročilo Beneške komisije).

[6]

Prim. sodbo ESČP v zadevi C proti Hrvaški, 73. in 78. točka obrazložitve.

[7]

Tudi iz Poročila Beneške komisije izhaja, da si je treba prizadevati za uveljavitev njihove pravice, da so v teh postopkih slišani.

[8]

Konvencija Združenih narodov o otrokovih pravicah (Uradni list SFRJ, št. 15/90, Akt o notifikaciji nasledstva glede konvencij Organizacije združenih narodov in konvencij, sprejetih v Mednarodni agenciji za atomsko energijo, Uradni list RS, št. 35/92, MP, št. 9/92 – v nadaljevanju KOP) v prvem odstavku 12. člena ureja dolžnost držav podpisnic, da otroku, ki je sposoben izoblikovati lastna mnenja, zagotovijo pravico prostega izražanja teh mnenj v vseh zadevah v zvezi z otrokom, o tehtnosti izraženih mnenj pa se presoja v skladu z otrokovo starostjo. V drugem odstavku 12. člena KOP določa, da ima otrok za namen pravice iz prvega odstavka tega člena še posebej možnost zaslišanja, bodisi neposredno bodisi prek zastopnika.

[9]

V zvezi z razlago 3. člena KOP, ki ima neposreden učinek, iz Poročila Beneške komisije med drugim izhaja, da ima določba učinek na substančnem in procesnem področju.

[10]

Na tem mestu sumarno povzemam nekaj okoliščin prisilne izvršbe iz podatkov spisa. Omejujem se na zapise iz kopij uradnih zapisnikov, ki so bili priloženi ustavni pritožbi. (1) Iz uradnega zaznamka – asistence sodnemu izvršitelju, ki ga je sestavila policija 17. 2. 2020, izhaja naslednje. Ko se je sin (star skoraj 9 let) ob prvem poskusu odvzema uprl, postopek odvzema otrok pa sta preprečevali tudi hčerki (stari nekaj več kot 6 let), je bila izvršba s strani izvršitelja prekinjena. Sodnica, ki je izdala sklep, je policistoma (po telefonu in tudi pisno) zaradi varstva koristi otrok odredila aktivno asistenco – to je pomoč pri premestitvi otrok od matere k očetu. Policista sta to odredbo zavrnila, ker za kaj takega nimata zakonskih pooblastil. Ob drugem poskusu odvzema otrok sta zaradi nevarnosti za življenje otrok (da bi ju pohodili, podrli na tla oziroma bi se sestri lahko poškodovali) sestri vzela v naročje in ju pospremila v avto. Ta dogodek je opisan takole: "Med tem [med uporabo sile zoper X.] se je mladoletni X. močno oprijemal svoje mame, ki je bila na sredini, med tem ko sta se dvojčici oprijemali maminih in X. nog. Zaradi nevarnosti za življenje otrok […]" sta postopala, kot je spredaj opisano. Tudi ta izvršba ni bila uspešna. Nadalje: na kraj dogodka je bilo poklicano reševalno vozilo za sina zaradi bolečin oziroma tesnobe v prsih. Iz zapisnika sledi še, da je bila izvršba dokončana šele v tretjem poskusu, vsakič ob uporabi sile, ko sta se sodnemu izvršitelju pridružila njegova pomočnika. Otroci so bili izročeni očetu. (2) Iz zapisnika sodnega izvršitelja o odvzemu in izročitvi otroka z dne 17. 2. 2020: prisilna izvršba je trajala od 12.00 do 16.45, ko so bili otroci izročeni očetu; vsi trije mladoletni otroci so bili prestrašeni, oklepali so se mame, se skrivali, sin je bil agresiven, izražal je skrb za sestri, ki ni običajna za otroka. (3) Iz poročila o delu na terenu, sestavljenega s strani Centra za socialno delo: vsi trije otroci so bili ves čas postopka v stiski, prestrašeni, jokali so, se oklepali mame, begali v druge prostore ter govorili, da nočejo k očetu.

[11]

K.-P. Horndasch, W. Viefhues (ur.), FamFG – Kommentar zum Familienverfahrensrecht, 2. Auflage, ZAP Verlag, Münster 2011, str. 492, robna št. 9.

[12]

R. Bork, F. Jacoby, D. Schwab, FamFG Kommentar, Verlag Ernst und Werner Gieseking, 2. Auflage, Beilefeld 2013, str. 509, robna št. 8.

[13]

Prim. sklep Oberster Gerichtshof (v nadaljevanju OGH) 10 Ob 26/05d z dne 12. 4. 2005.

[14]

Sklep OGH 8 Ob 73/06b z dne 3. 8. 2006.

[15]

Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-383/11 z dne 18. 9. 2013 (Uradni list RS, št. 85/13, in OdlUS XX, 16)

[16]

Prim. Poročilo Beneške komisije.

[17]

Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-273/98 z dne 1. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 169).

[18]

Prav tam.