Jedro

Glede na kriterije, ki jih je pri določitvi odškodnine po 118. členu ZDR treba upoštevati, oziroma ob upoštevanju višine odškodnin, ki se v sodni praksi prisojajo v primerih sodne razveze v podobnih primerih, bi bil tožnik upravičen celo do višje odškodnine od prisojene v znesku petih tožnikovih bruto plač (2.874,00 EUR), saj je socialni položaj tožnika in njegove številne družine slab, dohodki družine so zelo nizki, tožnik ima sina – invalida, tožnikove zaposlitvene možnosti pa so majhne, saj si kljub prizadevanjem in dodatnemu izobraževanju do sedaj ni uspel najti druge zaposlitve. Kljub temu pa pritožbeno sodišče v ponovnem sojenju tožniku ne sme prisoditi višje odškodnine od tiste, ki jo je določilo s prvo delno razveljavljeno sodbo, ker ne sme odločiti v škodo tožene stranke, ki je edina vložila revizijo zoper (prvo) sodbo VDSS.

Izrek

Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe sodišča prve stopnje delno spremeni, tako da se glasi: „Tožena stranka je dolžna tožniku plačati odškodnino zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi v znesku 2.874,00 EUR, v osmih dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti do plačila, pod izvršbo.“ Pravdni stranki krijeta vsaka svoje stroške pritožbenega postopka.

Obrazložitev

Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje: - ugotovilo, da je bil tožnik pri tožencu v delovnem razmerju za nedoločen čas ter da je tožniku dne 31. 5. 2009 nezakonito prenehalo delovno razmerje (1. točka izreka); - naložilo tožencu, da je dolžan tožnika pozvati nazaj na delo ter mu za čas od 1. 6. 2009 do vrnitve na delo priznati delovno dobo, obračunati mesečno bruto plačo v znesku 730,00 EUR, odvesti davke in prispevke, in mu izplačati neto plačo z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vsakega 18. dne v mesecu od plače preteklega meseca (2. točka izreka); - naložilo tožencu, da tožniku obračuna bruto regres za leto 2008 v znesku 332,50 EUR in mu po odvodu akontacije dohodnine izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 1. 2009 do plačila, za leto 2009 pa v znesku 686,00 EUR in mu po odvodu akontacije dohodnine izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 2. 7. 2009 do plačila (1. odstavek 3. točke izreka) ter zavrnilo višji zahtevek za plačilo regresa v višjem (bruto oz. neto) znesku, zakonskih zamudnih obresti od bruto zneskov ter zakonskih zamudnih obresti od prisojenih neto zneskov za čas ter pred 2. 1. 2009 oziroma 2. 7. 2009 (2. odstavek 3. točke izreka); - naložilo tožencu, da tožniku obračuna odškodnino za neizkoriščeni letni dopust za leto 2008 v znesku 295,00 EUR in mu po odvodu davkov in prispevkov izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 1. 2009 do plačila, za leto 2009 pa v znesku 295,00 EUR in mu po odvodu davkov in prispevkov izplača neto znesek z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 1. 6. 2009 dalje do plačila (1. odstavek 4. točke izreka) ter zavrnilo višji zahtevek za plačilo odškodnine za neizkoriščeni letni dopust za leto 2008 nad zneskom 295,00 EUR in plačilo v bruto znesku – (2. odstavek 4. točke izreka); - naložilo tožencu, da tožniku obračuna bruto plače v znesku 2.210,00 EUR ter od mesečnih bruto zneskov odvede akontacijo davkov in prispevkov na ustrezne račune (1. odstavek 5. točke izreka), znesku – 2. odstavek 4. točke izreka, glede plačila neto plač – 2. odstavek 5. točke izreka pa je tožbeni zahtevek zavrnilo. Z izpodbijanim sklepom pa je sodišče prve stopnje dopustilo spremembo tožbe z dne 7. 4. 2011 (I. točka izreka sklepa), ustavilo postopek zaradi delnega umika tožbe glede tožbenega zahtevka pod 1. točko tožbe v celoti in pod 5. točko tožbe v delu, ki se nanaša na nadurno delo od 13. 3. 2008 do 10. 7. 2008 v bruto znesku 153,00 EUR (II. točka izreka sklepa). Odločilo je, da toženec sam krije svoje stroške postopka, tožnikove pravdne stroške v znesku 952,20 EUR pa je dolžan povrniti na račun prvostopenjskega sodišča z zakonskimi zamudnimi obrestmi od prvega dne po poteku 8-dnevnega paricijskega roka do plačila (III. točka izreka).

Toženec se je pritožil zoper ugodilni del sodbe ter zoper sklep o dopustitvi spremembe tožbe in odločitev o pravdnih stroških iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP ter pritožbenemu sodišču predlagal, da izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa spremeni, tako da tožbeni zahtevek v celoti zavrne, oziroma podrejeno, da izpodbijani del sodbe in izpodbijani del sklepa razveljavi ter zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje pred spremenjenim senatom.

Navaja, da tožnik po transformaciji delovnega razmerja iz določenega v nedoločen čas ni bil prikrajšan za pravice iz delovnega razmerja. Iz izvedenih dokazov je razvidno, da je tožnik nedvomno prejel odpoved pogodbe o zaposlitvi, pri čemer pa ni bistveno, da toženec ni vročal redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s povratnico, saj je razpolagal s potrdilom pošte, hkrati pa je tožnik sam predložil prejeto pisemsko ovojnico. Navedba sodišča prve stopnje, da med strankama ni sporno, da je tožnik opravljal delo pri toženi stranki tudi po 31. 5. 2009, ni točna. Tega nobena od strank ni zatrjevala, tožnik pa po podani redni odpovedi pogodbe o zaposlitvi dejansko ni več opravljal dela. Sodišče prve stopnje bi moralo šteti, da je tožnik pošiljko, v kateri je bila redna odpoved pogodbe o zaposlitvi, prevzel z dnem, ko je pošiljko s podpisom prevzel njegov oče, in da je zato tožba prepozna. Tožnik je namreč povedal, da je pošiljko odprl po prihodu iz službe oziroma po 19. uri, ni pa trdil, da bi jo prejel z dvodnevnim zamikom. Meni, da je bila odpoved pogodbe o zaposlitvi podana iz utemeljenega poslovnega razloga. Tožnik je bil slab delavec, kar so povedale tudi zaslišane priče, zato bi toženec lahko tožniku odpovedal pogodbo o zaposlitvi iz krivdnih razlogov. Vendar v obravnavani zadevi ni prišlo do odpovedi iz krivdnih razlogov, temveč zaradi nezmožnosti nadaljnjega zagotavljanja dela tožniku. Po mnenju toženca bi moralo sodišče prve stopnje zaključiti delovno razmerje tožnika na podlagi 118. člena Zakona o delovnih razmerjih. Zaradi ekonomske krize tožnik očitno tudi drugje ni dobil dela, kar dokazuje obstoj poslovnega razloga. Zaslišanje prič je predlagal v pisni vlogi, v kateri je postavil zahtevek po nasprotni tožbi, tako za dokazovanje nastale škode na gradbišču kot izgube dela (naročil). Z zavrnitvijo izvedbe predlaganih dokazov je sodišče kršilo pravice toženca. V času odpovedi je poleg toženca (nosilca dejavnosti) kot edini zaposleni delal tožnik. Če nihče od naročnikov tožnika ni želel videti na gradbišču, mu toženec dela ni mogel zagotoviti, kar izhaja tudi iz bilance poslovnega izida. Res pa je toženec povedal, da bi se našlo delo zanj in še za enega dobrega delavca.

Glede na ukinitev dejavnosti samostojnega podjetnika je sodba dejansko neizvršljiva. Toženec ne more pozvati tožnika nazaj na delo in ga zaposliti, saj kot delodajalec zaradi izbrisa družbe iz registra ne obstaja več, zato je odločitev tudi neizvršljiva. Določila Zakona o gospodarskih družbah ne predstavljajo pravnega temelja za prijavo tožnika kot zaposlenega v evidenco socialnega zavarovanja. Nepravilna je odločitev, da tožniku pripada bruto plača v znesku 730,00 EUR. V pogodbi o zaposlitvi je bil dogovorjen nižji znesek, sodišče pa ni pojasnilo, zakaj je tožniku prisodilo plačo v takšnem znesku.

Trdi, da sodišče tekom postopka ni sprejelo odločitve, da se sprememba tožbe dopusti; ugodilo ji je šele v končni odločbi. Ker ni bilo ustreznega sklepa o dopustitvi spremembe, se o spremenjeni tožbi toženec sploh ni mogel izjaviti, zaradi česar je podana kršitev pravil postopka, ki jo uveljavlja v pritožbi zoper končno odločbo.

Glede prisojenih zneskov regresa in odškodnine zaradi neizkoriščenega letnega dopusta ter obračuna dajatev od bruto zneska 2.210,00 EUR navaja, da tožniku sicer ni bil obračunan regres oziroma njegov sorazmerni del, vendar ga je tožnik prejel v obliki dokumentiranih gotovinskih plačil. Tožniku ni mogoče prisoditi odškodnine zaradi neizkoriščenega letnega dopusta, ker od 31. 5. 2009 dalje ni delal pri tožencu, poleg tega pa gre za prejemek, ki ni obremenjen z dajatvami, in je zato takšna odločitev neizvršljiva. Tožnik je nesporno prejel neto znesek 2.210,00 EUR na roke, s tem izplačilom pa je toženec pokril tudi dolg iz naslova regresa za letni dopust. Nezakonita je po mnenju toženca tudi odločitev o stroških postopka, saj je sodišče naložilo plačilo le-teh na svoj račun in gre torej za pristransko odločitev. Četudi je sodišče upravičeno do povračila stroškov zaradi razmerja s tožnikom po določbah Zakona o brezplačni pravni pomoči, nima pooblastila, da toženca obsodi na plačilo stroškov sodišču. Sporen je tudi izračun višine stroškov, saj se znesek 22.261,00 EUR kot vrednost denarnega tožbenega zahtevka prvič pojavi v uvodnem delu sodbe, medtem ko se v vlogah tožnika navaja znesek v višini 5.000,00 EUR. Posledično je napačna in nezakonita odmera pravdnih stroškov tožnika.

V odgovoru na pritožbo toženca je tožnik prerekal navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane odločitve.

Pritožbeno sodišče je o pritožbi tožene stranke zoper navedeno sodbo in sklep že odločalo. S sodbo opr. št. Pdp 1095/2011 z dne 10. 5. 2012 je razsodilo: „I. Pritožbi se delno ugodi in se izpodbijani del sodbe v 2. točki izreka delno spremeni tako, da se v tem delu glasi: „2. Ugotovi se, da delovno razmerje tožnika pri toženi stranki ni prenehalo 31. 5. 2009, temveč preneha s 10. 5. 2012. Tožena stranka je dolžna tožniku za čas od 1. 6. 2009 do 10. 5. 2012 za vsak mesec obračunati mesečno bruto plačo v višini: bruto znesek: zapadlost dne: - 590,00 EUR 18. 7. 2009 - 590,00 EUR 18. 8. 2009 - 597,43 EUR 18. 9. 2009 - 597,43 EUR 18. 10. 2009 - 597,43 EUR 18. 11. 2009 - 597,43 EUR 18. 12. 2009 - 597,43 EUR 18. 1. 2010 - 597,43 EUR 18. 2. 2010 - 597,43 EUR 18. 3. 2010 - 730,00 EUR 18. 4. 2010 - 730,00 EUR 18. 5. 2010 - 730,00 EUR 18. 6. 2010 - 730,00 EUR 18. 7. 2010 - 730,00 EUR 18. 8. 2010 - 730,00 EUR 18. 9. 2010 - 730,00 EUR 18. 10. 2010 - 730,00 EUR 18. 11. 2010 - 730,00 EUR 18. 12. 2010 - 730,00 EUR 18. 1. 2011 - 730,00 EUR 18. 2. 2011 - 730,00 EUR 18. 3. 2011 - 730,00 EUR 18. 4. 2011 - 730,00 EUR 18. 5. 2011 - 730,00 EUR 18. 6. 2011 - 730,00 EUR 18. 7. 2011 - 730,00 EUR 18. 8. 2011 - 730,00 EUR 18. 9. 2011 - 730,00 EUR 18. 10. 2011 - 730,00 EUR 18. 11. 2011 - 730,00 EUR 18. 12. 2011 - 730,00 EUR 18. 1. 2012 - 730,00 EUR 18. 2. 2012 - 730,00 EUR 18. 3. 2012 - 730,00 EUR 18. 4. 2012 - 730,00 EUR 18. 5. 2012 - 243,00 EUR 18. 6. 2012, od navedenih zneskov odvesti davke in prispevke, tožniku pa izplačati ustrezne neto zneske, skupaj z zakonskimi zamudnimi obrestmi od zapadlosti, to je od vsakega 18. dne v mesecu za plačo preteklega meseca, v roku 8 dni, pod izvršbo.

Tožena stranka je dolžna tožniku plačati odškodnino zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi v znesku 2.874,00 EUR, v roku 8 dni, pod izvršbo.

Kar zahteva tožnik več ali drugače (poziv nazaj na delo, priznanje delovne dobe od 10. 5. 2012 dalje, obračun in izplačilo mesečnih bruto plač nad prisojenimi zneski od 1. 6. 2009 do 28. 2. 2010 ter v znesku 730,00 EUR za čas od 10. 5. 2012 do vrnitve na delo), se zavrne.

II. V preostalem se pritožba zavrne ter se potrdita nespremenjeni izpodbijani del sodbe (1. točka, 1. odstavek 3. točke, 1. odstavek 4. točke ter 1. odstavek 5. točke izreka sodbe) in izpodbijani del sklepa sodišča prve stopnje..“ Zoper navedeno sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča je tožena stranka vložila revizijo, o kateri je Vrhovno sodišče Republike Slovenije odločilo s sodbo in sklepom opr. št. VIII Ips 196/2012 z dne 5. 3. 2013, ter odločilo: „I. Revizija zoper sklep o stroških postopka se zavrže. II. Reviziji zoper sodbo se deloma ugodi in se izpodbijana sodba v I. točki izreka: - spremeni tako, da se datum prenehanja delovnega razmerja 10. 5. 2012 nadomesti z datumom 3. 6. 2011; - spremeni v delu zahtevka za obračun in plačilo plač, tako da se v 25. alinei znesek 730,00 EUR nadomesti z zneskom 66,00 EUR, v presežku in od vključno 26. alinee dalje pa se tožbeni zahtevek zavrne; - razveljavi glede odškodnine zaradi sodne razveze in v tem obsegu (zadeva) vrne sodišču druge stopnje v novo sojenje.

III. V ostalem se revizija zavrne.“ Z navedeno sodbo in sklepom Vrhovnega sodišča Republike Slovenije je bila torej delno razveljavljena sodba Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 1095/2011 z dne 10. 5. 2012 v delu, v katerem je pritožbeno sodišče toženi stranki naložilo, da je tožniku dolžna plačati odškodnino zaradi sodne razveze pogodbe o zaposlitvi v znesku 2.874,00 EUR. V obrazložitvi sodbe in sklepa je Vrhovno sodišče Republike Slovenije zavzelo stališče, da je tožena stranka v zvezi z odškodnino po 118. členu ZDR v reviziji utemeljeno navedla, da je sodišče druge stopnje o tem odločilo, ne da bi se imela tožena stranka o tem možnost izjaviti ter da je sodišče druge stopnje odločilo na podlagi predloga tožene stranke in ne tožnika na seji senata in ne na obravnavi, ter da je o višini odškodnine odločilo na podlagi „podatkov v spisu“, pri čemer nobena od strank v zvezi z odškodnino ni imela posebnih navedb in tudi ni bila zaslišana. Nadalje je navedlo, da revizija utemeljeno opozarja tudi na to, da sodišče ni posebej ugotavljalo tožnikovih možnosti za zaposlitev in njegovega ravnanja v zvezi s tem po prenehanju delovnega razmerja pri tožencu, kar je eden od pomembnih kriterijev za odločitev o odškodnini po 118. členu ZDR kot nadomestilu za reintegracijo. Iz teh razlogov je odločitev glede odškodnine po 118. členu ZDR razveljavilo in v tem obsegu (zadevo) vrnilo sodišču druge stopnje v novo sojenje (379. in 380. člen ZPP), da v tem delu ponovno odloči. Zato je pritožbeno sodišče ponovno odločilo o delu pritožbe tožene stranke zoper sodbo sodišča prve stopnje, v kolikor se nanaša na odškodnino zaradi sodne razveze. Skladno z določbo 2. odstavka 347. člena Zakona o pravdnem postopku (Ur. l. RS, št. 26/99 s spremembami in dopolnitvami – ZPP) je opravilo pritožbeno obravnavo, na kateri je bila toženi stranki dana možnost izjave v zvezi z odškodnino zaradi sodne razveze, izveden pa je bil tudi dopolnjen dokazni postopek zaradi pravilne in popolne ugotovitve dejanskega stanja.

Na obravnavi je tožena stranka obrazložila svojo pritožbo in pojasnila, da je bil tožnik pri tožencu sprejet v delovno razmerje le za določen čas, nato pa je zaradi napake prišlo do pogodbe o zaposlitvi za nedoločen čas in do sporne odpovedi pogodbe o zaposlitvi, o čemer je bilo že odločeno. Dejstvo je, da je bil tožnik le kratek čas v delovnem razmerju pri toženi stranki in da je bilo tudi njegovo delo eden izmed razlogov, zaradi katerih je bilo manj naročil za toženca in zaradi katerega je bil nato prisiljen zapreti svojo dejavnost, zaradi nezadovoljstva strank s tožnikovim delom. Tožnik je tudi v času po prenehanju delovnega razmerja pri njem delal „na črno“, verjetno zato, ker je tedaj dobival nadomestilo na Zavodu RS za zaposlovanje, vse te okoliščine pa je potrebno upoštevati pri odločanju o odškodnini zaradi sodne razveze.

Tožeča stranka je oporekala navedbam tožene stranke in izpostavila, da je tožena stranka s tožnikom sklenila nezakonito pogodbo o zaposlitvi za določen čas, saj za sklenitev takšne pogodbe niso bili izpolnjeni zakonski pogoji. Toženec je imel dejavnost na področju gradbeništva, za upravljanje delovnih strojev je koristil pogodbene delavce in je delavce zaposloval celo „na črno“. Prenehanje statusa samostojnega podjetnika ne bi smelo biti razlog za odločitev sodišča, da se prekine delovno razmerje na podlagi 118. člena ZDR, ker je toženec svojo gradbeno dejavnost z vso mehanizacijo prenesel na novo ustanovljeno gospodarsko družbo, ki je to dejavnost nadaljevala, prenos dejavnosti pa je bil izvršen z namenom, da bi se toženec izognil obveznostim do tožnika. Tožeči stranki se zdi pravno sporno tudi stališče Vrhovnega sodišča Republike Slovenije glede datuma prenehanja delovnega razmerja, saj bi bilo potrebno upoštevati 4. odstavek 118. člena ZDR in dejstvo, da se je o prekinitvi delovnega razmerja na podlagi tega člena prvič odločalo ob obravnavi pritožbe na sodišču druge stopnje, zakonsko določbo pa bi bilo potrebno tolmačiti v korist delavca. V zvezi z višino prisojene odškodnine na podlagi 118. člena ZDR tožeča stranka meni, da je prenizka. Tožnik je bil od prenehanja delovnega razmerja pri tožencu dalje ves čas brez zaposlitve, prijavljen na Zavodu RS za zaposlovanje, preko katerega aktivno išče zaposlitev, vključil pa se je tudi v programe izobraževanja in pridobil kvalifikacijo za voznika višjih kategorij, o čemer je na pritožbeni obravnavi predložil sodišču druge stopnje ustrezna dokazila.

Na obravnavi je pritožbeno sodišče ponovilo dokaze, izvedene pred sodiščem prve stopnje ter prebralo zapisnike narokov za glavno obravnavo, zlasti izpovedi tožnika in toženca, vpogledalo listine v spisu v prilogah A (A1 do A12) ter B (B1 do B14), ter listine, predložene s strani tožnika na pritožbeni obravnavi in sicer: zaposlitveni načrt z dne 4. 6. 2013 (A 13), delovno anamnezo z dne 4. 6. 2013 (A 14), spričevalo o opravljenem pospešenem pridobivanju temeljnih kvalifikacij z dne 13. 7. 2010 – strokovni usposobljenosti za prevoz blaga v cestnem prometu (A 15), pogodbi o vključitvi v aktivnosti Zavoda RS za zaposlovanje z dne 2. 7. 2010 ter z dne 10. 5. 2010 (A 16, A 17), odločbo Centra za socialno delo z dne 19. 12. 2012 (A 18), strokovno mnenje za otroka A.A. z dne 15. 10. 2012 (A 19), pogodbi o vključitvi v aktivnost Zavoda RS za zaposlovanje z dne 9. 12. 2010 ter z dne 24. 9. 2009 (A 20, A 21). Dodatno je zaslišalo tožnika.

Pritožba je delno utemeljena.

Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijani del sodbe (v delu, ki je predmet ponovnega postopka na podlagi razveljavitvenega sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije) v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/99 in nadaljnji; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka po 1., 2., 3., 6., 7., 11. točki, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, 12. in 14. točki drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje ni zagrešilo nobene od absolutno bistvenih kršitev določb postopka, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti.

V obravnavani zadevi je pritožbeno sodišče, kot je uvodoma že navedeno, delno že ugodilo pritožbi tožene stranke, delno pa jo je zavrnilo. Presodilo je, da kljub nezakonitosti redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi s strani delodajalca ni pogojev za vrnitev tožnika na delo k toženi stranki, da so podani pogoji za sodno razvezo pogodbe o zaposlitvi v smislu 118. člena Zakona o delovnih razmerjih (Ur. l. RS, št. 42/2002 s spremembami in dopolnitvami – ZDR) in da reintegracijski in reparacijski zahtevek za čas po 11. 5. 2012 nista utemeljena, zato je v tem delu pritožbi ugodilo in tožbeni zahtevek zavrnilo, tožniku pa prisodilo odškodnino v višini 2.874,00 EUR. Odločitev pritožbenega sodišča o datumu sodne razveze z dnem 10. 5. 2012 je bila s sodbo Vrhovnega sodišča RS opr. št. VIII Ips 196/2012 z dne 5. 3. 2013 spremenjena, tako da je tožniku pogodba o zaposlitvi pri toženi stranki prenehala z datumom 3. 6. 2011, tožbeni zahtevek za priznanje obstoja delovnega razmerja po tem datumu oz. reparacijski zahtevek za čas od 4. 6. 2011 pa je bil zavrnjen.

Odločitev o obstoju zakonskih pogojev za sodno razvezo in o sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi z dnem, ko je toženec prenehal opravljati dejavnost samostojnega podjetnika, je torej že pravnomočna, oziroma je bila deloma spremenjena v revizijskem postopku. Zato pritožbeno sodišče ne odgovarja na navedbe tožeče stranke, s katerimi izraža nestrinjanje s stališči Vrhovnega sodišča Republike Slovenije glede datuma prenehanja delovnega razmerja in opozarja, da prenehanje statusa samostojnega podjetnika ne bi smelo biti razlog za odločitev sodišča, da se prekine delovno razmerje na podlagi 118. člena ZDR, ker je toženec svojo gradbeno dejavnost z vso mehanizacijo prenesel na novoustanovljeno gospodarsko družbo, ki je to dejavnost nadaljevala (čemur tožena stranka na pritožbeni obravnavi niti ni oporekala) ter da naj bi bil prenos dejavnosti izvršen z namenom, da bi se toženec izognil obveznostim do tožnika. Ker je v ponovnem sojenju predmet odločanja le odškodnina zaradi sodne razveze, teh navedb in stališč tožeče stranke pritožbeno sodišče ni presojalo, ker niso odločilnega pomena za odločitev v tem sporu (1. odstavek 360. člena ZPP). Isto velja glede pritožbenih navedb tožene stranke, ki je tudi na pritožbeni obravnavi ponovno izpostavila, da naj bi bilo tožnikovo domnevno slabo delo, s katerim stranke niso bile zadovoljne, eden izmed razlogov, zaradi katerih je bilo manj naročil za toženca in zaradi katerega je bil prisiljen zapreti svojo dejavnost (kar ni bistveno, saj tožniku pogodba o zaposlitvi ni prenehala iz krivdnega razloga, ampak zaradi nezakonite redne odpovedi pogodbe o zaposlitvi iz poslovnega razloga, tožena stranka pa je prenehala opravljati dejavnost kot samostojni podjetnik dve leti kasneje).

ZDR v 118. členu vsebuje določbe o prenehanju pogodbe o zaposlitvi na podlagi sodbe sodišča. V 1. odstavku tega člena je določeno, da lahko sodišče, če ugotovi, da je odpoved delodajalca nezakonita, delavec pa ne želi nadaljevanja delovnega razmerja, na predlog delavca ugotovi trajanje delovnega razmerja, vendar najdalj do odločitve sodišča prve stopnje, prizna delavcu delovno dobo in druge pravice iz delovnega razmerja ter ustrezno denarno odškodnino v višini največ 18 mesečnih plač delavca, izplačanih v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo pogodbe o zaposlitvi. V 2. odstavku istega člena pa ZDR daje sodišču pooblastilo, da lahko odloči enako kot v prejšnjem odstavku tudi ne glede na predlog delavca, če upoštevaje vse okoliščine in interes obeh pogodbenih strank ugotovi, da nadaljevanje delovnega razmerja ne bi bilo več mogoče. V obravnavani zadevi je, kot je že navedeno, že odločeno o sodni razvezi na predlog delodajalca, zato je pritožbeno sodišče ponovno odločilo o odškodnini po 118. členu ZDR, ki predstavlja nadomestilo za reintegracijo tožnika k toženi stranki, ki ni mogoča (zlasti iz razlogov na strani delodajalca, ki je prenehal opravljati dejavnost kot samostojni podjetnik oziroma je svojo dejavnost prenesel na novo družbo). Iz podatkov v spisu, tožnikove izpovedi ter novih dokazov, ki jih je predložil tožnik na pritožbeni obravnavi, izhaja, da živi tožnik, rojen leta 1977, s partnerko in štirimi otroki, od katerih je eden težko bolan, da živijo v težkih socialno-ekonomskih razmerah, da je po poklicu keramičar, da je še vedno nezaposlen in da je z dodatnim izobraževanjem preko Zavoda Republike Slovenije za zaposlovanje pridobil kvalifikacijo poklicnega voznika. Tožnik je tudi izpovedal, da je vse od prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki brez redne zaposlitve in prijavljen na Zavodu Republike Slovenije za zaposlovanje, ter da ni prejemal nadomestila za čas brezposelnosti, ker se za to možnost ni odločil, ker bi morda potem moral nadomestilo vračati. Čeprav aktivno išče zaposlitev že vse od prenehanja delovnega razmerja pri toženi stranki (v letu 2009), pri tem do sedaj ni bil uspešen, ker dela ni, na prijave na oglase na Zavodu RS za zaposlovanje pa včasih niti odgovora ne dobi, ker so ta delovna mesta praviloma že zasedena in jih dobijo osebe, ki imajo ustrezne zveze in poznanstva. Žena je fakultetno izobražena, vendar ni zaposlena, ker je eden od otrok, to je 10-letni sin, invalid, žena pa kot njegov varuh prejema dohodke preko Centra za socialno delo. Dohodki (šestčlanske) družine znašajo vključno z otroškimi dodatki približno 600 do 700 EUR mesečno, stanujejo pa v neprofitnem najemniškem stanovanju. Tožnik je še izpovedal, da je bil na podlagi pogodbe z Zavodom RS za zaposlovanje za dva meseca sprejet kot voznik gradbene mehanizacije na usposabljanje za to delovno mesto pri delodajalcu samostojnemu podjetniku B.B., ki pa ga po poteku usposabljanja ni zaposlil, ker ni bilo dovolj dela. Glede na izpoved tožnika in dejstva, ki izhajajo iz drugih izvedenih dokazov, ni mogoče upoštevati toženčevih pavšalnih in nedokazanih navedb, da naj bi tožnik v času po prenehanju delovnega razmerja pri toženi stranki, to je v času trajanja sodnega spora, delal „na črno“. Prav tako pa pri odločanju o višini odškodnine po 118. členu ZDR ni mogoče upoštevati pavšalnih navedb tožene stranke, da naj bi bil tožnik slab delavec, saj je imela tožena stranka kot delodajalec vse možnosti tožniku odpovedati pogodbo o zaposlitvi iz krivdnih razlogov, pa tega ni storila. Zlasti nesprejemljivo pa je stališče tožene stranke, da naj bi bilo tožnikovo (slabo) delo eden od razlogov za zmanjšanje naročil in za to, da je tožena stranka v letu 2011 (to je dve leti po odpovedi pogodbe o zaposlitvi, ki jo je podala tožniku) prenehala opravljati dejavnost samostojnega podjetnika.

Po presoji pritožbenega sodišča je ustrezna odškodnina, do katere je ob sodni razvezi pogodbe o zaposlitvi upravičen tožnik, odškodnina v znesku petih tožnikovih bruto plač (5 x 574,80 EUR ali 2.874,00 EUR), upoštevaje povprečne plače, izplačane v zadnjih treh mesecih pred odpovedjo. Glede na kriterije, ki jih je pri določitvi odškodnine po 118. členu ZDR treba upoštevati, oziroma ob upoštevanju višine odškodnin, ki se v sodni praksi prisojajo v primerih sodne razveze v podobnih primerih, bi bil tožnik upravičen celo do višje odškodnine, saj je socialni položaj tožnika in njegove številne družine slab, dohodki družine so zelo nizki, tožnik ima sina – invalida, tožnikove zaposlitvene možnosti pa so majhne, saj si kljub prizadevanjem in dodatnemu izobraževanju do sedaj ni uspel najti druge zaposlitve. Pri tem je potrebno izpostaviti zlasti dejstvo, da je pritožbeno sodišče, ko je prvič odločalo o pritožbi tožene stranke, kot primerno določilo odškodnino v višini petih povprečnih plač glede na tedaj določeni datum sodne razveze, to je datum odločitve pritožbenega sodišča. Datum sodne razveze je bil v revizijskem postopku spremenjen, tako da ima tožnik delovno razmerje priznano za skoraj leto dni manj, za ta čas pa je bil zavrnjen tudi denarni reparacijski zahtevek, kar bistveno vpliva tudi na višino odškodnine po 118. členu ZDR, ki bi glede na spremenjeni datum sodne razveze in leto dni manj priznanega delovnega razmerja morala biti precej višja od 5 povprečnih plač. Pritožbeno sodišče zato pritrjuje tožniku, da je odškodnina v višini petih povprečnih plač glede na vse navedene okoliščine razmeroma nizka, vendar v ponovnem sojenju glede na določbe 383. ter 359. člena ZPP ne sme odločiti v škodo tožene stranke, ki je edina vložila revizijo zoper sodbo Višjega delovnega in socialnega sodišča opr. št. Pdp 1095/2011 z dne 10. 5. 2012, tako da tožniku ne sme prisoditi višje odškodnine od tiste, ki jo je že določilo s prvo delno razveljavljeno sodbo (Pdp 1095/2011).

Ker so uveljavljani pritožbeni razlogi oziroma razlogi, na katere se pazi po uradni dolžnosti, v navedenem obsegu podani, je pritožbeno sodišče delno ugodilo pritožbi in v skladu z določbo 1. alinee 358. člena ZPP delno spremenilo izpodbijani del sodbe (v delu, ki se nanaša na določitev odškodnine zaradi sodne razveze), tako kot izhaja iz izreka te sodbe, ker je ugotovilo drugačno dejansko stanje, kakor je ugotovljeno v sodbi sodišča prve stopnje (ki je ugodilo tožbenemu zahtevku za vrnitev na delo in zato ni presojalo dejstev v zvezi s sodno razvezo in odškodnino po 118. členu ZDR).

Ker gre za spor o prenehanju pogodbe o zaposlitvi, tožena stranka v skladu z določbo 5. odstavka 41. člena Zakona o delovnih in socialnih sodiščih (Ur. l. RS, št. 2/2004 s spremembami, ZDSS-1) sama krije svoje pritožbene stroške, čeprav je v pritožbenem postopku uspela. V tej fazi postopka, to je v ponovnem sojenju na pritožbenem sodišču na podlagi razveljavitvenega sklepa Vrhovnega sodišča Republike Slovenije, izdanega v revizijskem postopku, je v sporu uspela tožena stranka, zato tudi tožnik v skladu z določbo 154. člena ZPP sam krije svoje stroške pritožbenega postopka (to je stroške odgovora na pritožbo ter stroške zastopanja na pritožbeni obravnavi).