Jedro

Tožeča stranka je uveljavljala dva zahtevka za isto terjatev, dajatvenega in hipotekarnega. Gre za kombinacijo zahtevkov, ki jo je povsem običajno in razumno pričakovati v primerih, ko upnik hipotekarno tožbo uveljavlja zoper zastavitelja, ki je hkrati tudi dolžnik zavarovane terjatve (osebni dolžnik).

V načelu bi pogodba kljub nepravočasni izpolnitvi (odložnega pogoja) lahko začela učinkovati kasneje. Če rok za izpolnitev ni bistvena predpostavka odložnega pogoja in če nasprotna stranka zamujeno izpolnitev sprejme, ni razloga, da bi takšni pogodbi odrekli veljavnost. Nična pogodba (ali njen nični del) ne ustvarja nobenih pravnih učinkov in zato je sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je pripoznavi (ničnega) dolga s strani tožeče stranke podelilo pravni učinek.

Dolžnikov položaj se zaradi cesije ne sme poslabšati, zato lahko dolžnik uveljavlja proti prevzemniku poleg ugovorov, ki jih ima proti njemu, tudi vse tiste ugovore, ki bi jih lahko uveljavljal proti odstopniku do takrat, ko je izvedel za odstop. To nikakor ne pomeni zahteve, da bi moral dolžnik ugovore proti odstopniku tudi dejansko uveljaviti pred obvestilom o odstopu.

Izrek

I. Pritožbi tožeče stranke zoper sklep se ugodi tako, da se: - sklep sodišča prve stopnje v 1. točki izreka o dopustitvi spremembe tožbe razveljavi.

II. Pritožbi tožeče stranke zoper sodbo se ugodi tako, da se sodba sodišča prve stopnje: - v II. točki izreka spremeni v delu, v katerem je bil zavrnjen zahtevek za plačilo zneska 41.949,54 EUR in 4.596,40 EUR, tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati znesek 41.949,54 EUR in znesek 4.596,40 EUR, oboje z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila, v 15 dneh; - v II. točki izreka razveljavi v delu, v katerem je bil zavrnjen tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna plačati in dopustiti poplačilo terjatve v znesku 22.584,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2015 do plačila, z izvršbo zastavljenih nepremičnin; - v III. točki izreka se spremeni tako, da je tožena stranka dolžna tožeči stranki plačati 22.584,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2015 do plačila; - v V. točki izreka se spremeni tako, da je tožena stranka dolžna plačati terjatev tožeče stranke in dopustiti poplačilo te terjatve z izvršbo (prodajo) zastavljenih nepremičnin ID znak 0000-919/5-0 in 0000-919/6-0 (z vrstnim redom hipoteke z ID pravice 000), in sicer terjatve za plačilo zakonskih zamudnih obresti v znesku 105.650,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 3. 2015 do plačila; - v VI. točki izreka se spremeni tako, da se tožbeni zahtevek tožene stranke (tožeče stranke po nasprotni tožbi), s katerim je tožeča stranka po nasprotni tožbi zahtevala, da ji tožena stranka po nasprotni tožbi plača terjatev v višini 21.213,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 10. 2013 do plačila, zavrne; - v VIII. točki izreka pa se spremeni tako, da se toženi stranki naloži, da je dolžna tožeči stranki plačati pravdne stroške v znesku 14.509,00 EUR v 15 dneh, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi od poteka izpolnitvenega roka do plačila.

III. Pritožba tožene stranke (tožeče stranke po nasprotni tožbi) se zavrne in se sodba sodišča prve stopnje v izpodbijani IV. in VII. točki izreka potrdi.

IV. Tožena stranka (tožeča po nasprotni tožbi) sama nosi svoje pritožbene stroške, dolžna pa je tožeči stranki (toženi po nasprotni tožbi) povrniti njene pritožbene stroške v višini 10.407,00 EUR, v 15 dneh.

Obrazložitev

1. Sodišče prve stopnje je s sklepom dopustilo spremembo tožbe tožeče stranke po tožbi z dne 1. 2. 2018 (1. točka izreka) in postopek po tožbi zaradi umika tožbenega zahtevka v višini 294.217,37 EUR v tem delu ustavilo (2. točka izreka sklepa). Tožbo je zavrglo v delu tožbenega zahtevka, ki se nanaša na plačilo terjatve tožeče stranke in dopustitev poplačila te terjatve z izvršbo zastavljenih nepremičnin, in sicer terjatve na plačilo zneska 155.782,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2015 do plačila ter zneska 9.676,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila (I. tč. izreka - navedeni del odločitve prvostopnega sodišča predstavlja sklep, četudi se nahaja v sodbenem izreku). Tožbenemu zahtevku tožeče stranke je ugodilo v delu, ki se nanaša na plačilo terjatve tožeče stranke v znesku 23.155,45 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 3. 3. 2015 dalje do plačila in na dopustitev poplačila te terjatve z izvršbo zastavljenih nepremičnin (IV. točka izreka). V preostalem delu je zahtevek tožeče stranke po tožbi zavrnilo (II., III. in V. sodbenega izreka). Tožbenemu zahtevku tožeče stranke po nasprotni tožbi je v delu, ki se nanaša na plačilo terjatve v višini 21.213,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 10. 2013 dalje do plačila ugodilo (VI. točka izreka), v preostalem delu pa je zahtevek tožeče stranke po nasprotni tožbi zavrnilo (VII. točka izreka). Odločilo je še, da vsaka stranka nosi svoje pravdne stroške (VIII. točka izreka).

2. Zoper navedeno sodno odločbo sta se pritožili obe pravdni stranki, vsaka zoper del, v katerem v postopku na prvi stopnji ni uspela. Zaradi jasnosti obrazložitve bo pritožbeno sodišče v nadaljevanju obe stranki v splošnem naslavljalo na podlagi njune vloge po tožbi, razen kadar stranko posebej označi na podlagi vloge po nasprotni tožbi. Tožeča stranka izpodbija sklep sodišča prve stopnje v 1. točki izreka ter sodbo v II., III, V, VI in VIII. tč. izreka iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Tožena stranka sodbo sodišča prve stopnje izpodbija v IV. tč. izreka zaradi neupoštevanja procesnega pobota in umika tožbenega zahtevka v višini 240.000,00 EUR, odločitev po nasprotni tožbi pa izpodbija v VII. točki izreka. Uveljavlja vse pritožbene razloge iz prvega odstavka 338. člena ZPP. Pritožnici pritožbenemu sodišču predlagata, da njunima pritožbama ugodi tako, da v ustreznem delu spremeni sodbo sodišča prve stopnje oziroma razveljavi izpodbijani sklep. Obe stranki sta tudi odgovorili na pritožbi nasprotne stranke in zahtevali povrnitev pritožbenih stroškov.

3. Pritožba tožeče stranke je utemeljena, pritožba tožene stranke ni utemeljena.

**Relevantno dejansko stanje**

4. Spor med pravdnima strankama izvira iz dne 31. 1. 2012 sklenjene prodajne pogodbe, s katero je tožena stranka od tožeče stranke za kupnino 2.809.728,00 EUR z DDV kupila nepremičnino parc. št. 919/2 k. o. 0000 ..., ki v naravi predstavlja stavbno zemljišče, na katerem je imela tožena stranka namen zgraditi objekt, v katerem se bo opravljala igralniška dejavnost (2. člen Prodajne pogodbe – A13). K tej pogodbi sta pravdni stranki sklenili dva aneksa, aneks št. 1 dne 7. 9. 2012 (A12) in aneks št. 2 dne 17. 12. 2012 (A11), s katerima sta spreminjali oziroma dopolnjevali način plačila kupnine. Sprva je bil namen pravdnih strank, da bo toženec v poplačilo svojega dolga po prodajni pogodbi prevzel kredit tožnika pri Banki d. d. v višini 1.200.000,00 EUR. Ker pa se je ta namen izjalovil zaradi nepristanka banke na prevzem kredita, sta pravdni stranki dne 17. 12. 2012 sklenili posojilno pogodbo (B5), s katero je tožeča stranka toženi stranki odobrila kratkoročno posojilo v višini 1.200.000,00 EUR s pripadajočimi obrestmi. Tudi k posojilni pogodbi sta sklenili aneks št. 1 (B13). V zavarovanje obveznosti tožene stranke iz posojilne pogodbe sta pravdni stranki sklenili še zastavno pogodbo dne 20. 12. 2012 (B4), s katero sta s hipoteko obremenili prodano nepremičnino za zavarovanje obveznosti tožene stranke iz posojilne pogodbe. Ker tožena stranka svojih obveznosti iz prodajne in posojilne pogodbe ni v celoti izpolnila, je tožeča stranka s tožbo zahtevala plačilo preostanka terjatev tožeče stranke in dopustitev poplačila le-teh z izvršbo zastavljenih nepremičnin. Tožena stranka pa je z nasprotno tožbo uveljavljala terjatev do tožeče stranke, ki jo je pridobila na podlagi pogodbe o odstopu terjatve z družbo A. d. o. o. z dne 16. 10. 2017. S to pogodbo je družba A. d. o. o. toženi stranki odstopila svojo terjatev do tožeče stranke v višini 103.764,25 EUR s pripadki iz naslova Pogodbe o svetovanju in zastopanju z dne 1. 9. 2010, sklenjene med družbo A. d. o. o. kot izvajalcem in tožečo stranko kot naročnikom in aneksom št. 1. 5. Na podlagi ugotovitve, da je bilo o tožbenem zahtevku tožeče stranke v delu, ki se je nanašal na terjatev iz naslova glavnice in pogodbenih obresti iz posojilne pogodbe, že pravnomočno odločeno s sklepom Višjega sodišča v Kopru II Ip 464/2017 z dne 15. 3. 2018, izdanem v izvršilnem postopku, ki ga je tožeča stranka sprožila zaradi poplačila svoje terjatve iz posojilne pogodbe na podlagi izvršnice, je sodišče prve stopnje tožbo v delu zahtevka za plačilo zneska 155.782,63 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi 9. 2. 2015 in zneska 9.676,41 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila ter na dopustitev plačila te terjatve iz zastavljenih nepremičnin zavrglo. Zoper to odločitev se tožeča stranka ni pritožila.

**O pritožbi tožeče stranke** **a) V zvezi s spremembo tožbe (1. točka izreka sklepa)**

6. Ni sporno, da je tožeča stranka v četrti pripravljalni vlogi z dne 1. 2. 2018 (list. št. 113-hrbtna stran) preoblikovala v tožbi postavljeni tožbeni zahtevek, sporno pa je bilo, ali je pri tem šlo za spremembo tožbe v smislu prvega odstavka 185. člena ZPP. Od odgovora na to vprašanje je namreč odvisno, ali je "spremenjeni" tožbeni zahtevek zastaral. Sodišče prve stopnje je štelo, da je tožeča stranka modificirala svoj tožbeni zahtevek tako, da je uveljavljala drugi zahtevek poleg obstoječega. Zavzelo je stališče, da je tožeča stranka vložila le hipotekarno tožbo, t.j. tožbo zaradi dopustitve poplačila terjatve iz zastavljene nepremičnine, ki jo je tako tudi označila, z vlogo z dne 1. 2. 2018 pa je postavila poleg obstoječega dodatni dajatveni zahtevek za plačilo terjatve. Pritožba tej odločitvi prvostopnega sodišča utemeljeno nasprotuje. Kako je tožeča stranka poimenovala tožbo, je za presojo vsebine njenega zahtevka nerelevantno. Da je vložila hipotekarno tožbo, tudi ni sporno. Odgovor na bistveno vprašanje, ali je poleg hipotekarne tožbe že v tožbi uveljavljala tudi dajatveni zahtevek za plačilo terjatve, je treba poiskati izključno v tožbenemu petitu. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbo, da je zaključek prvostopnega sodišča, "da je tudi sama dikcija tožbenega zahtevka jasna in ne dopušča dvoma, da gre zgolj za hipotekarno in ne tudi tožbo za plačilo terjatve" (29. točka obrazložitve), v popolnem nasprotju z dikcijo tožbenega zahtevka, iz katere tudi po mnenju pritožbenega sodišča nedvoumno in jasno izhaja prav nasprotno, da je tožeča stranka že v tožbi zahtevala, "da ji tožena stranka plača terjatev in dopusti poplačilo te terjatve z izvršbo zastavljenih nepremičnin …" Tožeča stranka je uveljavljala dva zahtevka za isto terjatev, dajatvenega in hipotekarnega. Gre za kombinacijo zahtevkov, ki jo je povsem običajno in razumno pričakovati v primerih, ko upnik hipotekarno tožbo uveljavlja zoper zastavitelja, ki je hkrati tudi dolžnik zavarovane terjatve (osebni dolžnik). Kadar je namreč zastavitelj hkrati tudi osebni dolžnik zavarovane terjatve, je smiselno, da upnik poleg zahtevka iz hipotekarne tožbe (da je toženec dolžan dopustiti poplačilo upnikove terjatve z izvršbo na zastavljenih nepremičninah) hkrati uveljavlja tudi običajen dajatveni zahtevek (da dolžnik upniku plača zavarovano terjatev), saj ni razloga, da bi se omejil pri pridobitvi popolnega izvršilnega naslova zoper dolžnika. Pritožbeno sodišče se strinja s pritožbo, da je tožnik že v tožbi od tožene stranke zahteval oboje: plačilo terjatve **in** dopustitev poplačila te terjatve z izvršbo na zastavljenih nepremičninah. Nepotreben in odveč je le del zahtevka, da je "tožeča stranka upravičena zahtevati", saj se o tem, kaj je tožeča stranka upravičena zahtevati, v celoti odloči ob obravnavanju zahtevka, uperjenega zoper toženo stranko, s katerim se od nje zahteva določena dajatev, storitev, opustitev ali prepoved. V četrti pripravljalni vlogi (list. št. 113) tožnik torej ni postavil poleg obstoječega še dodatnega dajatvenega zahtevka za plačilo zneska 22.584,00 EUR spp, saj se tak zahtevek nahaja že v tožbi, pač pa je ta del zahtevka izločil iz hipotekarne tožbe, saj za znesek 22.584,00 EUR spp ni več zahteval dopustitve poplačila z izvršbo zastavljenih nepremičnin. Preoblikovanje tožbenega zahtevka tako po vsebini predstavlja delni umik prvotnega tožbenega zahtevka (njegovega hipotekarnega dela) in ne spremembe tožbe. Nenazadnje pa je tožnik v postopku na prvi stopnji tudi povsem natančno in decidirano pojasnil, da njegov zahtevek (v tožbi) ne predstavlja izključno hipotekarne tožbe, da je zahteval tudi plačilo vtoževane terjatve in da je njegov zahtevek utemeljen najmanj v tem (dajatvenem) obsegu. Če je torej obstajala kakršnakoli nejasnost glede vsebine tistega, kar je tožeča stranka uveljavljala s tožbo, je bila s tem pojasnilom odpravljena oz. bi moralo sodišče prve stopnje, če se s tem ni strinjalo, v okviru materialnoprocesnega vodstva tožeči stranki pojasniti, zakaj šteje, da zahtevek, "da ji tožena stranka plača terjatev" ni zahtevek za plačilo terjatve.

7. Ker je sodišče prve stopnje delni umik tožbenega zahtevka nepravilno obravnavalo kot spremembo tožbe, je pritožbeno sodišče izpodbijani sklep v 1. točki izreka razveljavilo.

**b) V zvezi s terjatvijo v višini 22.584,00 EUR s pp iz prodajne pogodbe (III. točka izreka sodbe)**

8. V posledici napačnega stališča prvostopnega sodišča glede spremembe tožbe je bil napačen tudi zaključek o zastaranju terjatve tožeče stranke iz naslova prodajne pogodbe v višini 22.584,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2015, na podlagi katerega je sodišče prve stopnje zahtevek v tem delu zavrnilo (III. točka izreka sodbe). Tožeča stranka je plačilo te terjatve uveljavljala že s tožbo, ki jo je vložila dne 2. 3. 2015. Terjatev tožeče stranke tako iz prodajne pogodbe (A13) kot po aneksih k prodajni pogodbi ob vložitvi tožbe še ni bila zastarana.

9. Zaradi napačne odločitve o zastaranju terjatve iz navedenega naslova se sodišče prve stopnje z njeno utemeljenostjo ni ukvarjalo. Praviloma bi moralo pritožbeno sodišče odločitev o tem delu zahtevka razveljaviti in zadevo v tem obsegu vrniti sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Ker pa tožena stranka zahtevku tožeče stranke iz tega naslova ni nasprotovala ne po temelju ne po višini (ni ugovarjala pravilnosti obračuna preostanka terjatve glede na prejeta plačila), pač pa je bil njen edini ugovor, da je terjatev v celoti plačala, je pritožbeno sodišče ocenilo, da presoja tega ugovora ne terja izvedbe dokaznega postopka, niti na pritožbeni stopnji ne. Pritožbeno sodišče namreč na podlagi vpogleda v spis ugotavlja, da je navedeni ugovor tožene stranke nesklepčen, saj niti iz njenih trditev ne izhaja, da je vtoževano terjatev res plačala, poleg tega pa tožena stranka v dokaz trditev o plačilu ni predložila dokazov. Tožeča stranka je v tožbi (III. točka tožbe) natančno pojasnila, katera plačila tožene stranke po prodajni pogodbi je pri izračunu preostanka glavnice upoštevala. Tožena stranka je v odgovoru na tožbo sicer zatrjevala dodatna plačila zneskov 4.492,93 EUR, 16.013,20 EUR, 4.435,47 EUR in 8.425,20 EUR (list. št. 15), vendar je že iz njenih navedb razvidno, da se navedeni zneski nanašajo na stroške podaljšanja (kredita) in obresti (kredita) in ne na plačilo kupnine po prodajni pogodbi. Navedena plačila niso sporna, tožeča stranka jih je priznala in upoštevala kot poplačilo obveznosti tožene stranke iz 3. člena aneksa št. 1 k prodajni pogodbi z dne 7. 9. 2012, s katerim se je tožena stranka zavezala plačati stroške podaljšanja kreditne pogodbe, ki jo je tožeča stranka kot prodajalec sklenila z Banko d. d. in pogodbene obresti za obdobje podaljšanja kredita. Tožena stranka je trdila še, da je tožeči stranki v poplačilo svoje obveznosti iz prodajne pogodbe po aneksu št. 2 cedirala terjatev v višini 187.584,00 EUR, vendar za to trditev (ki ji je tožeča stranka nasprotovala) ni predlagala nobenega dokaza. Na podlagi navedenega pritožbeno sodišče zaključuje, da tožena stranka razen plačil, ki jih je tožeča stranka upoštevala, ni substancirano in argumentirano zatrjevala in še manj dokazala nobenih dodatnih plačil kupnine po prodajni pogodbi. Enako nesklepčni so bili tudi "pobotni" ugovori tožene stranke, o katerih se je pritožbeno sodišče izreklo ob obravnavanju pritožbe tožene stranke. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v III. točki izreka spremenilo tako, da je tožbenemu zahtevku tožeče stranke na plačilo 22.584,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2015 do plačila ugodilo.

**c) V zvezi s preostalim zahtevkom iz prodajne pogodbe (II. tč. izreka)**

10. Delnemu umiku tožbenega zahtevka, kot je "spremembo" opredelilo pritožbeno sodišče, je botrovala (pravilna) ugotovitev tožeče stranke, da je bilo zavarovanje s hipoteko na nepremičnini, ki je predmet zastavne pogodbe, ustanovljeno zgolj za zavarovanje posojila tožeče stranke iz posojilne pogodbe z dne 17. 12. 2012 in da zato tožeča stranka s hipotekarno tožbo ne more uspeti za zahtevke iz prodajne pogodbe. Vendar tožeča stranka pri (delnem) umiku ni bila dosledna in je še vedno zahtevala tako plačilo kot dopustitev poplačila iz zastavljenih nepremičnin za terjatev 41.949,54 EUR (ta del zahtevka je vključen v zahtevek za plačilo in dopustitev plačila zneska 170.755,23 EUR spp) in 4.596,40 EUR spp. Prvi od navedenih zneskov predstavlja kapitalizirane zakonske zamudne obresti od prepoznih plačil po prodajni pogodbi do vložitve tožbe, drugi pa znesek pogodbenih obresti za podaljšanje kredita iz 3. čl. aneksa št. 1 k prodajni pogodbi. Obe navedeni terjatvi sta v zvezi s prodajno pogodbo in nista zavarovani s hipoteko. Zato je v II. točki izreka sodbe pravilna odločitev sodišča prve stopnje o zavrnitvi hipotekarne tožbe (t.j. zahtevka na dopustitev poplačila terjatve z izvršbo zastavljenih nepremičnin) za terjatev 41.949,54 EUR in 4.596,40 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe dalje do plačila. Tega dela odločitve pritožba tudi ne izpodbija. V preostalem delu pa je odločitev sodišča v II. tč. izreka nepravilna. Ker je sodišče prve stopnje zmotno štelo, da je tožeča stranka s spremembo tožbe uveljavljala dodaten tožbeni zahtevek poleg obstoječega, in prezrlo, da je tožeča stranka v četrti pripravljalni vlogi umaknila (obstoječi) hipotekarni zahtevek za terjatev iz naslova glavnice (22.584,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 9. 2. 2015 do plačila) iz prodajne pogodbe, je v delu odločitve v II. točki izreka, ki se nanaša na zavrnitev zahtevka za dopustitev poplačila terjatve v višini 22.584,00 EUR spp z izvršbo zastavljenih nepremičnin, prekoračilo tožbeni zahtevek. Zato je pritožbeno sodišče na podlagi 357. člena ZPP ta del odločitve prvostopnega sodišča razveljavilo. Prav tako je bilo o (zgolj) dajatvenem zahtevku tožeče stranke za plačilo 22.584,00 EUR spp odločeno v III. točki izreka sodbe, zato je bilo treba zaradi litispendence razveljaviti tudi zavrnitev dajatvenega zahtevka tožeče stranke za plačilo 22.584,00 EUR spp. V posledici odločitve in razlogov pritožbenega sodišča iz prejšnje, 9. točke obrazložitve, pa je bila nepravilna tudi zavrnitev dajatvenega zahtevka za plačilo terjatve v višini 41.949,54 EUR in 4.596,40 EUR z zakonskimi obrestmi od vložitve tožbe do plačila. Ker ti terjatvi (iz prodajne pogodbe) nista bili zastarani in je tožbeni zahtevek iz naslova preostanka glavnice iz prodajne pogodbe utemeljen, je bilo treba ugoditi tudi zahtevku za plačilo stranske terjatve iz naslova zakonskih zamudnih obresti. Višino zakonskih zamudnih obresti od prepozno prejetih plačil po prodajni pogodbi je izračunal izvedenec, tožena stranka pa izračunu ni nasprotovala. Zoper zahtevek iz naslova pogodbenih obresti za podaljšanje kredita je tožena stranka uveljavljala le povsem pavšalne in nepreizkusljive ugovore o domnevni dolžnosti tožeče stranke, da s plačano kupnino poravna kredit, kar naj bi predvidoma vplivalo na nižje pogodbene obresti. Tožena stranka ni navedla nobenih podatkov, ki bi omogočili oceno oz. izračun teh domnevno nižjih pogodbenih obresti. Sicer pa ni sporno, da je tožena stranka vse dotedanje, s strani tožeče stranke obračunane stroške in obresti v zvezi s podaljšanjem kredita, poravnala skladno z določilom 3. člena aneksa št. 1 k prodajni pogodbi, s katerim se je tožena stranka jasno zavezala plačati stroške podaljšanja kreditne pogodbe, ki jo je tožeča stranka sklenila z Banko d. d. in pogodbene obresti za čas podaljšanja kredita. Pritožbeno sodišče je na podlagi navedenega odločitev v II. točki izreka delno spremenilo tako, da je dajatvenemu zahtevku tožeče stranke, ki se nanaša na plačilo zamudnih obresti po prodajni pogodbi in na obresti podaljšanja kredita, ugodilo.

**č) V zvezi z posojilno pogodbo (V. točka izreka)**

11. Tožeča stranka se je pri obračunu terjatve iz naslova posojilne pogodbe, ki je v tem postopku odprta samo še glede zamudnih obresti, sklicevala na določila posojilne pogodbe z dne 17. 12. 2012. Trdila je, da aneks št. 1 k posojilni pogodbi z dne 17. 12. 2012 (B13), s katerim sta stranki podaljšali roke zapadlosti obrokov vračila posojila, ni stopil v veljavo, ker se odložni pogoj, pod katerim je bil sklenjen, ni izpolnil. Toženec bi moral skladno s 6. točko aneksa znesek 41.751,47 EUR poravnati do dne 15. 10. 2013. Tožeča stranka v pritožbi trdi, da toženec zneska 41.335,47 EUR nikoli ni poravnal, kar pa predstavlja nedovoljeno pritožbeno novoto (337. člen ZPP). V postopku na prvi stopnji je trdila, da je tožena stranka navedeno obveznost poravnala z zamudo, ko je dne 30. 10. 2013 plačala 50.000,00 EUR. Zato je neutemeljen pritožbeni očitek napačne ugotovitve dejanskega stanja, saj je sodišče prve stopnje z ugotovitvijo, da je toženec znesek iz 6. točke aneksa poravnal s plačilom 50.000,00 EUR dne 30. 10. 2013, povzelo zgolj neprerekane trditve tožeče stranke.

12. Pritožba pa utemeljeno napada zaključek prvostopnega sodišča, da je aneks št. 1 k posojilni pogodbi začel učinkovati dne 30. 10. 2013 (s plačilom 50.000,00 EUR) zato, ker stranki v aneksu nista hkrati dogovorili razveznega pogoja za primer, če tožena stranka plačila ne bi izvršila v dogovorjenem roku. Navedeni razlogi sodišča prve stopnje so nerazumljivi in sami s seboj v nasprotju. Razvezni in odložni pogoj se med seboj izključujeta. Če sta stranki skladno z drugim odstavkom 59. člena OZ v 6. točki aneksa dogovorili odložni pogoj (plačilo prvega obroka do 15. 10. 2013) kot predpostavko za začetek učinkovanja pogodbe, je popolnoma nesmiselno, da bi morali hkrati dogovoriti tudi razvezni pogoj za primer neizpolnitve odložnega pogoja. Če se odložni pogoj ne izpolni, pogodba ni začela veljati; pogodbe, ki nikoli ni stopila v veljavo, pa ni mogoče razvezati.

13. V aneksu k posojilni pogodbi je bil dogovorjen odložni pogoj, ki je bil vezan na rok. Aneks bi začel veljati s plačilom zneska 41.335,47 EUR, ki ga je bila tožena stranka dolžna izvršiti do 15. 10. 2013. Ker do tega dne tožena stranka plačila ni izvršila, odložni pogoj ni nastopil in aneks (vsaj 15. 10. 2013) torej nedvomno ni stopil v veljavo. Vprašanje pa je, ali je lahko stopil v veljavo 15 dni kasneje, ko je tožena stranka z zamudo plačala dogovorjeni znesek. Odgovor na to vprašanje je odvisen od konkretnih dejanskih okoliščin primera. Pritožbeno sodišče meni, da bi v načelu pogodba kljub nepravočasni izpolnitvi (odložnega pogoja) lahko začela učinkovati kasneje. Če rok za izpolnitev ni bistvena predpostavka odložnega pogoja in če nasprotna stranka zamujeno izpolnitev sprejme, ni razloga, da bi takšni pogodbi odrekli veljavnost. Vendar pa je tožeča stranka prepričljivo pojasnila, kar ponavlja tudi v pritožbi, da je do sklenitve aneksa št. 1 k posojilni pogodbi prišlo izključno zaradi nepravočasnega plačevanja obveznosti tožene stranke iz posojilne pogodbe. Z aneksom št. 1 k posojilni pogodbi je tožeča stranka toženi stranki v spodbudo za bodoče redno odplačevanje posojila ponudila reprogram obstoječega dolga (podaljšanje zapadlosti posameznih obrokov), vendar ob pogoju, da tožena stranka vsaj del svojih obveznosti poravna do točno določenega datuma. Ob upoštevanju navedenih okoliščin se izkaže, da je bila pravočasna izpolnitev obveznosti iz 6. točke aneksa bistvena za njegovo uveljavitev, saj bi nasprotno stališče (da je vseeno, če je tožena stranka obveznost plačala z zamudo) pomenilo, da si je tožena stranka z aneksom št. 1 izgovorila samo nekaznovano nadaljnje zamujanje (brez zamudnih obresti) s plačili, tožeča stranka pa toženi stranki obljubila nagrado (v obliki reprograma dolga) za nadaljnje nespoštovanje njenih pogodbenih obveznosti. Takšen gotovo ni bil namen pogodbenih strank ob sklepanju aneksa št. 1 k posojilni pogodbi. Zato se pritožbeno sodišče strinja s pritožbo, da glede na navedene okoliščine nikakor ni bilo nepomembno, da tožena stranka izpolnitev odložnega pogoja zagotovi v za to določenem roku. Ker ga ni izpolnila, aneks št. 1 ni stopil v veljavo in je zato tožeča stranka upravičena do zamudnih obresti od nepravočasno poravnanih obveznosti po osnovni posojilni pogodbi. Iz navedenih razlogov je pritožbeno sodišče sodbo sodišča prve stopnje v V. točki izreka spremenilo tako, da je ugodilo tudi tožbenemu zahtevku za plačilo 128.805,46 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od vložitve tožbe. Navedene obresti je izračunal izvedenec, temu izračunu pa ni nasprotovala nobena od pravdnih strank.

**d) V zvezi s pripoznavo zahtevka po nasprotni tožbi (VI. točka izreka)**

14. Sodišče prve stopnje je v zvezi s terjatvijo, ki je predmet zahtevka po nasprotni tožbi, zaključilo, da je le-ta v pretežnem delu zastarala, razen del terjatve v višini 21.213,55 EUR, ki jo je tožeča stranka pisno pripoznala, in se zato na podlagi 341. člena OZ šteje, da se je odpovedala zastaranju. V tem delu je tožbenemu zahtevku po nasprotni tožbi ugodilo (VI. točka izreka), v presežku pa ga je zavrnilo (VII. točka izreka). Sodišče prve stopnje je še ugotovilo, da ima pogodba o svetovanju in zastopanju z dne 1. 9. 2010, sklenjena med tožečo stranko kot izvajalcem in družbo A. kot naročnikom, pravno naravo pogodbe o posredovanju v prometu z nepremičninami, zaradi tega je treba za njeno veljavnost uporabiti določbe Zakona o nepremičninskem posredovanju (ZNPosr). Skladno s prvim odstavkom 5. člena ZNPosr sme najvišje dovoljeno plačilo za posredovanje v prometu z nepremičninami znašati največ 4 % od pogodbene cene. Sodišče prve stopnje je na podlagi zaslišanja B. B. in C. C. ugotovilo, da (iz njunih izpovedb) ne izhaja, da bi bili pravdni stranki poleg storitve posredovanja dogovorjeni tudi za opravo kakšne druge storitve, da pa je tožeča stranka že plačala več od dovoljene 4 % provizije. Določilo tretjega odstavka 5. člena ZNPosr, da je nična pogodba o posredovanju, ki je v nasprotju z določilom o najvišji možni proviziji, je sodišče prve stopnje uporabilo ob upoštevanju 88. člena OZ tako, da je ugotovilo njeno delno ničnost (da je pogodba nična le v delu, ki presega 4 % provizijo).

15. Pritožbeni razlogi, ki napadajo zaključke prvostopnega sodišča o delni ničnosti pogodbe o posredovanju, so v obravnavanem primeru nerelevantni oz. si pritožnica z njimi ne more izboljšati svojega pravnega položaja. Vprašanje, ali je pogodba o posredovanju zaradi previsoke provizije nična v celoti ali delno, bi lahko bilo pomembno, če bi se o ničnosti pogodbe odločalo v njeni sklenitveni fazi, ali če bi bili predmet tega spora kondikcijski zahtevki v posledici nične pogodbe. Za nobeno od navedenih situacij v obravnavanem primeru ne gre. Pogodba o posredovanju je bila nesporno s strani izvajalca v celoti izpolnjena, s strani naročnika pa v meri, ki presega zakonsko omejitev 4 % provizije od prodajne cene nepremičnine. Stranki ne uveljavljata kondikcijskih zahtevkov v posledici nične pogodbe (pri katerih bi bilo treba ovrednotiti tudi opravljeno storitev posrednika), pač pa je bil predmet s pritožbo izpodbijane sodne odločitve le del zahtevka po nasprotni tožbi, ki presega 4 % provizijo. Odločitev sodišča, da je pogodba o zastopanju nična v celoti, ne bi torej v ničemer vplivala na procesni in materialnopravni položaj tožeče stranke, zato tožeča stranka za ugotovitev ničnosti cele pogodbe nima pravnega interesa.

16. Prav pa ima pritožba, da nična pogodba (ali njen nični del) ne ustvarja nobenih pravnih učinkov in da je zato sodišče prve stopnje zmotno uporabilo materialno pravo, ko je pripoznavi (ničnega) dolga s strani tožeče stranke podelilo pravni učinek. Pritožba utemeljeno opozarja, da je pripoznava dolga akcesorne narave in da pripoznava neobstoječe oziroma nične obveznosti ne more ustvariti samostojne podlage za plačilo. Pritrditi je zato pritožbi, da družba A. d. o. o. že v času sklenitve pogodbe o odstopu terjatev z dne 16. 10. 2017 ni bila več imetnica nobene terjatve do tožnika in jih zato tudi ni mogla odstopiti toženi stranki. Tožnikova pripoznava (nične) terjatve tožencu pa je brez vsakega pravnega učinka.

17. Sodišče prve stopnje je zmotno uporabilo materialno pravo tudi z zaključkom, da ugovor (tožeče stranke) ničnosti pogodbe o posredovanju ni upošteven, ker ga tožeča stranka ni uveljavljala proti prvotnemu upniku-odstopniku terjatve, preden je bila o odstopu terjatve obveščena. Z navedenim zaključkom je sodišče prve stopnje grobo prekršilo dva temeljna postulata obligacijskega prava; načelo, da pravica do uveljavljanja ničnosti nikoli ne ugasne in načelo nevtralnosti dolžnikovega položaja v primeru odstopa pogodbe. Prvo načelo, zapisano v 93. členu OZ, pomeni, da pravica do uveljavljanja ničnosti ne zastara, kot tudi, da stranka z uveljavljanjem ničnosti ne more biti prekludirana. Drugo načelo, izraženo v drugem odstavku 421. člena OZ, pa pomeni, da se dolžnikov položaj zaradi cesije ne sme poslabšati, zato lahko dolžnik uveljavlja proti prevzemniku poleg ugovorov, ki jih ima proti njemu, tudi vse tiste ugovore, ki bi jih lahko uveljavljal proti odstopniku do takrat, ko je izvedel za odstop. To nikakor ne pomeni zahteve, da bi moral dolžnik ugovore proti odstopniku tudi dejansko uveljaviti pred obvestilom o odstopu. Takšna zahteva je nesmiselna, še posebej, ker ni znano, ali je prvotni upnik sploh kdaj terjal plačilo od dolžnika. Z napačnim pravnim stališčem je sodišče prve stopnje dolžnika (v posledici cesije) nedopustno postavilo v slabši položaj, kot bi ga imel, če terjatev ne bi bila cedirana.

Iz navedenih razlogov je sodišče druge stopnje sodbo sodišča prve stopnje v izpodbijani VI. točki izreka spremenilo tako, da je tožbeni zahtevek tožeče stranke po nasprotni tožbi zavrnilo tudi v delu, ki se nanaša na plačilo terjatve v višini 21.213,55 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi od 5. 10. 2013. **O pritožbi tožene stranke**

18. Pritožba sodišču prve stopnje očita, da se ni opredelilo do procesnih pobotnih ugovorov tožene stranke, ki naj bi jih tožena stranka uveljavljala zoper tožbeni zahtevek. Po vpogledu v spis pritožbeno sodišče ugotavlja, da sicer drži pritožbena navedba, da je tožena stranka na prvem naroku dne 31. 8. 2017 zatrjevala, "da je bil med zakonitima zastopnikoma sklenjen dogovor, da se od kupnine všteje/odšteje znesek dolga v višini 50.000,00 EUR, ki ga je tožeča stranka dolgovala B. B.", vendar je sodišče prve stopnje te navedbe tožene stranke pravilno opredelilo kot presplošne, da bi jih lahko obravnavalo. Tožena stranka ni predlagala nikakršnega pobota teh terjatev. Pravzaprav niti ni zatrjevala, da ima ona sama sploh terjatev do tožeče stranke (iz tega naslova), ki bi jo lahko pobotala. Pobotati je namreč mogoče le vzajemne terjatve, t.j. terjatve in nasprotne terjatve med istima strankama. Na naroku podane trditve o sklenjenem dogovoru so nesklepčne tudi iz razloga, ker lahko dogovore o načinu poravnavanja terjatev veljavno sklepajo le njihovi imetniki in zavezanci, t.j. dolžniki in upniki teh terjatev. Navedeno pomeni: 1.) da tožena stranka ni mogla uveljaviti v pobot terjatve B. B. do tožeče stranke, in 2.) da zakonita zastopnika pravdnih strank nista mogla skleniti nobenega zavezujočega dogovora o terjatvi B. B. do tožeče stranke. Povsem nerelevantno je zato, ali je tožeča stranka na naroku dne 31. 8. 2017 podane navedbe tožene stranke prerekala ali ne. Na domnevo o priznanju neprerekanih dejstev se je namreč mogoče uspešno sklicevati le, če so ta dejstva povsem jasno in substancirano predstavljena, če tvorijo razumljivo in smiselno zgodbo, če so med seboj skladna oziroma skladna z vsemi drugimi dejanskimi okoliščinami primera tako, da ustvarjajo videz prepričljivosti. Domneva priznanja neprerekanih dejstev ne velja za mimogrede navržene trditve stranke o dejstvih, ki jih ni mogoče umestiti v pravni kontekst niti jih pravno ni mogoče ovrednotiti. Dejstva, ki jih v zvezi z domnevnim obstojem dolga v višini 50.000,00 EUR do tožeče stranke navaja v pritožbi, pa so nedovoljene pritožbene novote, ki jih pritožbeno sodišče ne more upoštevati.

19. Podobno velja tudi glede pobotnega ugovora iz naslova škode v višini 150.000,00 EUR, ki ga je tožena stranka uveljavljala v drugi pripravljalni vlogi z dne 20. 10. 2017. Tudi ta je bil po oceni pritožbenega sodišča povsem nesklepčen. Ni šlo zgolj za neizpolnitev procesnih predpostavk za pobotni ugovor, ki je (tožbi) nasprotni zahtevek in ga je treba postaviti v pravilni procesni obliki (tročlenega izreka). Treba je priznati, da sodna praksa pri zahtevi po pravilnem procesuiranju pobotnega ugovora ni povsem dosledna. Vendar pa mora pobotni ugovor zadostiti enakemu standardu sklepčnosti in substanciranosti kot tožba; navesti je torej treba vsa odločilna dejstva, na katerih tožena stranka utemeljuje svoj (nasprotni) zahtevek, in zanje predlagati primerne dokaze. Tej zahtevi tožena stranka ni zadostila, saj ni navedla konkretnih dejstev, na podlagi katerih bi lahko sodišče prve stopnje opravilo presojo utemeljenosti temelja in višine njene nasprotne terjatve. Tožena stranka je celotno dejansko podlago zahtevka iz domnevnega pobotnega ugovora predstavila v enem stavku: da ji je nastala škoda, ker tožeča stranka ni izpolnila svoje pogodbene obveznosti, da bo lobirala za pridobitev koncesije za igralnico, zaradi česar je morala tožena stranka najeti B. B. in mu zato storitev plačati 150.000,00 EUR. Že o tem, da je tožena stranka dejansko najela B. B. za pridobitev igralniške koncesije in mu plačala navedeni znesek, ni navedla konkretnih dejstev (kdaj je bil tak dogovor sklenjen in kdaj izvedeno plačilo). Predvsem pa ni tožena stranka navedla odločilnih konkretnih dejstev o tem, iz katere pogodbe (dogovora) naj bi izvirala obveznost tožeče stranke, da plača za pridobitev igralniške koncesije (katere edini beneficiar bi bila tožena stranka), niti ni razumno in smiselno pojasnila podlage (cause) takega dogovora (zakaj naj bi bilo v interesu tožeče stranke ukvarjati se s storitvami za pridobitev igralniške koncesije za toženo stranko in še plačevati zanje). Sicer pa je pomanjkanje tovrstnega interesa tožeče stranke in s tem tudi popolna neverodostojnost trditev o dogovoru, kot ga zatrjuje tožena stranka, povsem jasno razvidna v pogodbi o svetovanju in zastopanju (list. št. 126), ki sta jo sklenila tožeča stranka kot naročnik in A. d. o. o. ( B. B. kot direktor). Ta izrecno in nedvoumno določa, da predmet te pogodbe ne vključuje posredovanja za izdajo soglasja Občinskega sveta Občine ... in da navedeno posredovanje (za pridobitev koncesije) ni strošek naročnika (tožeče stranke). Četudi sodišče prve stopnje ni po vsebini obravnavalo pobotnega ugovora tožene stranke, pa je ocenilo izpovedi zaslišanih prič B. B. in C. C., ki niso pokazale, da bi bili stranki dogovorjeni poleg posredovanja pri nakupu nepremičnine tudi za opravo kakšne druge storitve.

20. Dolžnost materialnoprocesnega vodstva, na katerega se sklicuje pritožba, ne vključuje dolžnosti opozarjanja strank na nesklepčnost pobotnega ugovora. Sklepčnost je v prvi vrsti dolžna zagotoviti stranka sama. Dolžnost materialnoprocesnega vodstva iz 285. člena ZPP se nanaša le na odpravo manjših nejasnosti oziroma nepopolnosti navedb o pomembnih dejstvih. Za (jasno in smiselno) trditveno podlago zahtevka je odgovorna stranka sama.

21. V zvezi z očitkom prvostopnemu sodišču, da ni upoštevalo umika tožeče stranke v višini 240.000,00 EUR, pritožbeno sodišče ugotavlja, da tožeča stranka takega umika ni podala, na kar opozarja tudi tožeča stranka v odgovoru na pritožbo. Na strani 7 svoje druge pripravljalne vloge z dne 8. 9. 2017 tožnik ni umaknil tožbenega zahtevka za znesek 240.000,00 EUR, pač pa je prejem tega plačila toženca potrdil in sodišču predlagal, da to plačilo upošteva skladno z 288. členom ZPP (najbrž OZ), kar je bilo opravljeno v izvedenskem mnenju. Na naroku dne 11. 4. 2019 je tožnik še pojasnil, da je navedeno plačilo že upošteval pri prejetih zneskih v tožbi. Tudi iz izvedenskega mnenja izhaja, da je prejem tega plačila v obračunu terjatve oziroma zamudnih obresti upoštevan.

22. Ker je bil zahtevek po nasprotni tožbi zaradi ugoditve pritožbi tožeče stranke v celoti zavrnjen že po temelju, tožena stranka (tožeča po nasprotni tožbi) ni upravičena do zneska kapitaliziranih zamudnih obresti od vtoževane glavnice.

23. Zaradi odločitve o pritožbah pravdnih strank je bilo treba spremeniti tudi odločitev prvostopnega sodišča o stroških pravdnega postopka. Pritožbeno sodišče je ocenilo, da je tožeča stranka v postopku na prvi stopnji po tožbi uspela v višini 67 % (za umaknjeni del zahtevka 294.217,37 EUR je tožeča stranka upravičena do povrnitve stroškov, saj je umaknila zaradi plačila svoje terjatve, ni pa uspela v delu TZ za 155.782,63 EUR, v katerem je sodišče prve stopnje tožbo zavrglo), v postopku po nasprotni tožbi pa je uspela v celoti. Pritožbeno sodišče je tožeči stranki odmerilo pravdne stroške po novi vrednosti Odvetniške točke, ki velja od 6. 4. 2019, kot sledi: tožba 2700, prva pripravljalna vloga 2700, druga pripravljalna vloga 2025, tretja pripravljalna vloga 1350, prvi narok 2700, odsotnost iz pisarne 31. 8. 2017 120, drugi narok 1350, odsotnost iz pisarne 1. 2. 2018 120, trajanje naroka 50, četrta pripravljalna vloga 1350, peta pripravljalna vloga 1350, šesta pripravljalna vloga 1350, tretji narok 1350, odsotnost iz pisarne 7. 2. 2019 120, trajanje naroka 50, sedma pripravljalna vloga 1350, četrti narok 1350, odsotnost iz pisarne 11. 4. 2019 120, trajanje naroka 50, skupaj torej 21.555 OT + 1/2 % materialni stroški 225 OT = 21.780 OT X vrednost točke 0,6 EUR = 13.068,00 EUR + 22 % DDV = 15.943,00 EUR. K temu znesku je treba prišteti še 4x kilometrino NG-LJ-NG za pristop na narok po 80,00 EUR (320,00 EUR) in 581,90 EUR za stroške izvedenca, skupaj torej 16.844,90 EUR, 67 % uspeh= 11.286,00 EUR. Tožena stranka je v postopku po tožbi priglasila zgolj materialne stroške, ki so neznatnega pomena, zato jih pritožbeno sodišče pri izračunu stroškov ni upoštevalo.

Za stroške zastopanja po nasprotni tožbi je pritožbeno sodišče tožeči stranki priznalo naslednje stroške: odgovor na tožbo 1000, prva pripravljalna vloga 1000, prvi narok 1000, trajanje naroka 50, druga pripravljalna vloga 750, drugi narok 500, trajanje naroka 50, 1 do 2 % materialnih stroškov 53,5, kar skupaj znese 4350 OT x 0,6 EUR = 2.642,10 EUR + 22 % DDV = 3.223,00 EUR. Skupaj tako znašajo priznani stroški tožeče stranke v tem postopku 14.509,00 EUR.

24. Zaradi neuspeha s pritožbo nosi tožena stranka sama svoje pritožbene stroške, dolžna pa je tožeči stranki povrniti njene pritožbene stroške, ki jih je pritožbeno sodišče odmerilo v višini v stroškovniku priglašenih stroškov ob upoštevanju pritožbenega pcto. 218.847,49 EUR: 2250 OT za pritožbo, 23 OT materialni stroški in 22 % DDV, skupaj 1.663,84 EUR + taksa za pritožbo 6.525,00 EUR, skupaj torej 8.188,84 EUR. Tožeča stranka je sicer vložila posebno pritožbo tudi samo zoper sklep sodišča o dopustitvi spremembe tožbe, vendar stroškov te pritožbe pritožbeno sodišče ni priznalo, saj so že vključeni v priznane stroške o glavni stvari. Je pa tožeči stranki priznalo tudi stroške odgovora na pritožbo tožene stranke (tožeče stranke po nasprotni tožbi) ob upoštevanju pritožbenega pcto. 448.021,43 EUR (150.000,00 EUR, 50.000,00 EUR, 240.000,00 EUR, 8.021,43 EUR) za odgovor na pritožbo 3000, za materialne stroške 30 OT in 22 % DDV, skupaj torej 2.218,00 EUR. Skupaj torej priznani pritožbeni stroški tožeče stranke znašajo 10.407,00 EUR.