Jedro

Roki v 100. členu ZEKom-1 so instrukcijski in določeni (kot vodilo regulativnemu organu) zaradi zagotavljanja učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij.

Tožnik brez podlage očita, da toženka ni opravila preizkusa, ali je izrečeni ukrep takšen, da operaterju še zagotavlja primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva; zakon namreč takega preizkusa ne predvideva. Sodišče tudi ne sledi kot utemeljeni njegovi navedbi, da ne drži, da bi mu bil z uporabo upoštevanega donosa na kapital (WACC), ki ga je toženka izračunala, zagotovljen ustrezen donos na vložena sredstva, in ki jo je utemeljeval z okoliščino, da ni bila upoštevana dejanska višina stroškov tožnika; z navedbo, kot jo je tožnik podal (je splošna, nekonkretizirana in tudi neizkazana), namreč ni mogoče izpodbiti zaključka toženke, da je z WACC v višini 11,03 % tožniku zagotovljena primerna stopnja donosnosti naložbe glede na vložena sredstva.

Podlage za neupoštevanje dejanskih stroškov tožnika, pač pa za upoštevanje hipotetičnih, in za neupoštevanje vseh stroškov, povezanih z izvajanjem storitve zaključevanja klicev, in stroškov, ki niso neposredno odvisni od prometa, so v zvezi z uporabo metodologije BU LRIC CCA in uporabljenim stroškovnim modelom toženke "pure" LRIC utemeljene na navedenem priporočilu Komisije.

Glede na prvi odstavek 154. člena ZUP bi bilo v obravnavani zadevi treba izvesti ustno obravnavo le, če bi toženka morala izvesti dokaz z zaslišanjem prič. Na tožnikov predlog za zaslišanje prič pa je toženka nato tožnika napotila k podaji pisnih izjav teh oseb ali pisne izjasnitve tožnika, za kar je uradna oseba imela podlago v določbah 145. člena ZUP o pooblastilih uradne osebe pri vodenju posebnega ugotovitvenega postopka, tožnik pa je uradni osebi toženke tudi sledil ter predložil svojo pisno izjasnitev. To pomeni, da niso bile kršene določbe ZUP o obligatornosti ustne obravnave. Prav tako pa tudi niso bile kršene določbe ZUP, po katerih mora organ stranki dati možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločbo. Pravico do izjave je namreč tožnik polno (lahko) izkoristil, saj je podal več pisnih izjav. Da bi toženka tožnikovih navedb v teh pisnih izjavah nato ne presodila, pa tožnik niti ne zatrjuje.

Izrek

I. Tožba se zavrne.

II. Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

1. Toženka je z izpodbijanima odločbo in sklepom odločila:

(1) da je družba A. d.d. (v nadaljevanju tožnik) na upoštevnem trgu »Zaključevanje govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe A. d.d. na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg)« operater s pomembno tržno močjo (v nadaljevanju OPTM);

(2) da se tožniku naloži obveznost, da v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom ugodi vsem razumnim zahtevam za operaterski dostop do in uporabo določenih omrežnih elementov in pripadajočih zmogljivosti, v okviru katere: - se mora v dobri veri pogajati z operaterji, ki zahtevajo operaterski dostop do omrežnih elementov oziroma naprav, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem omrežju; - mora v roku 30 dni od prejema popolne vloge za vzpostavitev medomrežne povezave ugoditi vsaki razumni zahtevi operaterja za dostop do omrežnih elementov oziroma naprav, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem omrežju; - ne sme zavrniti že odobrenega operaterskega dostopa do zmogljivosti, potrebnih za zaključevanje govornih klicev v njenem javnem mobilnem omrežju na način, da sledi Priporočilu o ravnanju operaterjev v primeru nerazumnih zahtev za operaterski dostop (št. 0073-23/2013/14 z dne 24.6.2013);

(3) da se tožniku naloži obveznost zagotavljanja enakega obravnavanja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, v okviru katere mora: - zagotoviti enakovredne pogoje medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa v enakovrednih okoliščinah za vse operaterje in jim mora nuditi storitve in informacije v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom pod enakimi pogoji in enake kvalitete kot za svoje storitve ali storitve svojih hčerinskih ali partnerskih podjetij; - z vidika zaračunavanja cene zaključevanja govornih klicev iz 5. točke izreka te odločbe v svojem omrežju enako obravnavati vse govorne klice, pri čemer cenovne obveznosti veljajo v primeru tistih neposredno medomrežno povezanih operaterjev, ki delujejo na notranjem trgu Evropske unije, ne glede na to, od kod klic, ki ga ti operaterji zaključujejo v omrežje družbe A. d.d., izvira;

(4) da se tožniku naloži obveznost zagotavljanja preglednosti glede medomrežnega povezovanja in medoperaterskega dostopa, v okviru katere mora: - na svoji spletni strani na transparentnem in enostavno dosegljivem mestu objaviti vzorčno ponudbo, iz katere so jasno razvidne najmanj opisane storitve, ki jih ponuja v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, razčlenjene na komponente v skladu s tržnimi potrebami, vključno s tehničnimi specifikacijami in značilnostmi omrežja, ter z njimi povezanimi pogoji izvedbe in uporabe ter vse pogoje, ki omejujejo dostop do oziroma uporabo storitev, vključno s cenami, ter je dovolj razčlenjena, da drugim operaterjem, ki želijo določeno storitev v zvezi z medomrežnim povezovanjem oziroma operaterskim dostopom, ni treba plačati zmogljivosti, ki niso nujne za zahtevano storitev; - toženko neposredno pisno obvestiti o vseh nameravanih spremembah vzorčne ponudbe najkasneje 30 dni pred uveljavitvijo, skupaj z obrazložitvijo spremembe in hkrati nameravane spremembe z obrazložitvijo objaviti tudi na svoji spletni strani, kar pa ne velja za prvo implementacijo 5. točke izreka te odločbe;

(5) da se tožniku naloži obveznost cenovnega nadzora, v okviru katere mora s prvim dnem naslednjega koledarskega meseca po dokončnosti vseh regulatornih odločb (poleg te odločbe še odločbe št. 38244-2/2014/3, 38244-3/2014/2 in 38244-4/2014/3, vse z dne 29. 7. 2014) na predmetnih upoštevnih trgih zaključevanja klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih v Republiki Sloveniji, o čemer bo obveščen s strani toženke, v skladu z obveznostmi iz druge alinee 3. točke izreka te odločbe: - ceno zaključevanja govornih klicev v lastnem javnem mobilnem telefonskem omrežju oblikovati in uveljaviti tako, da bo znašala 0,0114 EUR/min, pri čemer ta cena ne velja za zagotavljanje storitev zaključevanja govornih klicev v lastnem javnem mobilnem telefonskem omrežju samemu sebi, ko ti klici hkrati tudi izvirajo iz njegovega javnega mobilnega telefonskega omrežja; - cene vseh drugih storitev, ki so nujne za zaključevanje klicev v njenem javnem mobilnem telefonskem omrežju, oblikovati in uveljaviti tako, da bodo te temeljile na učinkovitih stroških, pri čemer mora toženki te cene na njeno zahtevo stroškovno dokazati in utemeljiti;

(6) da se razveljavi odločba toženke št. 38294-9/2009-3 z dne 24.09.2009;

(7) da se predlog tožnika za združitev upravnih postopkov določitve tožnika in družb B. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o. kot operaterjev s pomembno tržno močjo na trgu »Zaključevanja govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežji (medoperaterksi trg)«, zavrne;

(8) da stroški postopka niso nastali.

2. Tožnik vlaga tožbo iz razlogov nepravilne uporabe materialnih predpisov, bistvenih kršitev pravil postopka in nepravilno ter nepopolno ugotovljenega dejanskega stanja. Sodišču predlaga, naj izpodbijana odločbo in sklep odpravi v 5. in 7. točki izreka v celoti ter v točkah 1., 2., 3. in 4., kolikor se nanašajo na 5. in 7. točko izreka odločbe in sklepa. Zahteva tudi povrnitev stroškov postopka v višini plačane sodne takse.

3. Toženka v odgovoru na tožbo prereka tožbene navedbe ter sodišču predlaga, naj tožbo kot neutemeljeno zavrne.

K I. točki izreka:

4. Tožba ni utemeljena.

Dopustnost sodnega varstva

5. Zoper dokončne odločbe ali druge posamične akte agencije je zagotovljeno sodno varstvo v skladu z zakonom, ki ureja upravni spor; tožba v upravnem sporu zoper akte, ki jih izda agencija na podlagi tega zakona, se vloži pri Upravnem sodišču Republike Slovenije v Ljubljani; v sporu odloča upravno sodišče s sedežem v Ljubljani.

Nosilni tožbeni razlogi

6. Tožnik izpodbija odločbo kot nezakonito, ker temelji na analizi upoštevnega trga, ki ni bila izdelana v roku iz (drugega odstavka) 100. člena ZEKom-1, in ker meni, da cena zaključevanja govornih klicev v lastnem javnem mobilnem telefonskem omrežju v višini 0,0114 EUR/min, kot jo mora uveljaviti po 5. točki izreka izpodbijane odločbe, ni določena ob spoštovanju določb 106. člena ZEKom-1. Poleg tega meni, da je toženka zagrešila bistvene kršitve pravil postopka, ker ni izvedla ustne obravnave in ker je z izpodbijanim sklepom zavrnila tožnikov predlog za združitev upravnih postopkov določitve tožnika, B. d.d., C. d.o.o. in D. d.o.o. kot OPTM na trgu "Zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (medoperaterski trg)".

Presoja tožbenih navedb o kršitvah določb ZEKom-1 Drugi odstavek 100. člena ZEKom-1

7. Po drugem odstavku 100. člena ZEKom-1 mora agencija analizo upoštevnega trga na področju elektronskih komunikacij izvesti najpozneje v treh letih po sprejetju prejšnjega ukrepa, ki se nanaša na ta upoštevni trg; to obdobje se lahko izjemoma podaljša za največ tri leta, če agencija Evropski komisiji priglasi predlagano podaljšanje z obrazložitvijo in če Evropska komisija v enem mesecu od prejetja obvestila o podaljšanju temu ne nasprotuje.

8. Ni sporno, da je bil prejšnji ukrep na predmetnem upoštevnem trgu »Zaključevanje govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju družbe A. d.d. na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg)« določen z odločbo toženke z dne 24. 9. 2009 in da je toženka analizo predmetnega upoštevnega trga 7 zaključila v aprilu 2014. Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja, da gre za instrukcijski rok, ter meni, da glede na to ne gre za kršitev določb ZEKom-1 in da zamuda instrukcijskega roka nima za posledico nezakonitosti analize ali na njeni podlagi izdane odločbe. Hkrati pojasnjuje, da je analizo predmetnega trga 7 pripravila že marca 2013 (kar dokumenti v zadevi potrjujejo), tožnik pa tega niti ne prereka, vendar je morala pripraviti novo.

9. Tudi po presoji sodišča rok iz drugega odstavka 100. člena ZEKom-1 ni prekluzivni rok, zaradi prekoračitve katerega toženka več ne bi mogla izdelati analize upoštevnega trga ter na tej podlagi izdati odločbe po 101. členu ZEKom-1. Iz spisne dokumentacije sicer ni razvidno, da bi toženka zamudo roka Evropski komisiji izrecno priglasila. Vendar je to logično, saj je očitno, da toženka podaljšanja roka za izdelavo analize ni načrtovala vnaprej, kar izhaja že iz okoliščine, da je analizo predmetnega upoštevnega trga izdelala že v letu 2013, pa je nato morala izdelati novo. Sicer pa je iz dokumentacije v zadevi razvidno tudi, da Evropska komisija, ko je bila seznanjena z analizo, zaključeno v aprilu 2014, v okviru posvetovanja, ki ga je toženka dolžna izvesti na podlagi 209. in 210. člena ZEKom-1 (v skladu s členom 7(3) Direktive 2002/21/ES), pripomb v zvezi z nepravočasno izdelavo analize upštevnega trga ni imela (iz dopisa Evropske komisije z dne 20. 6. 2014 pa je tudi razvidno, da je v letu 2013 že ocenila tedaj predloženi pregled predmetnega upoštevnega trga).

10. Poleg tega tudi določba petega odstavka 100. člena ZEKom-1 ne podpira razlage določbe drugega odstavka tega člena v pomenu, da bi šlo za prekluzivni rok. V omenjenem petem odstavku je namreč določeno, da če agencija ne dokonča analize upoštevnega trga v roku iz drugega odstavka, da lahko zaprosi za pomoč BEREC in ob pomoči tega nato v šestih mesecih v skladu z 209. in 210. členom ZEKom-1 izvede o osnutku ukrepa nato postopek posvetovanja z Evropsko komisijo, BEREC in drugimi regulativnimi organi. Kar po mnenju sodišča pomeni, da so roki v 100. členu ZEKom-1 instrukcijski in določeni (kot vodilo regulativnemu organu) zaradi zagotavljanja učinkovite konkurence na trgu elektronskih komunikacij.

106. člen ZEKom-1

11. Po prvem odstavku 101. člena ZEKom-1 agencija, če na podlagi analize upoštevnega trga ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja ali operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu; pred izdajo odločbe lahko pridobi mnenje organa, pristojnega za varstvo konkurence.

12. Po 106. členu ZEKom-1 pa lahko agencija z odločbo iz prvega odstavka 101. člena tega zakona naloži določenemu operaterju omrežja s pomembno tržno močjo obveznosti v zvezi s pokrivanjem stroškov in kontrolo cen, vključno z obveznostmi glede stroškovne naravnanosti cen in obveznostmi glede sistemov stroškovnega računovodstva, v povezavi z zagotavljanjem določene vrste medomrežnega povezovanja oziroma operaterskega dostopa (prvi odstavek). Agencija naloži obveznosti iz prejšnjega odstavka, če na podlagi tržne analize iz 100. člena tega zakona oceni, da bi lahko operater omrežja iz prejšnjega odstavka zaradi pomanjkanja učinkovite konkurence obdržal ali previsoke cene ali prenizko razliko med maloprodajnimi in grosističnimi cenami in bi to bilo v škodo končnih uporabnikov (drugi odstavek). Agencija mora pri naložitvi obveznosti iz prvega odstavka tega člena zaradi spodbujanja naložb operaterjev omrežij, vključno v omrežja naslednje generacije, upoštevati naložbe operaterja omrežja iz prvega odstavka tega člena in mu zagotoviti primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva, pri čemer upošteva tveganja, povezana s posamičnim projektom novih naložb v omrežje (tretji odstavek). Vsak mehanizem pokrivanja stroškov ali metodologija določanja cen, ki ga predpiše agencija, mora biti namenjen pospeševanju učinkovitosti in trajnostne konkurence ter povečanju koristi potrošnikov; pri tem lahko agencija upošteva tudi cene, ki so na voljo na primerljivih konkurenčnih trgih in pri operaterjih omrežij (četrti odstavek).

13. V zvezi z naložitvijo obveznosti po prvem odstavku 106. člena ZEKom-1 (obveznost cenovnega nadzora) tožnik (najprej) očita kršitev tretjega odstavka tega člena. Navaja, da toženka ni opravila preizkusa, ali je izrečeni ukrep takšen, da operaterju še zagotavlja primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva oziroma da je toženka v nasprotju s tretjim odstavkom 106. člena ZEKom-1 v svojem modelu uporabila predpostavko hipotetičnega učinkovitega operaterja, ki temelji na nabolj učinkoviti dostopni sodobni tehnologiji in ne na obstoječi tehnologiji omrežja tožnika.

14. Po presoji sodišča tožbene navedbe niso utemeljene. Toženka je v izpodbijani odločbi prepričljivo obrazložila, da uporabljeni model izračuna cen BU LRIC (in ki temelji na metodologiji BU LRIC CCA, priporočeni s strani Evropske komisije, kar je podrobneje obraloženo v nadaljevanju), upošteva ustrezen donos na kapital (WACC), ki ga je izračunala že leta 2012 ter ga posredovala v vednost in pregled tudi tožniku; že od takrat v svojih stroškovnih modelih uporablja strošek kapitala v višini 11,03 % in je ta tudi primerljiv drugim državam, saj se v večini držav WACC giblje med 9 in 12 %. S tem je po njenem mnenju tožniku zagotovljena primerna stopnja donosnosti naložbe glede na vložena sredstva in je v celoti zadoščeno zahtevam tretjega odstavka 106. člena ZEKom-1. Po presoji sodišča tožnik brez podlage očita, da toženka ni opravila preizkusa, ali je izrečeni ukrep takšen, da operaterju še zagotavlja primerno stopnjo donosnosti naložbe glede na vložena sredstva; zakon namreč takega preizkusa ne predvideva. Poleg tega pa sodišče tudi ne sledi kot utemeljeni njegovi navedbi, da ne drži, da bi mu bil z uporabo upoštevanega donosa na kapital (WACC), ki ga je toženka izračunala, zagotovljen ustrezen donos na vložena sredstva, in ki jo je utemeljeval z okoliščino, da ni bila upoštevana dejanska višina stroškov tožnika; z navedbo, kot jo je tožnik podal (je splošna, nekonkretizirana in tudi neizkazana), namreč ni mogoče izpodbiti zaključka toženke, da je z WACC v višini 11,03 % tožniku zagotovljena primerna stopnja donosnosti naložbe glede na vložena sredstva.

15. Tožnik dalje navaja, da za izračun cene uporabljena metodologija BU LRIC CCA ni skladna z ZEKom-1. Iz izpodbijane določbe izhaja, da je vpeljavo navedene metodologije – to je metodologije dolgoročnih prirastnih stroškov, ki izhaja od spodaj navzgor, upoštevajoč učinkovitega hipotetičnega operaterja, ki uporablja sodobno tehnologijo, in tekoče stroške, zanemarjajoč neposredne stroške - na nivoju celotnega notranjega trga EU predlagala Evropska komisija v Priporočilu Komisije z dne 7. maja 2009 o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU (2009/396/ES) (v nadaljevanju Priporočilo Komisije) (in kar je bilo med drugim utemeljeno z dejstvom, da bi v konkurenčnem okolju operaterji tekmovali glede na tekoče stroške in ne bi prejemali nadomestil za stroške, ki so jih ustvarili z neučinkovitim delovanjem, kar bi predstavljalo stroške učinkovitega operaterja, ki uporablja sodobno tehnologijo). Model, ki ga je toženka uporabila za izračun cene zaključevanja govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih in temelji na metodologiji čistih dolgoročnih prirastnih stroškov ("pure" LRIC), upoštevajoč pri tem določila Priporočila, pa je zanjo izdelala ekspertna skupina ekonomske in inženirske stroke družba E. Ltd., toženka pa ga v izpodbijani odločbi tudi podrobno obrazloži. 16. Podlage za neupoštevanje dejanskih stroškov tožnika, pač pa za upoštevanje hipotetičnih, in za neupoštevanje vseh stroškov, povezanih z izvajanjem storitve zaključevanja klicev, in stroškov, ki niso neposredno odvisni od prometa, so v zvezi z uporabo metodologije BU LRIC CCA in uporabljenim stroškovnim modelom toženke "pure" LRIC v izpodbijani odločbi obširno obrazložene in v celoti temeljijo na Priporočilu Komisije, sodišče pa taki utemeljitvi toženke kot prepričljivi tudi sledi ter ne sprejema navedb tožnika o uporabljenem napačnem stroškovnem modelu.

17. Sodišče ugotavlja, da je tožnik v postopku pred toženko podal tudi konkretne navedbe o tem, zakaj meni, da je uporabljeni stroškovni model pomanjkljiv. Na te je toženka v izpodbijani odločbi odgovorila. In sicer na navedbe tožnika, da bi toženka morala upoštevati za polovico manjši radij, tudi glede na specifičen način gradnje v slovenskem prostoru (večja uporaba železa), je odgovorila, da način gradnje v slovenskem okolju ne odstopa od siceršnjih načinov v državah EU, da pa tožnik za svoje trditve tudi ni predložil nobenih dokazov, ter da je radij pokrivanja za posamezna geografska območja, uporabljen v modelu, za določitev pokrivanja učinkovitega hipotetičnega operaterja ustrezen (pri čemer toženka dodaja, da je opravila tudi preizkus, tako da je podatke o številu celic in baznih postaj iz modela pri uporabljenem radiju pokrivanja celic primerjala s podatki slovenskih operaterjev in ugotovila precejšnje sovpadanje podatkov s podatki vsaj dveh operaterjev). Dodala pa je še, da slovenska operaterja, ki razpolagata s primerljivim pokrivanjem kot tožnik, zagotavljata povsem primerljive in vsaj tako kakovostne storitve kot tožnik, kar je argumentirala s primerjavo podatkov za posamezne operaterje. Na vprašanje upoštevanja repetitorjev v modelu je toženka odgovorila, da repetitorjev kot vhodnega podatka ni upoštevala, ker omrežje s številom celic in baznih postaj, ki ga je za potrebe zagotavljanja storitev izračunal model, omogoča zagotavljanje storitev brez uporabe repetitorjev in ker nobeden ostalih treh operaterjev ni izpostavil njihove vloge, tožnik pa tudi ni predložil dokazov o tem, v kolikšni meri uporaba repetitorjev vpliva na stroške operaterja in posledično na ceno zaključevanja klicev. Na tožnikov očitek, da mu je toženka posredovala na vpogled "nedelujoč" model, pa je ta odgovorila, da je vsem štirim infrastrukturnim mobilnim operaterjem posredovala stroškovni model, iz katerega se je bilo mogoče seznaniti z izračunom stroškovne cene; zaradi izvedbe morebitne variante izračunov ob spremenjenih predpostavkah pa je operaterje povabila v svoje prostore, vendar se tožnik na povabilo ni odzval. Glede na navedeno je toženka navedbe tožnika ocenila kot neutemeljene ter jim ni sledila.

18. V tožbi tožnik vztraja pri tem, da uporabljeni model ne upošteva pravilno radija pokrivanja, v zvezi s čemer posebej izpostavlja način gradnje kot odstopajoč od povprečja v EU, sklicuje se na potrebo po instalaciji repetitorjev in indoor instalacij, očita, da iz odločbe ne izhaja jasno, ali se podatki toženke o operaterjih, ki jih uporabi, nanašajo na zunanje ali notranje pokrivanje. Kolikor podaja tožnik navedbo, da so zaradi neupoštevanja tipa terena netočne ugotovitve toženke v izpodbijani določbi, da je radij pokrivanja, kot ga je v svojem modelu uporabila toženka, ustrezen za določitev pokrivanja učinkovitega hipotetičnega operaterja, je to tožbena novota, kakor odgovarja tudi toženka v odgovoru na tožbo (tožnik se sicer na odgovor toženke, s katerim je bil seznanjen, ni odzval). Tožbene novote so nedopustne, če so stranke imele možnost navajati dejstva in predlagati dokaze zanje v upravnem postopku (tretji odstavek 20. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju ZUS-1). To možnost pa je tožnik imel, saj je svoje navedbe v postopku pred toženko tudi podajal; zato predmetne nove navedbe sodišče vsebinsko ne presoja. Enako velja, da gre za nedopustno tožbeno novoto, kolikor tožnik v tožbi očita nepravilno določitev pokrivanja ter se pri tem sklicuje na razmerje signal/šum (C/I). Sodišče tudi nima podlage za presojo kot utemeljenih neargumentiranih tožbenih navedb o posebnem načinu gradnje na Slovenskem, z veliko železa itd., kar naj bi se po njegovem mnenju moralo odraziti v stroškovnem modelu; njegove (prav tako) neargumentirane navedbe, podane v tej smeri v upravnem postopku, je namreč toženka pravilno zavrnila. Tudi tožbene navedbe o vse večji potrebi po nameščanju repetitorjev, v tožbi navaja, da ima instaliranih 1100 repetitorjev, sodišče presoja kot neutemeljene. Upravni postopek je bil namenjen temu, da bi tožnik podal ustrezno trditveno podlago o tem, kako naj se potrebe po instalaciji repetitorjev odrazijo v stroškovnem modelu, in argumente za njihovo upoštevanje, vendar so bile njegove navedbe podane le kot ugotovitve, da iz modela ni razvidno, ali repetitorji so upoštevani in na kakšen način, ob tem ko naj bi tožnik predhodno, ob izpolnjevanju vprašalnika opozoril na prisotnost in vlogo repetitorjev; glede na to po presoji sodišča toženki ni mogoče očitati, da repetitorjev v stroškovnem modelu ni upoštevala, kot odgovarja v izpodbijani odločbi. Po presoji sodišča tožnik neutemeljeno očita, da toženka ni sledila njegovemu predlogu v odgovoru na izjasnitev v upravnem postopku, naj opravi preračun cene z upoštevanjem sprememb radija pokrivanja celice in predstavi oceno vpliva te spremembe na izračun cene zaključevanja. Sodišče ponavlja, da iz izpodbijane odločbe izhaja, da je bil tožnik povabljen k toženki (enako iz odgovora toženke na tožbo, na kar tožnik ne odgovori) zaradi možnosti, da se opravijo variante izračunov ob spremenjenih predpostavkah, vendar se vabilu ni odzval. Sodišče kot prepričljivo ob tem v celoti sprejema razlogovanje toženke, da se je za povabilo tožniku (da se preizkusi opravijo v prostorih toženke ob prisotnosti tožnika in s sodelovanjem njenih strokovnjakov) odločila iz razloga, ker je preizkuse mogoče opravljati le ob ustrezno in celostno podanih zahtevah glede parametrov, in ker ne zadostuje, da so spremembe parametrov (bile) podane vnaprej, ne zadosti določno in nepopolno.

19. Iz podatkov spisne dokumentacije ne izhaja, da bi tožnik v postopku pred toženko že podal navedbe o tem, da je uporabljana metodologija, na kateri temelji stroškovni model toženke, bistveno pomanjkljiva, ker med drugim (tudi) ne upošteva zakonske zahteve za neprekinjeno delovanje omrežja v rednih in izrednih razmerah, kar terja mnoge ukrepe, kot npr. alternativno celično prekrivanje terena, zaneslivejšo opremo, stabilnejše rešitve sistemov prenosa itd. Kar pomeni, da gre za nedovoljeno tožbeno novoto (ne glede na to toženka odgovarja, da če gre za sklicevanje tožnika na ukrepe v primeru izjemnih stanj iz 83. člena ZEKom-1, da noben stroškovni model teh stroškov ne vključuje, če pa ima tožnik v mislih redno poslovanje, da mu je bilo že podrobno pojasnjeno, da metodologija pure BU LRIC v izračunu cene ne upošteva vseh stroškov, in katerih).

20. Na navedbe tožnika, da A.A. lahko da podrobnejša pojasnila glede pokrivanja, gradnje in načrtovanja radijskega dela omrežja, sodišče odgovarja, da bi tak (dokazni) predlog (in substanciran, da bi toženka mogla oceniti, ali je dokaz potreben in primeren) moral oziroma mogel tožnik podati pred upravnim organom, v ugotovitvenem postopku pred izdajo izpodbijane odločbe, ko je tožnik imel možnost podati izjavo, v predmetnem postopku upravnega spora pa predstavlja nedopusten nov dokaz.

21. V zvezi z dokaznim predlogom tožnika, naj sodišče zasliši kot priče: B.B., C.C., D.D. in E.E., in ki naj bi izpovedali o predlogih in dokazih, ki jih je v postopku v zvezi s predlaganim stroškovnim modelom podal in predložil tožnik, sodišče odgovarja, da ga zavrača, ker gre za predlaganje nepotrebnega dokaza. Podani predlogi in dokazi tožnika v zvezi s stroškovnim modelom so namreč razvidni iz spisne dokumentacije upravnega spisa. Tožnik pa niti v tožbi in tudi poprej ni nikoli navajal, da bi toženka kršila pravila postopka, s tem ko vlog, ki jih je podal tožnik, toženka ne bi vodila kot dokumentarnega gradiva ali jih ne bi vzela v obravnavo.

22. Neutemeljene so tožbene navedbe, da toženka, ki je v izpodbijani odločbi sama navedla, da vseh stroškov, na katere je opozoril tožnik, ni vključila v izračun določene cene zaključevanja klicev iz razloga, ker je sledila Priporočilu Komisije, in ki je navedla, da izbira metodologije ni predmet odločitve toženke, temveč je ta predpisana znotraj EU z navedenim Priporočilom Komisije, glede na nezavezujočo naravo priporočila (peti odstavek 38. člena PDEU) tako ne bi mogla razlogovati. Toženka je v izpodbijani odločbi jasno navedla, da ima Evropska komisija v postopkih notifikacije na voljo ustrezne mehanizme (določene v EU Regulatornem okviru, prenesenem v ZEKom-1), da od nacionalnih regulatorjev zahteva naložitev ustreznih ukrepov na trgih elektronskih komunikacij, ki bodo na enotnem evropskem trgu harmonizirani. Iz določb ZEKom-1 tako tudi izhaja. V 209. členu tega zakona je določena obveznost posvetovanja agencije (med drugim) z Evropsko komisijo pred sprejetjem ukrepa, ki se nanaša na: - določitev upoštevnega trga ali – postopek tržne analize ali – naložitev, spremembo ali preklic določenih obveznosti iz poglavja o zagotavljanju konkurence in bi lahko vplival na trgovinsko menjavo med državami članicami EU (drugi odstavek), ki mora v ta namen obrazloženi osnutek ukrepa skupaj s pridobljenimi mnenji in pripombami javnosti sporočiti z uradnim obvestilom (med drugim) Evropski komisiji, ter ji omogočiti, da v enem mesecu sporoči svoje pripombe (tretji, četrti odstavek), agencija pa mora nato v kar največjem obsegu upoštevati pripombe (peti odstavek) ter vse končne ukrepe nato sporočiti Evropski komisiji (šesti odstavek). Če Evropska komisija v enomesečnem roku sporoči, da bi predlagani osnutek ukrepa, ki se nanaša določitev upoštevnega trga ali postopek tržne analize oviral delovanje enotnega trga ali da resno dvomi o njegovi združljivosti z veljavno zakonodajo EU, mora agencija sprejetje predlaganega ukrepa odložiti za dva meseca; če v tem času Evropska komisija sprejme odločitev, na podlagi katere mora agencija osnutek ukrepa umakniti, agencija osnutek ukrepa spremeni ali umakne v šestih mesecih; če je osnutek ukrepa spremenjen, agencija ponovno prične posvetovanje s strokovno javnostjo in nato izvede notifikacijo o spremenjenem ukrepu (210. člen ZEKom-1). Če se odločitev Evropske komisije, da bi predlagani osnutek ukrepa oviral delovanje enotnega trga ali da resno dvomi o njegovi združljivosti z veljavno zakonodajo EU, nanaša na naložitev, spremembo ali preklic določenih obveznosti, mora agencija sprejetje predlaganega ukrepa odložiti za tri mesece; v tem času mora tesno sodelovati z Evropsko komisijo in BEREC, da se opredeli najustreznejši in najučinkovitejši ukrep glede na cilje, ki se zasledujejo na notranjem trgu za elektronske komunikacije (prvi, drugi odstavek 211. člen ZEKom-1). V tem obdobju lahko agencija predlagani ukrep spremeni ali umakne, pri čemer v kar največjem obsegu upošteva sporočilo Evropske komisije in morebitno mnenje ali nasvet BEREC, lahko pa predlagani ukrep ohrani (tretji odstavek tega člena). Če v nadaljnjih treh mesecih Evropska komisija izda priporočilo, naj agencija spremeni ali umakne predlagani ukrep, agencija na tej podlagi v enem mesecu sprejme končni ukrep in ga sporoči Evropski komisiji; lahko pa se agencija odloči, da priporočila Evropske komisije ne bo upoštevala in predlaganega ukrepa ne bo spremenila ali umaknila, kar mora ustrezno obrazložiti (četrti, peti odstavek 21. člena 211. člena ZEkom-1). Glede na tako zakonsko ureditev se sodišče s toženko strinja, da ima Evropska komisija v določbah ZEKom-1 (s katerim je v naš pravni red implementirana ureditev, uveljavljena s sekundarno zakonodajo EU – 2. člen ZEKom-1) vzvode, da doseže uveljavitev Priporočila Komisije (o regulaciji cen zaključevanja klicev v fiksnih in mobilnih omrežjih EU), katerega namen je doseči harmonizacijo ukrepov na ravni EU, posledično pa tudi pogoje delovanja, posebej uporabo istih stroškovnih metodologij z namenom vzpostavitve primerljivih cen (in da ima Evropska komisija še druge mehanizme nadzora zaradi varstva spoštovanja prava EU, predvidene v PDEU).

23. Sodišče kot neutemeljeno presoja tudi tožbeno navedbo, da ker je toženka v izpodbijani odločbi določila ceno zaključevanja klicev, ki je kar 67 % nižja od predhodno določene, da bi morala določiti postopen prehod (ti. glide path), vsaj v dveh korakih, kakor naj bi ravnale tudi številne druge države članice EU, od katerih je vsaj v treh državah postopen prehod določen do 1. 1. 2015. Iz Priporočila Komisije izhaja, da bi prehodno obdobje, ki traja do 31. 12. 2012, moralo biti dovolj dolgo, da nacionalni regulatorji uvedejo model izračunavanja stroškov in da operaterji prilagodijo svoje poslovne načrte ter hkrati upoštevajo nujno potrebo uporabnikov, da koristijo ugodnosti, ki jih imajo učinkovite cene zaključevanja klicev. Toženka v izpodbijani odločbi navaja, da je takojšen prehod na nove čiste BU LRIC cene predvidela že v analizi 2013, ko je prvič predlagala ceno, ki je temeljila na modelih, skladnih s Priporočilom Komisije, ter da so države, kjer so regulatorji uporabili postopen prehod k ciljni ceni, skoraj brez izjeme čisto BU LRIC ceno izračunale precej prej in so te države zato imele ustrezno časovno obdobje za postopno približevanje, medtem ko postopna uveljavitev cen za tožnika glede na čas izdaje izpodbijane odločbe za Evropsko komisijo ne bi bila sprejemljiva. Poleg tega pa je treba na takojšnjo uveljavitev čistih BU LRIC cen gledati z vidika cen, kot so ob izdaji odločbe, in upoštevati, da so operaterji v tujini tedaj večinoma že uporabljali nižje cene.

Presoja tožbenih navedb o kršitvah pravil postopka

24. Tožnik uveljavlja tudi absolutno bistveno kršitev pravil postopka zaradi neizvedbe ustne obravnave in s tem povezane kršitve pravice do izjave (154. člen ZUP v povezavi s 3. točko drugega odstavka 237. člena ZUP).

25. Po mnenju tožnika je toženka zagrešila očitani kršitvi, ker ni izvedla ustne obravnave in na njej zaslišala s strani tožnika predlaganih prič; s tem naj bi tožniku onemogočila izjavo v postopku.

26. Iz spisne dokumentacije v zadevi izhaja, da je toženka tožnika z dopisom z dne 23. 6. 2014 pozvala na izjasnitev v upravnem postopku določitve OPTM na upoštevnem trgu Zaključevanje govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju tožnika (medoperaterski trg), ki ga je začela po uradni dolžnosti na podlagi 126. člena ZUP, ker je v Analizi ugotovila, da upoštevni trg ni dovolj konkurenčen. Tožnik se je izjavil v pisni vlogi z dne 16. 7. 2014 ter v tem okviru – v zvezi s 65 % znižanjem cene zaključevanja klicev – med drugim zatrjeval, da do sprememb omrežja po letu 2002 ni prišlo, tako da za konceptualno spremembo arhitekture omrežja v BU LRIC modelu ni razlogov, o čemer je predlagal dokaz z zaslišanjem kot prič B.B. in F.F.. V dopisu z dne 18. 7. 2014 pa je toženka tožnika pozvala, naj, ker gre za kompleksno zadevo ter to zahteva obširnejša strokovna pojasnila, tožnik predloži pisno izjavo ali pisni izjavi navedenih oseb. Tožnik je v vlogi z dne 23. 7. 2014 toženko zaprosil za podaljšanje roka za predložitev izjave B.B. do 5. 8. 2014 – zaradi dopusta. Toženka je nato tožniku podaljšala rok za predložitev pisanih izjav do 28. 7. 2014 do 12. ure, pri čemer je opozorila, da za F.F. tožnik niti ni uveljavljal odsotnosti, njegove pisne izjave pa vendarle (še) ni predložil, glede predlagane priče B.B. pa je tožnika napotila, naj glede na odsotnost te osebe poda izjavo drug tožnikov strokovnjak. Tožnik je po elektronski pošti, ki jo je toženka prejela (tik pred iztekom roka) 28. 7. 2014 ob 11.58 uri, podal pisno izjavo o zatrjevanem dejstvu nespreminjanja omrežja (poleg tega pa hkrati še dopolnitev podane izjasnitve z dne 16. 7. 2014 ter predlog za združitev postopkov določanja OPTM na upoštevnem trgu 7).

27. Sodišče kot neutemeljen presoja tožnikov ugovor, da so bila kršena pravila postopka, ker toženka ni izvedla ustne obravnave in zaslišala predlaganih prič, s čemer naj bi mu odvzela možnost izjave.

28. Glede na prvi odstavek 154. člena ZUP bi bilo v obravnavani zadevi treba izvesti ustno obravnavo le, če bi toženka morala izvesti dokaz z zaslišanjem prič (predloga za dokazovanjem z ogledom ali izvedencem namreč ni bilo, v postopku pa tudi niso bile udeležene stranke z nasprotujočimi interesi). Na tožnikov predlog za zaslišanje prič pa je toženka nato tožnika napotila k podaji pisnih izjav teh oseb ali pisne izjasnitve tožnika, za kar je uradna oseba imela podlago v določbah 145. člena ZUP o pooblastilih uradne osebe pri vodenju posebnega ugotovitvenega postopka, tožnik pa je uradni osebi toženke tudi sledil ter predložil svojo pisno izjasnitev. Kar pomeni, da niso bile kršene določbe ZUP o obligatornosti ustne obravnave. Prav tako pa tudi niso bile kršene določbe ZUP, po katerih mora organ stranki dati možnost, da se izjavi o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločbo. Pravico do izjave je namreč tožnik polno (lahko) izkoristil, saj je podal več pisnih izjav (z dne 16. 7. 2014, dve pisni izjavi z dne 28. 7. 2014). Da bi toženka tožnikovih navedb v teh pisnih izjavah nato ne presodila, pa tožnik niti ne zatrjuje.

29. Tožnik uveljavlja tudi kršitev pravil postopka, ker toženka ni sledila njegovemu predlogu za združitev postopkov določitve OPTM, ki jih je vodila zoper tožnika, B., C. in D. (130. člen ZUP in 101. člen ZEKom-1). Sklicuje na se na 101. člen ZEKom-1 ter na izdelano Analizo (enega) upoštevnega trga 7 ter navaja, da je trg zaključevanja klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih en medoperaterski trg. Glede tega je toženka tudi izdelala analizo, nato pa je v izpodbijani odločbi upoštevni trg določila drugače, tako da ta odločba ne temelji na analizi. Sklicuje se na primer irskega regulatorja, ki je izdal enotno odločbo vsem OPTM na upoštevnem trgu.

30. Iz izpodbijane določbe izhaja, da je toženka v Analizi ugotovila, da na ozemlju RS obstajajo štirje upoštevni trgi, definirani kot Trg zaključevanja govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg). Iz Analize (tč. 5.2.3.) izhaja, da je toženka ugotovila, da v RS delujejo štirje mobilni operaterji, ki posedujejo tako jedrni kot radijski del omrežja oziroma elemente omrežja, ki jim omogočajo zaključevanje klicev za končne uporabnike v njihovih lastnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih (tožnik, B., C., D.), ter zaključila, da obstajajo štirje upoštevni trgi za zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih. Posledično to pomeni, da je vsak od navedenih infrastrukturnih operaterjev monopolni ponudnik storitev zaključevanja govornih klicev uporabnikom v svojem omrežju. Za vsako posamezno javno mobilno telefonsko omrežje ni substituta z vidika ponudbe in povpraševanja, in je torej vsak operater s svojim omrežjem edini ponudnik storitve zaključevanja govornih klicev na uporabnike v svojem omrežju, vsako posamično javno mobilno telefonsko omrežje pa predstavlja posamični upoštevni trg zaključevanja govornih klicev v posamičnem javnem mobilnem telefonskem omrežju na celotnem ozemlju Republike Slovenije (medoperaterski trg). Toženka je nato ugotavljala obstoj pomembne tržne moči operaterjev v zvezi z zagotavljanjem storitve zaključevanja klicev, pri čemer je izhajala iz meril, opredeljenih v Smernicah Evropske komisije o analizi trga in oceni znatne tržne moči v skladu z ureditvenim okvirom Skupnosti za elektronska komunikacijska omrežja in storitve in v 96. členu ZEKom-1. Analiza je pokazala na obstoj štirih OPTM, vsakega na ločenem upoštevnem trgu zaključevanja klicev v svojem javnem mobilnem telefonskem omrežju; za vzpostavitev učinkovite konkurence na posameznem upoštevnem trgu pa so bili OPTM določeni tudi ukrepi v skladu z ZEKom-1. Ob takih dejanskih podlagah je toženka mogla zadeve določitev OPTM (tožnika, B., C., D.), vsakega na ločenem upoštevnem trgu zaključevanja klicev v njegovem javnem mobilnem telefonskem omrežju, opredeliti kot ločene upravne zadeve. Združitev postopka v več upravnih zadevah pa je (ob pogojih prvega odstavka 130. člena ZUP) fakultativna (neobvezna) in stvar proste odločitve organa. Zato tožnik neutemeljeno očita toženki, da je z zavrnitvijo predloga za združitev postopkov kršila pravila postopka. Okoliščina, na katero se sklicuje tožnik - namreč da se toženka v 5. točki izreka izpodbijane odločbe sklicuje na regulatorne odločbe, izdane OPTM na ostalih upoštevnih trgih, v smislu, da naložena obveznost za tožnika velja s prvim dnem naslednjega meseca po dokončnosti vseh regulatornih odločb, in o čemer bo obveščen – pa na vprašanja, ali gre za eno ali več upravnih zadev ter ali o njih toženka lahko odloča ločeno ali v skupnem postopku, nima nobenega vpliva. Sodišče pa se s tožnikom tudi ne strinja, da iz določbe 101. člena ZEKom-1 (po kateri agencija, če na podlagi analize upoštevnega trga ugotovi, da ta trg ni dovolj konkurenčen, z odločbo določi operaterja ali operaterje s pomembno tržno močjo na tem trgu) izhaja, da bi toženka v obravnavanem primeru morala voditi en postopek, kajti toženka je, kot že navedeno, v Analizi ugotovila, da obstajajo štirje upoštevni trgi za zaključevanje govornih klicev v posamičnih javnih mobilnih telefonskih omrežjih, in je zato mogla o OPTM na vsakem od teh odločati kot o ločeni upravni zadevi. Prav tako se tožnik ne more z uspehom sklicevati na prakso irskega regulatorja, saj nanjo toženka ni vezana.

31. Ker je po navedenem sodišče presodilo, da je bil postopek za izdajo izpodbijanih odločbe in sklepa pravilen ter da sta odločba in sklep pravilna in na zakonu utemeljena, je tožbo na podlagi prvega odstavka 63. člena ZUS-1 kot neutemeljeno zavrrnilo.

K II. točki izreka:

32. Odločitev o stroških postopka temelji na določbi četrtega odstavka 25. člena ZUS-1, po katerem v primeru, kadar sodišče (med drugim) tožbo zavrne, trpi vsaka stranka svoje stroške postopka.