Jedro

Ker obtoženima ob navzočnosti kvalificirane obrambe, torej njunih zagovornikov ni bila dana možnost zaslišati obremenilnih prič niti jima postavljati vprašanja niti dajati pripombe na njuni izpovedbi, je sodišče prve stopnje kršilo njuno pravico do zaslišanja obremenilne priče, kar vse je vplivalo na zakonitost izpodbijane sodbe (tretja alineja 29. člena Ustave RS zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP).

Izrek

Pritožbama se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in se zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Obrazložitev

1. Z uvodoma navedeno sodbo je Okrožno sodišče v Krškem obtožena A. A. in B. B. spoznalo za kriva kaznivega dejanja prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države po šestem v zvezi s tretjim odstavkom 308. člena KZ-1 in vsakemu po šestem odstavku 308. člena KZ-1G izreklo kazen tri leta in dva meseca zapora, stransko denarno kazen v višini 50 dnevnih zneskov po 10,00 EUR, to je 500,00 EUR ter izgon tujca iz Republike Slovenije za čas štirih let. Na podlagi 56. člena KZ-1 je obtoženima v izrečeno zaporno kazen vštelo čas pridržanja in pripora od 15.10 ure dne 17. 8. 2020 dalje. Obtožena je na podlagi četrtega odstavka 95. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) oprostilo plačila stroškov kazenskega postopka.

2. Zoper sodbo sta vložila pritožbo: - zagovornik obtoženega A. A. iz vseh pritožbenih razlogov s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti krivde, podrejeno, izpodbijano sodbo razveljavi in vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje; - zagovornica obtoženega B. B. iz vseh pritožbenih razlogov, s predlogom, da Višje sodišče v Ljubljani pritožbi ugodi in obtoženca oprosti obtožbe, podrejeno izpodbijano sodbo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje.

3. Pritožbi sta utemeljeni.

4. Težišče pritožbenih navedb obeh pritožnikov predstavlja trditev, da je sodišče prve stopnje s tem, ko je na podlagi 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP prebralo izpovedbi (zapisnika o zaslišanju) prič C. C. in D. D., obtožencema kršilo pravico do obrambe. Pritožnika navajata, da sta bili priči zaslišani kot nujno preiskovalno dejanje C. C. ob 15.01 uri dne 18. 8. 2020, priča D. D. ob 16.14 uri istega dne. Na zaslišanju prič sta bila prisotna sicer oba obtoženca (tedaj osumljenca), vendar pa nista bila prisotna njuna zagovornika, čeprav sta bila v tistem času navzoča na sodišču, saj sta čakala pred obravnavno dvorano, kjer se je opravljalo nujno preiskovalno dejanje. Preiskovalna sodnica, ki je opravljala zaslišanje prič, zagovornikoma kljub njuni izrecni prošnji, da bi bila navzoča na zaslišanju prič, tega ni dovolila.

5. Navedbe pritožnikov so potrjene z zapisnikoma o zaslišanju prič C. C. in D. D. ter zapisnikoma o zaslišanju osumljencev A. A. in B. B. Iz podatkov spisa izhaja, da je na predlog državnega tožilstva preiskovalna sodnica odredila PP Krško, da privede na zaslišanje priči C. C. in D. D. ob 15.00 uri dne 18. 8. 2020 ter oba obdolženca, ki sta se v tistem času nahajala v policijskem pridržanju. Nadalje je spisovno razvidno, da so bili pri zaslišanju prič C. C. in D. D. navzoči tudi državna tožilka in oba obdolženca, ki ju je preiskovalna sodnica pravilno poučila v smislu 8. in 5. člena ZKP. Obtoženca (takrat še osumljenca) sta izjavila, da sta pravni pouk razumela in da za zaslišanje prič ne bosta pooblastila zagovornika. Formalno je torej preiskovalna sodnica zadostila določbi 166. člena ZKP po kateri lahko preiskovalni sodnik pristojnega sodišča opravi pred izdajo sklepa o preiskavi posamezna preiskovalna dejanja, ki bi jih bilo nevarno odlašati, vendar mora o vsem, kar je storil, obvestiti pristojnega državnega tožilca. Drugi odstavek istega člena glede vabljenja in zasliševanja osumljenca napotuje na uporabo določb ZKP o vabljenju in zasliševanju obdolženca. Obdolženca sta bila torej o zaslišanju prič obveščena, poučena sta bila tudi o pravici do zagovornika. Nadalje je spisovno razvidno, da je bilo obtoženima omogočeno postavljati pričama vprašanja in dajati pripombe na njuni izpovedbi. Ne gre pa prezreti, da iz zapisnika o zaslišanju osumljenega A. A. razvidno, da je njegov zagovornik takšnemu postopanju preiskovalne sodnice nasprotoval in opozoril, da je bil vabljen na sodišče ob 15.30 uri, da se je ob njegovem prihodu ob prisotnosti državnega tožilstva na sodišču že opravljalo nujno preiskovalno dejanje, to je zasliševanje prič. Zagovornik je nadalje opozoril, da je po končanem zaslišanju prve priče želel prisostvovati na naroku, ki se je pričel okoli 16.10 ure, na katerem je sodišče zaslišalo drugo pričo, a mu je preiskovalna sodnica to onemogočila. Pritrditi je pritožniku, da je preiskovalna sodnica z opisanim ravnanjem kršila obtoženčevo pravico do obrambe in enakega varstva pravic. Pojasnila preiskovalne sodnice, navedena v zapisniku o zaslišanju osumljenca, potrjujejo navedbe pritožnika, saj je preiskovalna sodnica po predstavljenem protestu zagovornika pojasnila, da se zagovorniki vabijo na zaslišanje ob predpostavki, da si osumljeni ne bo sam najel zagovornika, določi se jim predvidena ura, glede katere pa ni „100 % zagotovljeno“, da bo do zaslišanja ob napovedani uri prišlo. Preiskovalna sodnica je zagovorniku pojasnila, da je zaslišanje prič potekalo dlje, kot je bilo predvideno ter na očitke zagovornika odgovorila, da je bil osumljeni poučen o vseh pravicah in se je navzočnosti zagovornika pri zaslišanju prič tudi odpovedal. Predstavljenemu postopanju preiskovalne sodnice je nasprotovala tudi zagovornica obtoženega B. B., ki je opozorila, da ji ni bila omogočena prisotnost na naroku za zaslišanje prič kljub njenemu izrecnemu zaprosilu in da je v predmetnem času čakala pred vrati razpravne dvorane, v posledici česar je bila osumljencu kršena pravica do obrambe ter načelo enakosti orožij. Zagovornici obtoženega B. B. je preiskovalna sodnica podala podobna pojasnila kot zagovorniku obtoženega A. A. 6. Predstavljeno ravnanje preiskovalne sodnice je tudi po oceni pritožbenega sodišča nepravilno. Pri presoji, ali je bila obtožencema s takšnim postopanjem kršena pravica iz 29. člena Ustave RS je potrebno upoštevati, da sta bila obtožena tujca, državljana Pakistana, ki sta bila sicer formalno poučena o pravici do zagovornika, kateri sta se odpovedala, vendar pa obtožena nedvomno nista mogla razumeti in prepoznati pomena zaslišanja obremenilnih prič kot nujnega preiskovalnega dejanja, zlasti tudi iz razloga, ker je obtoženi A. A. celo opozoril na svojo pomanjkljivo pismenost. Kljub opozorilom obeh zagovornikov, da bi želela biti navzoča vsaj na zaslišanju druge obremenilne priče, preiskovalna sodnica temu ni sledila, pri čemer so njena pojasnila, tudi po oceni pritožbenega sodišča, neutemeljena. Pritrditi je pritožnikoma, da je bilo postopanje preiskovalne sodnice, kot je bilo predstavljeno zgoraj, nepravilno in nezakonito. Iz podatkov spisa je razvidno, da sta obe priči, ki sta bili zaslišani v okviru nujnih preiskovalnih dejanj, državljana Bangladeša, da sta bila namenja po ilegalni poti v Republiko Italijo. Njuna pot, ki sta jo opisala, utemeljuje zaključek, da bo ponovno zaslišanje prič težko izvedljivo. Preiskovalna sodnica bi zato morala dopustiti navzočnost obeh zagovornikov na zaslišanju za obtoženca nedvomno obremenilnih prič, na kar utemeljeno opozarjata pritožnika. Prav tako ni mogoče odreči tehtnosti pritožbeni navedbi, da bi morala preiskovalna sodnica zaradi uresničevanja ustavno določenih pravnih jamstev v kazenskem postopku najprej zaslišati oba osumljenca in šele nato obe priči. 7. Sodišče prve stopnje je sicer tekom glavne obravnave nameravalo zaslišati priči C. C. in D. D., kar izkazujejo poizvedbe o naslovu prič v Republiki Sloveniji. Na podlagi odgovora PU Novo mesto, da se priči C. C. in D. D. ne nahajata na območju Republike Slovenije, je sodišče prve stopnje brez soglasja strank oziroma ob izrecnem nasprotovanju obeh zagovornikov, na podlagi 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP odločilo, da se izpovedbi prič C. C. in D. D. prebereta. Svojo odločitev je utemeljilo z okoliščino, da neposredno zaslišanje prič ni mogoče, saj se po podatkih policije na nahajata več v Sloveniji, ker je D. D. pobegnil iz azilnega doma, C. C. pa je bil 26. 11. 2020 vrnjen hrvaškim varnostnim organom (spisovno sicer ni razvidno, od kod je sodišče prve stopnje črpalo te podatke). Sodišče prve stopnje je torej ugotovilo, da priči sodišču nista dosegljivi, da sta bila oba obtoženca prisotna pri zaslišanju prič v predhodnem postopku, da je bil navzoč tudi tolmač, ki je izjave prič prevedel v urdu jezik ter da sta imela možnost pričama postavljati tudi vprašanja in dajati pripombe na njuni izpovedbi. Ugovore zagovornikov, da bi morala biti navzoča pri zaslišanju prič, je sodišče prve stopnje zavrnilo s pojasnilom, da je preiskovalna sodnica v skladu s tretjim odstavkom 203. člena ZKP postavila obdolžencema zagovornika po tem, ko sta sama na zaslišanju povedala, da ne bosta pooblastila svojih zagovornikov kot tudi, da bi obtožena lahko pooblastila zagovornika že v času zaslišanja na policiji, o čemer sta bila izrecno poučena.

8. Takšne razloge izpodbijane sodbe utemeljeno grajata pritožnika. Določba 1. točke prvega odstavka 340. člena ZKP sicer dovoljuje branje izpovedb prič brez soglasja strank, vendar se ta določba lahko uporabi le v primeru, če ne poseže v obtoženčeva pravna jamstva v kazenskem postopku, torej pravico, da zaslišuje obremenilne priče in obtoženčevo pravico do obrambe, saj mora biti obtožencu dana med postopkom možnost, da se izjavi glede izpovedb obremenilnih prič. Preiskovalna sodnica je sicer formalno zadostila pogojem iz 166. člena ZKP. Upoštevajoč izobrazbeno strukturo obtožencev, dejstvo, da kot državljana Pakistana vsekakor ne poznata našega pravnega reda, predvsem pa nedopustno ravnanje preiskovalne sodnice, ki kljub izrecni zahtevi obeh zagovornikov, da prisostvujeta zaslišanju prič, tega ni dopustila, je tudi po presoji pritožbenega sodišča bila kršena obtoženčeva pravica do obrambe, ki je takšne narave, da je vplivala na zakonitost izpodbijane sodbe.

9. Oba obtožena sta kaznivo dejanje zanikala. Zagovarjala sta se, da sta bila sama tujca, ki sta želela priti v Italijo. Izpovedala sta, da sta bili priči C. C. in D. D. vodiča, prav tako sta zanikala, da je bil mobilni telefon, ki je bil predmet dokazovanja, njun. Priči C. C. in D. D. sta v svojih izpovedbah obtoženca obremenila. Z njunim neposrednim zaslišanjem bi obtoženca lahko pričama postavljala vprašanja, dajala pripombe na njuni izpovedbi in bi po potrebi lahko bila z njima tudi soočena. Glede na pojasnjeno pritožbeno sodišče pritrjuje pritožnikoma, da med postopkom obtoženima ni bila dana možnost, da obe priči zaslišita v navzočnosti kvalificirane obrambe v zvezi z njunima izpovedbama, ki sta jih dali v okviru nujnih preiskovalnih dejanj. Pritrditi je pritožnikoma, da sta priči C. C. in D. D. za obtoženca obremenilni priči. Iz njunih izpovedb izhaja, da sta bila obtožena njuna vodiča, opisali sta njuni vlogi med njihovo potjo iz BIH v Slovenijo. Izpovedali sta, da sta se obtožena z navigacijo v mobilnem telefonu in telefonskimi pogovori z glavnim organizatorjem (E. E.) dogovarjala glede njihove poti v Slovenijo. Sodišče prve stopnje je sicer zaslišalo pričo F. F., policista, ki je na mestu, kjer so bili tujci odkriti, našel mobilni telefon, ki je bil tudi predmet dokazovanja ter pričo G. G., ki je kot kriminalist SKP PU Novo mesto zbiral obvestila od osumljencev, podal kazensko ovadbo ter predlagal izdajo odredbe za pregled najdenega mobilnega telefona. Zaslišalo je tudi H. H., ki je napravil zapisnik o pregledu zaseženega telefona. Te priče so posredne priče, saj so iz lastnih zaznav vedele izpovedati le o odkritju prebežnikov, najdbi mobilnega telefona in vsebini, ki je bila v njem. O samem dejanju organiziranja poti tujcev iz BiH v Italijo, vodičih, plačilu za pot, članih združbe, torej o obtožbenih očitkih pa iz lastnih zaznav niso mogle izpovedati ničesar.

10. Utemeljena je pritožbena kritika, da je sodišče prve stopnje nosilne argumente za obsodilno sodbo črpalo predvsem iz izpovedb prič C. C. in D. D., za oba obtoženca nedvomno obremenilnih prič, ki jih sodišče prve stopnje neposredno ni zaslišalo in pri zaslišanju katerih v okviru nujnih preiskovalnih dejanj kvalificirana obramba nikoli ni bila prisotna.

11. Po določbi tretje alineje 29. člena Ustave RS in drugega odstavka 5. člena ZKP mora biti obtožencu dana pravica, da se izjavi o vseh dejstvih in dokazih, ki ga obremenjujejo in navede tista dejstva in dokaze, ki so mu v korist. Določba tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP) pa določa, da ima obtoženec pravico, da zasliši in se sooči z obremenilno pričo. Po ustaljeni ustavno sodni praksi v primeru, ko obtoženec ni mogel uveljaviti svoje pravice do zaslišanja obremenilne priče, se obsodilna sodba ne sme izključno ali v odločilni meri opreti na njihove izjave, saj gre za dokaz, ki je bil v pomembni meri podlaga za obsodbo, kadar je sodišče, ki je sodbo izreklo, ostale dokaze presojalo z vidika, ali potrjujejo sporne izjave obremenilnih prič (odločba Ustavnega sodišča Up-719/03-18 z dne 9. 6. 2006). Kot je bilo v tej odločbi že izpostavljeno, je sodišče prve stopnje krivdorek obtožencev utemeljevalo predvsem na podlagi izpovedbe prič C. C. in D. D. Pravico do poštenega sojenja predstavlja določba 6. člena EKPČ, ki v točki d tretjega odstavka določa, da ima vsakdo, kdor je obdolžen kaznivega dejanja pravico, da zaslišuje in zahteva zaslišanje obremenilnih prič in da doseže navzočnost in zaslišanje razbremenilnih prič ob enakih pogojih, kot veljajo za obremenilne priče. Tej določbi ustrezna je določba tretje alineje 29. člena Ustave RS, ki obdolžencu v kazenskem postopku zagotavlja, ob popolni enakopravnosti, izvajanje dokazov v njegovo korist. Za uresničevanje pravice do poštenega sojenja je bistveno, da ima obdolženec, zoper katerega je uveden kazenski postopek, ustrezne in zadostne možnosti, da se opredeli oziroma zavzame stališče tako glede dejanskih kot glede pravnih vidikov zadeve in da v razmerju do nasprotne strani ni zapostavljen (prim. sodba VS RS I Ips 35969/2010-435 z dne 1. 9. 2016). Ker obtoženima ob navzočnosti kvalificirane obrambe, torej njunih zagovornikov ni bila dana možnost zaslišati obremenilnih prič niti jima postavljati vprašanja niti dajati pripombe na njuni izpovedbi, je sodišče prve stopnje kršilo njuno pravico do zaslišanja obremenilne priče, kar vse je vplivalo na zakonitost izpodbijane sodbe (tretja alineja 29. člena Ustave RS v zvezi z drugim odstavkom 371. člena ZKP).

12. Glede na povedano je sodišče druge stopnje pritožbama zagovornika obtoženega A. A. in zagovornice obtoženega B. B. ugodilo in izpodbijano sodbo na podlagi prvega odstavka 392. člena ZKP razveljavilo ter zadevo vrnilo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Zaradi narave sprejete odločitve se ni opredeljevalo do drugih navedb v pritožbah, ki za odločitev v tej fazi postopka niso ključne. V ponovljenem postopku, ki se vrača v fazo glavne obravnave, bo sodišče prve stopnje moralo izvesti vse materialnopravne relevantne dokaze, pri čemer ne bo smelo prezreti načela neposrednosti dokazov in upoštevati določbe ZKP, Ustave in EKČP o pravicah obrambe, izvajanju dokazov v korist obtoženca in zaslišanju obremenilnih prič, na katere je pritožbeno sodišče v tej odločbi izrecno opozorilo.