Jedro

Rok za priglasitev nameravane koncentracije Uradu Republike Slovenije za varstvo konkurence, ki teče od sklenitve pogodbe, začne teči z dnem sklenitve pogodbe, sklenjene pod odložnim pogojem.

Izrek

Zahtevi vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti se ugodi in se ugotovi, da je bila z izpodbijano pravnomočno odločbo prekršena določba prvega in tretjega odstavka 53. člena ZPOmK v zvezi z drugim odstavkom 12. člena ZPOmK.

Obrazložitev

A. 1. Z uvodoma navedeno pravnomočno odločbo je bil ustavljen postopek o prekršku, začet na predlog Urada Republike Slovenije za varstvo konkurence (Urad) zoper pravno osebo K.d.d. in odgovorno osebo pravne osebe M.G., zaradi prekrška po prvem in tretjem odstavku 53. člena ZPOmK.

2. Zahtevo za varstvo zakonitosti vlaga vrhovni državni tožilec A.F. Navaja, da je družba K.d.d. na podlagi pogodbe o prodaji in nakupu poslovnega deleža od družbe A.d.d. pridobila poslovni delež prevzemne družbe (G.d.o.o.) v višini 94,719% osnovnega kapitala. Na tej podlagi bi morala Uradu najpozneje en teden po sklenitvi pogodbe zaradi pridobitve kontrolnega interesa priglasiti koncentracijo. Kljub temu, da te obveznosti pravna in odgovorna oseba nista izpolnili, je bil postopek ustavljen, ker naj pogodba zaradi odložnega pogoja še ne bi postala zavezujoča in ker bi morala biti po prvem odstavku 12. člena ZPOmK izpolnjena tako pravni kot tudi ekonomski pogoj za koncentracijo. Vrhovni državni tožilec trdi, da odločbi prve in druge stopnje nista v skladu z zakonom, ne glede na vsebinsko odločanje o dejanskem vplivu kapitalske koncentracije na omejevanje konkurence. Navaja, da po drugem odstavku 59. člena Obligacijskega zakonika (OZ) pogodba, ki je sklenjena pod odložnim pogojem, učinkuje že od trenutka sklenitve, da kazenska določba 53. člena ZPOmK določa obveznost priglasitve nameravane in ne že izvršene koncentracije ter da 12. člen ZPOmK pravnih in ekonomskih pogojev ne določa kumulativno, ampak alternativno, pri čemer pa v konkretnem primeru ni pomembna vsebina odločitve o sami stvari, pač pa kršitev dolžnosti priglasitve ob pridobitvi kontrolnega deleža. Vrhovnemu sodišču predlaga, naj ugotovi, da je bil prekršen drugi odstavek 12. člena ZPOmK ter tretji in prvi odstavek 53. člena ZPOmK, ne da bi poseglo v pravnomočno odločbo.

3. Zahteva vrhovnega državnega tožilca za varstvo zakonitosti je bila na podlagi 171. člena ZP-1 v zvezi z drugim odstavkom 423. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) vročena pravni osebi in odgovorni osebi. V odgovoru predlagata, naj se zahteva za varstvo zakonitosti zavrne.

B.

4. Po prvem odstavku 53. člena ZPOmK, veljavnem v času očitane storitve prekrška, se z denarno kaznijo od 3.000.000 tolarjev do 10.000.000 tolarjev za prekršek kaznuje pravna oseba, ki ne priglasi Uradu nameravane koncentracije ali je ne priglasi v roku, za prekršek pa se z denarno kaznijo od 300.000 tolarjev do 500.000 tolarjev kaznuje tudi odgovorna oseba, ki stori dejanje iz prvega odstavka tega člena (tretji odstavek 53. člena ZPOmK).

5. Sodišče je v izpodbijani odločbi ugotovilo, da je bila med obdolženo pravno osebo K.d.d. kot kupcem, in družbo A.d.d. kot prodajalcem dne 7.2.2003 sklenjena pogodba o prodaji in nakupu 94,719% poslovnega deleža v družbi G.d.o.o. in da je Urad prejel priglasitev koncentracije s strani obdolžene pravne osebe dne 14.3.2003. Sodišče prve stopnje je poleg tega ugotovilo, da je bila navedena pogodba sklenjena pod odložnim pogojem, da nihče od ostalih družbenikov družbe G.d.o.o. v roku enega meseca po prejemu obvestila o nameravani prodaji ne bo uveljavljal predkupne pravice iz četrtega odstavka 416. člena takrat veljavnega Zakona o gospodarskih družbah (ZGD). Ob takšnih ugotovitvah (na katere je v postopku s tem izrednim pravnim sredstvom vezano tudi Vrhovno sodišče) je sodišče presodilo, da rok za priglasitev ne teče, dokler pogodba ne postane pravno zavezujoča, ker pa je bila pogodba z dne 7.2.2003 sklenjena pod odložnim pogojem, po presoji sodišča ni začela veljati do njegove izpolnitve, to je do 19.3.2003, ko je družba A.d.d. sporočila, da predkupne pravice nihče od ostalih družbenikov G.d.o.o. ni uveljavljal. Poleg tega po stališču izpodbijane odločbe do izpolnitve odložnega pogoja ni mogel biti izpolnjen pravni pogoj za priglasitev koncentracije, to je pridobitev nadzora nad podjetjem. Takšnim razlogom je z obrazložitvijo, da "zadeva zaradi odložnega pogoja ni zaključena in da tako ne more nastati obveznost priglasitve koncentracije" pritrdilo tudi sodišče druge stopnje.

6. Rok za priglasitev koncentracije je določen v drugem odstavku 12. člena ZPOmK, in sicer morajo koncentracijo udeleženci priglasiti Uradu najpozneje en teden po sklenitvi pogodbe ali objavi javne ponudbe ali pridobitvi kontrolnega interesa, pri čemer rok za priglasitev začne teči s prvim od teh dogodkov. V zvezi s tem je pravilna trditev zahteve, da je sodišče v obravnavani zadevi napačno razlagalo pojem sklenitve pogodbe iz povzete določbe drugega odstavka 12. člena ZPOmK. V skladu s 15. členom OZ je pogodba sklenjena takrat, ko se pogodbeni stranki sporazumeta o njenih bistvenih sestavinah, torej v primeru konkretne prodajne pogodbe z dne 7.2.2003 predvsem o predmetu pogodbe (poslovni delež) in kupnini. Napačno je zato stališče, da se ta pogodba šteje kot "kupoprodajna predpogodba", saj se s predpogodbo prevzema zgolj obveznost, da bo pozneje sklenjena druga, glavna pogodba (prvi odstavek 33. člena OZ), za kar v obravnavani zadevi ne gre.

7. Prav tako je nepravilno stališče izpodbijane odločbe, da pogodba, ki je sklenjena pod odložnim pogojem, pogodbenih strank do njegove izpolnitve ne zavezuje. Pogodba je sklenjena pod pogojem, če sta njen nastanek (odložni pogoj) ali prenehanje (razvezni pogoj) odvisna od negotovega dejstva (prvi odstavek 59. člena OZ). Čeprav OZ v tej določbi govori o nastanku pogodbe, ki je odvisen od pogoja, pa pogojno sklenjena pogodba dejansko obstoji že, ko je sklenjena (torej ko je doseženo soglasje volj pogodbenih strank), le njeno učinkovanje je odvisno od pogoja, kakor pravilno izraža drugi odstavek 59. člena OZ (prim. Cigoj, Komentar, str. 72). Če se pogoj izpolni, pogodba sklenjena pod odložnim pogojem po tej določbi tudi učinkuje od trenutka sklenitve, razen če iz zakona, narave posla ali volje strank ne izhaja kaj drugega, česar pa izpodbijana odločba ne ugotavlja. To pomeni, da z izpolnitvijo pogoja lahko zgolj nastanejo ali prenehajo obveznosti oziroma drugi učinki v že obstoječem razmerju. Okoliščina, da sta stranki ob sklenitvi pogodbe dogovorili tudi odložni pogoj, torej ne vpliva na dejstvo, da je pogodba sklenjena, zato je drugačno stališče izpodbijane odločbe napačno.

8. Sodišče v izpodbijani odločbi ugotavlja, da zaradi tega, ker je bila pogodba z dne 7.2.2003 sklenjena pod odložnim pogojem, v obravnavani zadevi ni bil izpolnjen pravni pogoj (poleg ekonomskih, ki sta alternativno določena v prvem odstavku 12. člena ZPOmK) za priglasitev koncentracije, to je pridobitev nadzora nad podjetjem (2. alineja drugega odstavka 11. člena ZPOmK). Pridobitelj poslovnega deleža ne more izvrševati pravic kot družbenik (med katerimi je za obravnavano zadevo pomembna zlasti pravica upravljanja; glede te posamezna upravičenja opredeljuje 439. člen ZGD), čeprav mu delež sicer pripada, dokler ne sporoči pridobitve poslovnega deleža družbi. Za pridobitelja poslovnega deleža se namreč šteje le tisti, ki poslovodji prijavi, da je pridobil poslovni delež in to dokaže (prvi odstavek 417. člena ZGD), pri čemer ima šele ta izjava značaj pristopa k družbeni pogodbi (prim. Ivanjko, Kocbek; Korporacijsko pravo, str. 749, 750). Glede na navedeno torej rok za priglasitev ne bi začel teči vse do takrat, dokler obdolžena pravna oseba ne bi sporočila pridobitve poslovnega deleža poslovodji družbe G.d.o.o. saj do tedaj (vsaj formalno) ne bi imela možnosti nadzora nad podjetjem.

9. Vendar pa Vrhovno sodišče ugotavlja, da ta okoliščina v konkretni zadevi za odgovor na vprašanje, kdaj začne teči rok za priglasitev koncentracije, ni pomembna. Drugi odstavek 12. člena ZPOmK jasno določa, da morajo udeleženci koncentracijo priglasiti Uradu najpozneje en teden po sklenitvi pogodbe ali objavi javne ponudbe ali pridobitvi kontrolnega interesa, pri čemer rok za priglasitev začne teči s prvim od teh dogodkov. Dejstvo, ki je glede na povzeto določbo v obravnavani zadevi pomembno za presojo pravočasnosti priglasitve, je torej datum sklenitve pogodbe (7.2.2003), ne pa tudi, kdaj je obdolžena pravna oseba pridobila nadzor nad družbo G.d.o.o. kar v postopku niti ni bilo ugotavljano. Pri tem ne gre spregledati, da je koncentracijo tudi v primeru javne ponudbe treba priglasiti v enem tednu po objavi javne ponudbe, četudi je ta ravno tako (lahko) objavljena pod pogojem (prvi odstavek 12. člena takrat veljavnega oziroma 21. člen sedaj veljavnega Zakona o prevzemih), da bo dosežen prag uspešnosti, ter da določba prvega odstavka 53. člena ZPOmK (v besedilu, veljavnem v času očitane storitve prekrška) govori o priglasitvi nameravane in ne že izvršene koncentracije, kot pravilno opozarja zahteva.

10. Na podlagi navedenega Vrhovno sodišče ugotavlja, da je bila z izpodbijano odločbo prekršena določba prvega in tretjega odstavka 53. člena ZPOmK v zvezi z drugim odstavkom 12. člena ZPOmK. V skladu z drugim odstavkom 426. člena ZKP v zvezi s 171. členom ZP-1 je Vrhovno sodišče kršitev ugotovilo in pri tem ni poseglo v izpodbijano pravnomočno odločbo, saj je bila zahteva za varstvo zakonitosti vložena v škodo obdolžene pravne in odgovorne osebe.