23. 2. 2023

ODLOČBA

Ustavno sodišče je v postopku odločanja o ustavni pritožbi Radeta Stanića, Kamna Gorica, na seji 23. februarja 2023

odločilo:

Sodba Vrhovnega sodišča št. I Ips 39962/2011 z dne 4. 4. 2019 se razveljavi in zadeva se vrne Vrhovnemu sodišču v novo odločanje.

OBRAZLOŽITEV

A.

1.S pravnomočno sodbo Okrajnega sodišča v Ljubljani je bila pritožniku zaradi storitve treh kaznivih dejanj razžalitve po prvem odstavku 158. člena v zvezi z drugim odstavkom 168. člena Kazenskega zakonika (Uradni list RS, št. 50/12 – uradno prečiščeno besedilo, 54/15, 6/16 – popr., 38/16, 27/17, 23/20, 91/20, 95/21 in 186/21 – v nadaljevanju KZ-1) izrečena enotna denarna kazen 1.400,00 EUR. Vrhovno sodišče je zavrnilo pritožnikovo zahtevo za varstvo zakonitosti.

2.Pritožnik med drugim navaja, da mu je bila kršena pravica do svobode izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave, ker je bil kaznovan zaradi izjav, "da obstaja utemeljen sum, da nimate pravniškega državnega izpita, ali pa ste ga pridobili v nasprotju z določili Zakona o pravniškem državnem izpitu", in "da zlorabljate kazensko zakonodajo, kot zločinsko sredstvo za zatiranje slovenskega naroda, kar se da enačiti s fašistično teorijo o zatiranju ljudstva". Opozarja, da je bil povod za navedene izjave, ki jih je zapisal v pismih oškodovancem, kazenski postopek, ki se je vodil proti njemu "brez vsake resne logike in pravne podlage". Oškodovanci naj bi kot višji sodniki izdali sklep št. I Kr 17784/2010 z dne 15. 3. 2011, ki naj bi bil za pritožnika "skrajno škodljiv" in "nesramen". Navedene izjave naj bi bile iztrgane iz konteksta. Izjave naj ne bi bile podane z zaničevalnim namenom, temveč naj bi šlo za kritiko domnevno spornega ravnanja oškodovancev.

3.Vrhovno sodišče je v izpodbijani sodbi na pritožnikove očitke odgovorilo:

"V dejanskem stanju obravnave zadeve ni mogoče najti nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da je pri obsojenčevem ravnanju sploh šlo za kakršnokoli kritiko oškodovancev. Šele v takšnem primeru bi namreč obsojenčevo ravnanje oziroma njegove besede, četudi žaljive, narekovale presojo z vidika varstva njegove pravice do izražanja. Obsojenčeve navedbe, ki jih je podal v pismu z dne 15. 4. 2011, pa ne samo, da presegajo vsakršno mejo spoštljive in dostojne komunikacije, v kateri bi šlo za (vsaj) žaljivo kritiko oškodovancev, ampak pri njegovih besedah sploh ni mogoče govoriti o kakršnikoli kritiki. Obsojenčevo izražanje namreč ni bilo usmerjeno v grajo (kritiko) dela oškodovancev, ampak je merilo izključno na njihovo osebno žalitev in diskreditacijo (ad personam). Takšno izražanje pa ne more uživati neomejenega varstva pravice do svobode izražanja. Omenjena pravica je namreč namenjena zaščiti svobodnega izmenjevanja mnenj, v obsojenčevem ravnanju pa ni mogoče prepoznati teženj po kakršnikoli izmenjavi mnenj, ampak zgolj namen sramotitve oškodovancev. Uveljavljana kršitev kazenskega zakona zato ni podana."

4.Ustavno sodišče je s sklepom št. Up-1306/19 z dne 9. 5. 2022 ustavno pritožbo sprejelo v obravnavo. V skladu s prvim odstavkom 56. člena Zakona o Ustavnem sodišču (Uradni list RS, št. 64/07 – uradno prečiščeno besedilo, 109/12, 23/20 in 92/21 – v nadaljevanju ZUstS) je o sprejemu ustavne pritožbe obvestilo Vrhovno sodišče.

B.

5.Ustava v prvem odstavku 39. člena zagotavlja pravico do svobode izražanja, po kateri lahko vsakdo zbira, sprejema in širi vesti ter mnenja. Svoboda izražanja je neposreden izraz posameznikove osebnosti v družbi in konstitutivni temelj svobodne demokratične družbe.[1] Če naj bo razprava res svobodna, mora biti pravica posameznika izražati svoja mnenja praviloma varovana ne glede na to, ali je izjava groba ali nevtralna, racionalna ali čustveno nabita, blaga ali napadalna, koristna ali škodljiva, pravilna ali napačna.[2] Zato niso varovana le širjenja mnenj, ki so sprejeta z naklonjenostjo, temveč tudi kritične in ostre izjave.[3]

6.Pravico do svobode izražanja zagotavlja tudi prvi odstavek 10. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (Uradni list RS, št. 33/94, MP, št. 7/94 – v nadaljevanju EKČP). Ta člen obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil ter idej brez vmešavanja javne oblasti. Po ustaljenem stališču Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) so zaradi zahtev pluralizma, strpnosti in široke razgledanosti, brez katerih ni demokratične družbe, varovane tudi izjave, ki žalijo, šokirajo in vznemirjajo.[4] Varovana je tudi možnost uporabe določene stopnje pretiravanja ali provokacije.[5]

7.Četudi prvi odstavek 39. člena Ustave ne opredeljuje razlogov za omejitev svobode izražanja, se človekove pravice in temeljne svoboščine, ki nimajo absolutnega statusa, medsebojno omejujejo po tretjem odstavku 15. člena Ustave.[6] Konkretno opredeljene omejitvene razloge pa navaja drugi odstavek 10. člena EKČP,[7] ki je glede na peti odstavek 15. člena in 8. člen Ustave zavezujoč. Zato morajo sodišča pri utemeljevanju omejitve pravice do svobode izražanja upoštevati tudi razloge iz drugega odstavka 10. člena EKČP in z njim povezano prakso ESČP.[8]

8.Eden izmed najpogostejših razlogov za omejevanje pravice do svobode izražanja nastopi v položaju kolizije s pravicama do osebnega dostojanstva iz 34. člena Ustave in varstva osebnostnih pravic iz 35. člena Ustave,[9] ki po ustaljeni ustavnosodni presoji predstavljata temelj pravice do varstva časti in dobrega imena oziroma ugleda.[10] Pravica do osebnega dostojanstva posamezniku zagotavlja priznanje njegove vrednosti, ki mu gre kot človeku in iz katere izvira njegova sposobnost samostojnega odločanja. Iz te človekove pravice izvira tudi jamstvo osebnostnih pravic.[11] Pravica do varstva časti in dobrega imena je varovana tudi v okviru pravice do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja po prvem odstavku 8. člena EKČP.[12] Kljub njeni obrambni vsebini in nesporni pomembnosti pa je tudi ta pravica omejena s pravicami in svoboščinami drugih.[13] Absolutnemu varstvu se približujejo (zgolj) primeri, ko je prizadeto jedro osebnosti, to je človekovo dostojanstvo.[14]

9.V obravnavanem primeru gre za položaj kolizije med pritožnikovo pravico do svobode izražanja na eni strani ter pravico oškodovanih sodnikov do varstva časti in dobrega imena na drugi. Ker nobena od njiju ni absolutna in brezmejna, mora sodišče v skladu z ustaljeno ustavnosodno presojo ugotoviti, kakšno naj bo glede na konkretne okoliščine obravnavanega primera njuno sobivanje[15] oziroma kakšna naj bo vsebinska omejitev obeh pravic in ne samo ene od njiju, pri čemer izvrševanje ene pravice ne sme prekomerno posegati v drugo pravico.[16] Takšno tehtanje je dolžno uporabiti tudi sodišče v kazenski zadevi, saj obsodba za kaznivo dejanje razžalitve nujno pomeni tudi presojo sodišča glede kolizije navedenih človekovih pravic pri subsumpciji konkretnega dejanskega stanu pod zakonski dejanski stan.[17]

10.ESČP posege v svobodo izražanja presoja celovito glede na vse okoliščine konkretnega primera[18] in oceni, ali gre za pravno predpisan poseg, ki zasleduje katerega izmed legitimnih ciljev iz drugega odstavka 10. člena EKČP[19] in ki je nujen v demokratični družbi.[20] Razlogi nacionalnih sodišč za utemeljitev posega morajo biti upoštevni in zadostni.[21] Pri tehtanju med pravico do svobode izražanja ter pravico do varstva časti in dobrega imena ESČP upošteva vrsto meril, kot so vsebina, oblika in posledice izjav; njihov prispevek k razpravi v javnem interesu; predhodno ravnanje ter položaj oškodovane osebe; pa tudi razlikovanje med izjavami o dejstvih, ki so lahko podvržene dokazovanju resničnosti, in vrednostnimi sodbami, ki jih pa po naravi ni mogoče dokazati. V okviru merila "nujnosti v demokratični družbi" ESČP presoja tudi sorazmernost izrečene kazni.[22] Navedena merila izhajajo tudi iz ustaljene presoje Ustavnega sodišča.[23]

11.Po ustaljenem stališču ESČP veljajo za predstavnike oblasti širše meje sprejemljive kritike kot za druge osebe. Pri tem pa imajo poseben položaj predstavniki sodne oblasti, ki jih je treba varovati pred žaljivimi in zlonamernimi napadi, ki utegnejo vplivati nanje pri izvrševanju njihovih dolžnosti in pristojnosti ter zmanjšujejo zaupanje javnosti vanje ter v institucijo, ki ji pripadajo.[24] ESČP je tako večkrat poudarilo posebno vlogo sodstva v družbi, ki mora kot garant pravičnosti, ki je temeljna vrednota v pravni državi, uživati zaupanje javnosti, če želi uspešno opravljati svoje naloge. To zaupanje je treba zaščititi pred neutemeljenimi destruktivnimi napadi, zlasti ob upoštevanju dejstva, da za kritizirane sodnike, ki izvajajo izključno sodno funkcijo, velja dolžnost varstva zaupnih podatkov v zadevah, v katerih sodijo, ki jim preprečuje, da bi odgovorili na kritike na svoj račun.[25] Prav okoliščina, da svojih ravnanj ne morejo pojasnjevati drugače kot v okviru sodnih odločb, je pomemben razlikovalni element med sodniki in drugimi predstavniki oblasti, kar je treba upoštevati v okviru celovite presoje posega v svobodo izražanja.

12.V praksi ESČP se opisana celovita presoja ne opravi v primerih zlorabe pravice do svobode izražanja na podlagi 17. člena EKČP (t. i. guillotine provision). Gre za izražanje, ki ni v skladu s konvencijskimi vrednotami in ki je kot tako izključeno iz polja varstva pravice do svobode izražanja. Nanaša se na primere, kot so opravičevanje oziroma poveličevanje terorizma in vojnih zločinov, spodbujanje nasilja in sovraštva, grožnje ozemeljski celovitosti in ustavnemu redu, promocija totalitarnih ideologij in zločinov proti človeštvu.[26] Podobno tudi Ustava v 63. členu določa protiustavnost vsakršnega 1) spodbujanja k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti, 2) razpihovanja narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti ter 3) spodbujanja k nasilju in vojni. Prepoved sovražnega govora iz 63. člena Ustave je eno izmed sredstev za varovanje temeljnih vrednot in postulatov ustavne demokracije, kot so človekovo dostojanstvo, svoboda, enakost, solidarnost in pravičnost. Člen 63 Ustave prepoveduje le najbolj ekstremne oblike izražanja, pri ugotavljanju protiustavnosti pa je treba paziti, da se čezmerno ne poseže v temeljne vrednote javne in zasebne razprave v svobodni in demokratični družbi.[27] Tudi ESČP uporablja 17. člen EKČP ozko in le v izjemnih primerih, ko je jasno, da izjave skušajo preusmeriti pravico do svobode izražanja od njenega temeljnega namena k namenom v nasprotju s konvencijskimi vrednotami. Tovrstne pritožbe so po vsebini nedopustne (incompatible ratione materiae).[28] Pritožbe v zvezi z izjavami, ki pa so vsebinsko podobne tistim, ki pomenijo zlorabo pravice do svobode izražanja, vendar pa manj intenzivno nasprotujejo konvencijskim vrednotam, ESČP ugotovi za nesprejemljive iz razloga očitne neutemeljenosti (manifestly ill-founded). Takšen zaključek pa sledi predhodni ugotovitvi, da sta bila poseg in stopnja njegove intenzivnosti nujna v demokratični družbi z vidika legitimnih ciljev, navedenih v drugem odstavku 10. člena EKČP.[29]

13.Navedbe Vrhovnega sodišča, citirane v 3. točki obrazložitve te odločbe, je mogoče razumeti tako, kot da so pritožnikove navedbe v pismih sodnikom v celoti izključene iz področja varstva pravice do svobode izražanja.[30] Po drugi strani pa Vrhovno sodišče poudari, da pritožnikovo izražanje, ki naj bi merilo izključno na osebno žalitev in diskreditacijo, ne more uživati "neomejenega" varstva pravice do svobode izražanja. To bi lahko narekovalo sklep, da je Vrhovno sodišče določeno presojo opravilo. Iz obrazložitve pa ni razvidno, da bi Vrhovno sodišče opravilo celovito presojo posega v svobodo izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave, kot jo veleva ustaljena ustavnosodna presoja.[31] Z opustitvijo celovite presoje pa je bila pritožniku kršena pravica iz prvega odstavka 39. člena Ustave.

14.Glede na ugotovljeno kršitev prvega odstavka 39. člena Ustave je Ustavno sodišče sodbo Vrhovnega sodišča razveljavilo ter mu vrnilo zadevo v ponovno odločanje. Pri novem odločanju bo moralo sodišče upoštevati, da v konkretnem primeru ni šlo za položaj iz 17. člena EKČP, zaradi česar je treba, ne glede na ugotovitev, da sporne izjave ne pomenijo kritike, opraviti celovito presojo posega v svobodo izražanja iz prvega odstavka 39. člena Ustave, vključno s sorazmernostjo izrečene kazni.

C.

15.Ustavno sodišče je sprejelo to odločbo na podlagi prvega odstavka 59. člena ZUstS v sestavi: predsednik dr. Matej Accetto ter sodnice in sodniki dr. Rok Čeferin, Dr. Dr. Klemen Jaklič (Oxford ZK, Harvard ZDA), dr. Rajko Knez, dr. Neža Kogovšek Šalamon, dr. Špelca Mežnar, dr. Rok Svetlič in dr. Katja Šugman Stubbs. Sodnik Marko Šorli je bil pri odločanju v tej zadevi izločen. Ustavno sodišče je odločbo sprejelo s sedmimi glasovi proti enemu. Proti je glasoval sodnik Accetto, ki je dal odklonilno ločeno mnenje. Sodnica Šugman Stubbs in sodnik Čeferin sta dala pritrdilni ločeni mnenji.

dr. Matej Accetto Predsednik

[1]Odločba Ustavnega sodišča št. U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 174), 11. točka obrazložitve.

[2]Prav tam.

[3]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-300/16 z dne 17. 6. 2021 (OdlUS XXVI, 47), 12. točka obrazložitve.

[4]Glej sodbo ESČP v zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 12. 1976, 49. točka obrazložitve.

[5]Prim. sodbe ESČP v zadevah Uj proti Madžarski z dne 19. 7. 2011, Mamère proti Franciji z dne 7. 11. 2006 ter Prager in Oberschlick proti Avstriji z dne 26. 4. 1995.

[6]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-417/16 z dne 18. 3. 2021 (Uradni list RS, št. 65/21, in OdlUS XXVI, 41), 17. točka obrazložitve.

[7]Drugi odstavek 10. člena EKČP določa: "Izvrševanje teh svoboščin vključuje tudi dolžnosti in odgovornosti in je zato lahko podvrženo obličnostnim pogojem, omejitvam ali kaznim, ki jih določa zakon in ki so nujne v demokratični družbi zaradi varnosti države, njene ozemeljske celovitosti, zaradi javne varnosti, preprečevanja neredov ali zločinov, za zavarovanje zdravja ali morale, za zavarovanje ugleda ali pravic drugih ljudi, za preprečitev razkritja zaupnih informacij ali za varovanje avtoritete in nepristranskosti sodstva."

[8]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-1128/12 z dne 14. 5. 2015 (Uradni list RS, št. 37/15, in OdlUS XXI, 14), 10. točka obrazložitve.

[9]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-300/16, 13. točka obrazložitve.

[10]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-515/14 z dne 12. 10. 2017 (OdlUS XXII, 29), 10. in 15. točka obrazložitve.

[11]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. U-I-226/95, 10. točka obrazložitve.

[12]Prim. sodbi ESČP v zadevah Axel Springer AG proti Nemčiji z dne 7. 2. 2012, 83. točka obrazložitve, in Pfeifer proti Avstriji z dne 15. 11. 2007, 35. točka obrazložitve.

[13]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-515/14, 15. točka obrazložitve.

[14]P. Farmany v: M. Avbelj (ur.), Komentar Ustave Republike Slovenije, I. del, Nova univerza, Evropska pravna fakulteta, Nova Gorica 2019, str. 343.

[15]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-530/14 z dne 2. 3. 2017 (Uradni list RS, št. 17/17, in OdlUS XXII, 18), 13. točka obrazložitve.

[16]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-422/02 z dne 10. 3. 2005 (Uradni list RS, št. 29/05, in OdlUS XIV, 36), 9. točka obrazložitve.

[17]Glej odločbo Ustavnega sodišča št. Up-381/14 z dne 15. 2. 2018 (OdlUS XXIII, 20), 25. točka obrazložitve.

[18]Prim. sodbi ESČP v zadevi Nikula proti Finski z dne 21. 3. 2002, 44. točka obrazložitve, in Skałka proti Poljski z dne 27. 5. 2003, 35. točka obrazložitve.

[19]Glej sodbo Perinçek proti Švici z dne 15. 10. 2015, 146. do 154. točka obrazložitve.

[20]Sodbe ESČP v zadevah Stoll proti Švici z dne 10. 12. 2007, 101. točka obrazložitve, Morice proti Franciji z dne 23. 4. 2015, 124. točka obrazložitve, in Pentikäinen proti Finski z dne 20. 10. 2015, 87. točka obrazložitve.

[21]Prim. sodbi ESČP v zadejah Scharsach in News Verlagsgesellschaft mbH proti Avstriji z dne 13. 11. 2003, 46. točka obrazložitve, ter Uj proti Madžarski, 24. in 25. točka obrazložitve.

[22]Sodba ESČP v zadeji Lindon, Otchakovsky-Laurens in July proti Franciji z dne 22. 10. 2007, 59. točka obrazložitve.

[23]Glej odločbe Ustavnega sodišča št. Up-1128/12, 8.–12. točka obrazložitve, št. Up- 417/16 z dne 18. 3. 2021 (Uradni list RS, št. 65/21, in OdlUS XXVI, 41), 15.–20. točka obrazložitve, ter št. Up-300/16, 12.–15. točka obrazložitve.

[24]Odločba Ustavnega sodišča št. Up-1128/12, 13. točka obrazložitve, in tam povzeta praksa ESČP.

[25]Sodbe ESČP v zadevah Mustafa Erdoğan in drugi proti Turčiji z dne 27. 5. 2014, 42. točka obrazložitve, Tavares de Almeida Fernandes in Almeida Fernandes proti Portugalski z dne 17. 1. 2017, 63. točka obrazložitve, ter Prager in Oberschlick proti Avstriji, 34. točka obrazložitve.

[26]Glej odločitve ESČP v zadevah Witzsch proti Nemčiji z dne 13. 12. 2005, Hizb ut-Tahrir in drugi proti Nemčiji z dne 12. 6. 2012 ter ROJ TV A/S proti Danski z dne 17. 4. 2018 in sodbo ESČP v zadeji Romanov proti Ukrajini z dne 16. 7. 2020.

[27]J. Letnar Černič v: M. Avbelj, Komentar Ustave Republike Slovenije, Nova univerza, Evropska pravna fakulteta, Nova Gorica 2019, str. 530.

[28]Prim. odločitve ESČP v zadevah Garaudy proti Franciji z dne 24. 6. 2003, Norwood proti Združenemu kraljestvu z dne 16. 11. 2004, Pavel Ivanov proti Rusiji z dne 20. 2. 2007, M’Bala M’Bala proti Franciji z dne 20. 10. 2015 in Belkacem proti Belgiji z dne 27. 6. 2017.

[29]Prim. sodbo ESČP v zadeji Lindon, Otchakovsky-Laurens in July proti Franciji, ter odločitve ESČP v zadevah Schimanek proti Avstriji z dne 1. 2. 2000, Katamadze proti Gruziji z dne 14. 2. 2006, Palusinski proti Poljski z dne 3. 10. 2006, Williamson proti Nemčiji z dne 8. 1. 2019, Šimunić proti Hrvaški z dne 22. 1. 2019 in Lilliendahl proti Islandiji z dne 12. 5. 2020.

[30]To velja predvsem za stavek: "Šele v takšnem primeru bi namreč obsojenčevo ravnanje oziroma njegove besede, četudi žaljive, narekovale presojo z vidika varstva njegove pravice do izražanja."

[31]Glej na primer odločbe Ustavnega sodišča št. Up-417/16, št. Up-614/15 z dne 21. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 44/18, in OdlUS XXIII, 23), št. Up-1005/15 z dne 31. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 48/18, in OdlUS XXIII, 24), št. Up-530/14, št. Up-584/12 z dne 22. 5. 2014 (Uradni list RS, št. 42/14, in OdlUS XX, 34), št. Up-570/09 z dne 2. 2. 2012 (Uradni list RS, št. 18/12, in OdlUS XIX, 40) in št. Up-406/05 z dne 12. 4. 2007 (Uradni list RS, št. 35/07, in OdlUS XVI, 51).

PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNIKA DR. ROKA ČEFERINA K ODLOČBI ŠT. Up-1306/19 Z DNE 23. 2. 2023, KI SE MU PRIDRUŽUJE SODNICA DR. ŠPELCA MEŽNAR

1.Glasoval sem za odločbo, h kateri dajem to ločeno mnenje in soglašam z vsemi njenimi nosilnimi stališči. Menim pa, da zadeva odpira nekatera vprašanja, na katera velja posebej opozoriti, kar bom poskusil storiti v tem ločenem mnenju.

2.Bistveno sporočilo odločbe v obravnavani zadevi je, da bi moralo Vrhovno sodišče opraviti tehtanje kolidirajočih pravic, to je na eni strani pravice do svobode izražanja pritožnika in na drugi strani pravice do časti in dobrega imena razžaljenih sodnic in sodnikov Višjega sodišča ter avtoritete sodstva.[1] Tehtanje bi moralo opraviti na podlagi vseh okoliščin primera kot celote in ob upoštevanju standardov iz sodne prakse. Vrhovno sodišče torej spornih izjav ne bi smelo izvzeti iz varstva pravice do svobode izražanja.

3.ESČP v svoji sodni praksi presoja dopustnost posegov v svobodo izražanja s strani nacionalnih oblasti na podlagi pogojev iz drugega odstavka 10. člena EKČP. Le izjemoma pa šteje, da posamezna sporočila oziroma izjave ne sodijo v okvir varstva pravice do svobode izražanja. V takih primerih ESČP ne izvaja trodelnega testa iz drugega odstavka 10. člena EKČP in pritožbe šteje za nedopustne.

4.Na opisan način pa ESČP ravna le v primerih, ko je sporno izražanje v izrazitem nasprotju s temeljnimi vrednotami, na katerih sloni EKČP.[2] Gre za primere tako imenovanega sovražnega govora,[3] torej, če sorazmerno kompleksno opredelitev sovražnega govora nekoliko poenostavim, za razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti[4] oziroma za zanikanje zločinov proti človečnosti.[5] V teh primerih ESČP ugotovi, da je avtor spornih izjav v smislu 17. člena EKČP zlorabil svobodo izražanja, zaradi česar njegove izjave ne uživajo varstva v okviru 10. člena EKČP.[6]

5.Komentatorji Konvencije pa pri tem poudarjajo, da je treba pri presoji dopustnosti posameznih oblik izražanja opisano metodologijo uporabiti le zelo izjemoma.[7] Če bi jo uporabljali preširoko, na primer če bi odrekli varstvo v okviru svobode izražanja določenim sicer napadalnim in žaljivim izjavam, pa čeprav te ne spodkopavajo vrednot, na katerih temelji Konvencija, bi to lahko vodilo do zlorabe oblasti in posledično do ogrožanja demokratične ureditve.

6.ESČP torej na podlagi 17. člena Konvencije odreka varstvo v okviru svobode izražanja (le)[8] tako imenovanemu sovražnemu govoru. Do enakega rezultata, po katerem je treba izjave v okviru tako imenovanega sovražnega govora izvzeti iz varstva pravice do svobode izražanja, vendar po drugi poti, pa pridemo tudi na podlagi Ustave.

7.Člen 63 Ustave določa, da je protiustavno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti. Protiustavno je tudi spodbujanje k nasilju ali vojni. Citirana določba Ustave torej tako imenovani sovražni govor izrecno izključuje iz ustavnega varstva. Tako po zgoraj opisani metodologiji, ki jo uporablja ESČP in ki temelji na 17. členu Konvencije, kot tudi na podlagi izrecne določbe 63. člena Ustave torej pridemo do enakega rezultata: sovražni govor, torej izražanje, ki spodkopava temeljne vrednote demokratične družbene ureditve, ne uživa varstva v okviru 39. člena Ustave oziroma 10. člena Konvencije.

8.Sporne izjave pritožnika v obravnavani zadevi so bile sicer očitno nespodobne in žaljive do sodnikov Višjega sodišča, vendar pa po svoji vsebini ne sodijo med izjave, ki bi jih bilo glede na opisana merila dopustno izključiti iz varstva svobode izražanja. Stališče Vrhovnega sodišča, da bi obsojenčeve sporne izjave narekovale presojo z vidika varstva njegove pravice do izražanja samo, če bi šlo za kritiko, so v očitnem nasprotju s standardi iz sodne prakse ESČP in s stališči pravne teorije.

9.Vrhovno sodišče bi zato moralo opraviti tehtanje kolidirajočih pravic, to je na eni strani pravice do svobode izražanja in na drugi strani ugleda razžaljenih sodnic in sodnikov Višjega sodišča ter avtoritete sodstva. Čeprav si je ob pritožnikovem žaljivem napadu na ugled sodnic in sodnikov ter na avtoriteto sodstva težko predstavljati, da bi se tehtnica nagnila v prid pritožniku, je tehtanje med kolidirajočimi pravicami v obravnavani zadevi vendarle treba opraviti.

10.Končno naj poudarim, da je odločba, h kateri dajem to ločeno mnenje, pomemben precedens. Ustavno sodišče je namreč v njej prvič opozorilo na poseben pomen varstva ugleda sodnikov in sodstva in s tem avtoritete sodstva, pri čemer je sledilo ustaljeni sodni praksi ESČP.

11.ESČP tako v svojih sodbah poudarja, da je treba ugled sodnikov in sodne oblasti varovati v večji meri, kot pa to velja za izvršilno in zakonodajno oblast. Sodstvo sicer ne obstaja v brezzračnem prostoru in mora trpeti kritike svojega dela,[9] vendar pa morajo biti te kritike zadržane, stvarne in argumentirane, ad rem in ne ad personam. Sodniki morajo namreč kot varuhi pravičnosti uživati zaupanje javnosti, sicer ne morejo kakovostno opravljati svojega dela.[10] Zaupanje javnosti v sodstvo je temeljni pogoj za delovanje pravne države. Poleg tega pa sodišča "govorijo skozi sodbe" in se zaradi dolžnosti varovanja zaupnih podatkov v sodnih spisih ne morejo učinkovito braniti pred napadi na svoj ugled, kot to npr. lahko storijo predstavniki izvršilne in zakonodajne oblasti.[11]

12.Po mojem mnenju je pomembno, da je Ustavno sodišče navedena stališča ESČP povzelo v svojo ustavno presojo. Po eni strani zato, ker bodo ta stališča morda v večji meri prispevala h koherentnejši sodni praksi rednih sodišč na področju varstva svobode izražanja, kot pa če bi ostala le v sodbah ESČP. Po drugi strani pa zato, ker je prav, da Ustavno sodišče kot najvišji organ s področja varstva človekovih pravic in temeljnih svoboščin širši javnosti sporoči, da je varstvo ugleda sodnikov in sodstva pomemben pogoj za delovanje pravne države. Na to se je predvsem v zadnjih letih v javnem diskurzu prepogosto pozabljalo.

dr. Rok Čeferin Sodnik

dr. Špelca Mežnar Sodnica

[1]Tako varstvo ugleda določene osebe kot tudi varstvo avtoritete sodstva sta legitimna cilja, zaradi katerih je dopustno omejiti svobodo izražanja v smislu drugega odstavka 10. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah (EKČP ali Konvencija).

[2]Harris, O'Boyle in drugi, Law of the European Convention of Human Rights, Oxford University Press, Oxford 2009, str. 449.

[3]Svet ministrov Sveta Evrope je sovražni govor opredelil v Priporočilu o sovražnem govoru R (97)20. Dokument je dostopen na spletnem naslovu https://search.coe.int/cm/Pages/result_details.aspx?ObjectID=0900001680505d5b.

[4]Glej npr. sodbo ESČP v zadevi M'Bala M'Bala proti Franciji.

[5]Sodba ESČP v zadeji Garaudy proti Franciji.

[6]Glej opombo 2.

[7]Harris, O'Boyle in drugi, nav. delo, str. 450.

[8]V sodni praksi ESČP smo našli le eno zadevo, v kateri je navedeno sodišče uporabilo metodologijo po 17. členu EKČP v primeru žaljivih izjav, ki niso spadale v okvir sovražnega govora. Gre za skopo in po mojem mnenju neprepričljivo obrazloženo sodbo v zadevi Rujak proti Hrvaški.

[9]Sodba ESČP v zadeji Sunday Times proti Združenemu kraljestvu.

[10]Sodba ESČP v zadeji De Haes in Gijsels proti Belgiji.

[11]Sodba ESČP v zadeji Kobenter in Standard Verlags GMBH proti Avstriji.

9. 3. 2023

ODKLONILNO LOČENO MNENJE

SODNIKA DR. MATEJA ACCETTA

K ODLOČBI ŠT. Up-1306/19 Z DNE 23. 2. 2023

1.V pričujoči zadevi zame odločitev o tem, ali naj oziroma lahko podprem izrek, ni bila lahka. Nagovarja me namreč ocena, da je v okoliščinah konkretne zadeve pri spornih besedah morda vendarle šlo za uresničevanje pravice do svobode izražanja, ki posledično ni bila ustrezno upoštevana pri presoji Vrhovnega sodišča. Vendar pa sem do te mere zadržan do nosilnih razlogov za tak izrek, ki so vsebovani v obrazložitvi, da odločbe nisem mogel podpreti. Ker gre za razhajanje s kolegi iz večine glede načelnih vprašanj upoštevnosti pravice do svobode izražanja, je nemara še bolj umestno, da svoje zadržke pojasnim v tem ločenem mnenju.

2.Vrhovno sodišče je v izpodbijani sodbi[1] zavzelo stališče, da pritožnikovo izražanje v konkretni zadevi ni bilo varovano s pravico do svobode izražanja, saj da je slednja namenjena varstvu svobodnega izmenjevanja mnenj, pri spornem izražanju pritožnika pa da je šlo zgolj za namen sramotitve oškodovancev. Ustavno sodišče v odločbi poudari, da pravica do svobode izražanja sicer ni absolutna, a da je v primeru kolizije pravic treba izvesti tehtanje z upoštevanjem ustreznih meril otežitve vsake od pravic. Nato pomembno doda,[2] da po praksi ESČP celovita presoja ni potrebna v primerih zlorabe pravice na podlagi 17. člena Konvencije o varstvu človekovih pravic in temeljnih svoboščin (EKČP), ki iz varstva izključuje izražanje v nasprotju s konvencijskimi vrednotami, kar primerja tudi s prepovedma iz 63. člena Ustave. V zvezi s sodbo Vrhovnega sodišča ugotavlja,[3] da je navedbe tega sodišča mestoma mogoče razumeti tako, kot da je izražanje pritožnika v celoti izključeno iz obsega varstva pravice do svobode izražanja, mestoma[4] pa, da je tehtanje oziroma presojo opravilo; da pa iz obrazložitve ne izhaja, da bi Vrhovno sodišče opravilo celovito presojo posega v pravico do svobode izražanja, kot to zahteva ustaljena ustavnosodna presoja, opustitev take celovite presoje pa pomeni kršitev pritožnikove pravice do svobode izražanja.

3.Odločba ne daje povsem dokončnega odgovora na vprašanje, ki je glede na odločitev Vrhovnega sodišča v tej zadevi zame ključnega pomena: ali naj bi bilo preplet obeh korakov razlogovanja iz odločbe treba razumeti v tem smislu, da je po presoji Ustavnega sodišča celovita presoja posega oziroma tehtanja med pravicami v koliziji nujno potrebna v vsakem primeru izražanja, razen če gre za enega od primerov prepovedanega izražanja iz 63. člena Ustave oziroma (ob upoštevanju zahtev EKČP) sorodnih primerov zlorabe pravice v skladu s 17. členom EKČP. Povedano drugače, ali je sporočilo odločbe treba razumeti v tem smislu, da je s pravico do svobode izražanja varovano vsako izražanje, razen če gre za zlorabo pravice v nasprotju s temeljnimi ustavnimi ali konvencijskimi vrednotami. To vprašanje je tem bolj pomembno zato, ker po moji oceni tudi praksa ESČP, kolikor se je to sodišče do tega vprašanja že opredeljevalo, vsaj na načelni ravni nakazuje možnost drugačnega odgovora.

4.Uvodoma poudarjam, da sicer pritrjujem v 5. in 6. točki obrazložitve povzetim stališčem glede pomena pravice do svobode izražanja. Ta pravica kot eden konstitutivnih temeljev sodobne demokratične družbe[5] varuje zbiranje, sprejemanje in razširjanje vesti in mnenj[6] oziroma svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja vesti in mnenj,[7] kar velja tudi za kritične, ostre, provokativne ali grobo izražene izjave. Prav tako pritrjujem stališčem o možnosti omejevanja te pravice, povzete v 7. in 8. točki obrazložitve: četudi je določeno izražanje varovano s pravico do svobode izražanja, to še ne pomeni, da ta ne sme biti omejena.

5.Od večine se, kot sem že nakazal, oddaljim le v nadaljevanju razlogovanja, pri zamejitvi primerov izjav, ki ne uživajo varstva pravice do svobode izražanja. Po moji presoji namreč na načelni ravni lahko obstajata dve možni kategoriji izražanja, ki sta izključeni iz varstva pravice do svobode izražanja. Ena je tista, ki jo omenja odločba – ko gre za primere zlorabe te pravice; druga pa tista, ki jo je v izpodbijani odločitvi zavzelo tudi Vrhovno sodišče – ko neko izražanje sploh ne izpolni znakov s to pravico varovanega izražanja.

6.Med tema dvema kategorijama je pomembna pojmovna razlika. Izražanje, ki po presoji ESČP pomeni zlorabo pravice na podlagi 17. člena EKČP, ker denimo spodbuja nasilje in sovraštvo ali promovira totalitarne ideologije oziroma zločine proti človeštvu, je izražanje, ki sicer nesporno udejanja bistvo svobode izražanja v smislu sporočanja oziroma razširjanja mnenj, a je vsebina teh mnenj v nasprotju s konvencijskimi vrednotami. Ravno zato je v takih primerih govora o zlorabi (zlo-rabi) pravice. Druga kategorija, ki jo ima pred očmi tudi Vrhovno sodišče, pa se nanaša na izražanje, ki sploh ne udejanja pravice do svobode izražanja, kjer torej sploh ne gre za to, da bi avtor izražanja želel sporočati oziroma razširjati vesti ali mnenja. Ključno vprašanje, ki bi ga po moji oceni glede na sodbo Vrhovnega sodišča morala (izrecneje) nasloviti tudi odločba, je torej vprašanje, ali je opisana druga kategorija pojmovno mogoča in ali je v konkretni zadevi šlo za primer izražanja te kategorije.

7.Tega vprašanja se je sicer bolj ali manj izrazito in bolj ali manj neposredno dotaknilo tudi že nekaj zadev na Ustavnem sodišču,[8] prav tako pa v nekaj zadevah tudi ESČP. Po mojem razumevanju prakse ESČP to sodišče te druge kategorije ni že na pojmovni ravni izključilo, ampak jo celo izrecno priznava. Kot odločitev, v kateri jo je ob presoji konkretnih okoliščin izrecno uporabilo za ugotovitev, da določeno izražanje sploh ne sodi v domet pravice do svobode izražanja, tudi sam sicer res poznam le odločitev Rujak proti Hrvaški.[9] V tej zadevi je ESČP izrecno ugotovilo, da je žaljivo izražanje lahko izključeno iz varstva svobode izražanja, če je njegov edini namen žalitev, in da v takem primeru niti ni treba ugotavljati, ali so sporne izjave prekršile 17. člen EKČP; nato pa ugotovilo, da v obravnavani zadevi ni šlo za izjave, s katerimi bi pritožnik skušal posredovati vesti ali ideje, temveč da je bil njihov edini namen žalitev oziroma zaničevanje vojaških kolegov in nadrejenih, s tem pa so izključene iz varstva 10. člena EKČP.[10] Vendar pa to ni edina upoštevna odločitev ESČP o tem vprašanju, saj je to sodišče že v več zadevah vsaj na načelni ravni dopuščalo oziroma predvidevalo možnost te druge kategorije izražanja, ki torej sploh ne doseže varstva pravice do svobode izražanja.[11]

8.Glede na navedeno sam težko že na načelni ravni Vrhovnemu sodišču odrekam možnost ugotovitve, da gre v določenem primeru konkretnega izražanja za tako izražanje, ki ne uživa varstva pravice do svobode izražanja. Po moji oceni je Vrhovno sodišče v izpodbijani sodbi ravno tako stališče tudi jasno zavzelo.[12] To pa bi po moji oceni posledično terjalo tudi drugačno obrazložitev oziroma presojo Ustavnega sodišča, ki bi se torej morala soočiti tudi z načelno možnostjo opisane druge kategorije izražanj zunaj varstva pravice do svobode izražanja.

9.Kot sem poudaril že v uvodu tega mnenja, ta presoja ne bi nujno vodila do drugačnega izreka. Ustavno sodišče bi namreč lahko, kolikor bi bilo to upoštevno v kontekstu presoje ustavne dopustnosti stališč Vrhovnega sodišča, ugotovilo, da pri spornih izjavah vendarle ne gre le za vsebinsko prazno žalitev sramotitev oškodovancev, ampak da so, čeprav podane na žaljiv način, pomenile vsebinsko uresničevanje pravice do svobode izražanja v smislu svobodne izmenjave mnenj. Vendar pa bi to terjalo drugačno razlogovanje od tega, ki ga vsebuje odločba.

10.Pogojno je morda mogoče obrazložitev razumeti kot implicitno (tacite) zavzeto stališče Ustavnega sodišča, da je prav vsako, tudi vsebinsko prazno izražanje varovano s pravico do svobode izražanja in da celovita presoja ni potrebna le v primerih zlorabe pravice. Vendar pa bi tudi tako stališče glede na povzeta stališča ESČP po moji oceni terjalo izrecno naslovitev ustavne (ne)dopustnosti stališča Vrhovnega sodišča, ki je v konkretni zadevi ugotovilo tisto, kar vsaj na načelni ravni dopušča tudi ESČP. S tem, ko se odločba ustavi pri ugotovitvi, da iz sodbe Vrhovnega sodišča ni razvidno, da bi to sodišče opravilo zahtevano celovito presojo, tega ključnega vprašanja po moji oceni ne naslovi tako, kot bi ga morala. Iz navedenih razlogov odločitve nisem mogel podpreti.

dr. Matej Accetto

Sodnik

[1]Kot povzema tudi odločba v 3. točki obrazložitve.

[2]Glej 12. točko obrazložitve odločbe.

[3]Glej 13. točko obrazložitve odločbe.

[4]V delu, kjer Vrhovno sodišče pravi, da pritožnikovo izražanje ne more uživati "neomejenega" varstva – glej 13. točko obrazložitve odločbe.

[5]Tako odločba Ustavnega sodišča št. U-I-226/95 z dne 8. 7. 1999 (Uradni list RS, št. 60/99, in OdlUS VIII, 174), 11. točka obrazložitve, ki jo povzema tudi 5. točka obrazložitve odločbe; prim. sodbo ESČP v zadevi Handyside proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 12. 1976, 49. točka obrazložitve.

[6]Prvi odstavek 39. člena Ustave.

[7]Prvi odstavek 10. člena EKČP.

[8]Sam sem se tega vprašanja denimo že dotaknil v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi Ustavnega sodišča št. Up-614/15 (Hribar) z dne 21. 5. 2018 (Uradni list RS, št. 44/18, in OdlUS XXIII, 23), 12.–14. točka mnenja, sodnica Šugman Stubbs pa še bolj nedavno v svojem odklonilnem ločenem mnenju k odločbi Ustavnega sodišča št. Up-300/16 (Kunstelj) z dne 17. 6. 2021 (OdlUS XXVI, 47).

[9]Sodba ESČP v zadeji Rujak proti Hrvaški (št. 57942/10) z dne 2. 10. 2012.

[10]Prav tam, 29. in 30. točka obrazložitve. O zadevi Rujak proti Hrvaški piše tudi sodnica Šugman Stubbs v svojem ločenem mnenju v zadevi Kunstelj, tam sicer kot o izjemni in kritizirani odločitvi.

[11]Če povzamem sodbe ESČP, ki sem jih navedel že v ločenem mnenju v zadevi Hribar – glej npr. sodbo ESČP v zadevi Skałka proti Poljski (št. 43425/98) z dne 27. 5. 2003, 34. točka obrazložitve, še bolj pa tudi kasnejšo potrditev tega stališča v zadevah Uj proti Madžarski (št. 23954/10) z dne 19. 7. 2011, 20. točka obrazložitve, in Tuşalp proti Turčiji (št. 32131/08 in 41617/08) z dne 21. 2. 2012, 48. točka obrazložitve. Tako je v navedenih točkah obrazložitve slednjih dveh sodb mogoče razumeti tudi sporočilo, po katerem "uporaba vulgarnih fraz sama po sebi ni odločilna pri oceni žaljivega izražanja, saj je prav mogoče, da služi zgolj stilističnim namenom". Če je torej namen z vulgarnimi izjavami zgolj stilistično podkrepiti izražanje, ki sicer uresničuje pravico do svobode izražanja, vulgarnost sama po sebi izražanja ne izvzema iz dometa varstva te pravice; to pa a contrario prav tako navaja na sklep, da bi bilo drugače, kadar bi bila vulgarnost oziroma žaljivost kot taka izključni namen določenega izražanja.

[12]V tem oziru zame ni odločilno, da je v obrazložitvi takemu izražanju nerodno odrekalo "neomejeno" varstvo pravice do svobode izražanja, na kar v 13. točki obrazložitve opozarja odločba. Kljub tej besedi je zame stališče Vrhovnega sodišča jasno – spornemu izražanju odreka upoštevne značilnosti, ki bi sploh narekovale presojo z vidika varstva te pravice.

9. 3. 2023

PRITRDILNO LOČENO MNENJE SODNICE DR. KATJE ŠUGMAN STUBBS K ODLOČBI ŠT. Up-1306/19 Z DNE 23. 2. 2023

Zadeva odpira vprašanje trka več ustavnih pravic: pravice do svobode izražanja pritožnika (39. člen Ustave) in pravic do osebnega dostojanstva (34. člen Ustave) in osebnostnih pravic (35. člen Ustave) oškodovancev (v kazenskem postopku).[1]

Vrhovno sodišče je v predmetni zadevi zavzelo stališče, ki se ga da razumeti na način, da izjave pritožnika sploh ne sodijo v polje varstva pravice do svobode izražanja. V 23. točki obrazložitve Vrhovno sodišče namreč zapiše: "V dejanskem stanju obravnave zadeve ni mogoče najti nobenih okoliščin, ki bi kazale na to, da je pri obsojenčevem ravnanju sploh šlo za kakršnokoli kritiko oškodovancev. Šele v takšnem primeru bi namreč obsojenčevo ravnanje oziroma njegove besede, četudi žaljive, narekovale presojo z vidika varstva njegove pravice do izražanja… Obsojenčevo izražanje namreč ni bilo usmerjeno v grajo (kritiko) dela oškodovancev, ampak je merilo izključno na njihovo osebno žalitev in diskreditacijo (ad personam). Takšno izražanje pa ne more uživati neomejenega varstva pravice do svobode izražanja. Omenjena pravica je namreč namenjena zaščiti svobodnega izmenjevanja mnenj, v obsojenčevem ravnanju pa ni mogoče prepoznati teženj po kakršnikoli izmenjavi mnenj, ampak zgolj namen sramotitve oškodovancev."[2]

Z izrekom odločbe se strinjam, v tem ločenem mnenju pa želim osvetliti nekatera pomembna sporočila odločbe, ki, po moji oceni, zaradi svojega pomena ne smejo ostati spregledana.

Meje pravice do svobode izražanja

Kot vedno, se je tudi v obravnavanem primeru postavilo temeljno vprašanje kolizije obravnavanih pravic,[3] kot ključno pa predvsem vprašanje, ki ga odpira zgoraj navedeni citat sodbe Vrhovnega sodišča: ali obstajajo in če da, katere so tiste izjave (oziroma celo geste),[4] ki a priori ne sodijo v krog varstva pravice do svobode izražanja.

Iz navedka zgoraj se torej zdi, da je Vrhovno sodišče zavzelo stališče, da izjavljanje, kot si ga je privoščil pritožnik, sploh ne sodi v polje varstva pravice do svobode izražanja. Podredno in manj pomembno vprašanje za to diskusijo je, kaj pomeni besedna zveza "neomejenega varstva" pravice do svobode izražanja iz predzadnjega stavka citata. Iz tega navedka bi namreč lahko sklepali, da pritožnikove izjave po mnenju Vrhovnega sodišča vseeno sodijo v polje varstva pravice do svobode izražanja, vendar ne uživajo njenega neomejenega varstva. Vendar se ob branju celotnega navedka prej zdi, da je Vrhovno sodišče ocenilo, da so pritožnikove trditve, ker gre za golo žalitev, od tega varstva v celoti izvzete. Da torej obstajajo izjave, med njimi tudi pritožnikova, ki zaradi svoje žaljivosti in pomanjkanja elementa kritičnosti sploh niso zaščitene v okviru te pravice.

To ni prvi primer, ko je Ustavno sodišče presojalo izjave, ki jih je Vrhovno sodišče izvzelo iz polja varstva pravice iz 39. člena Ustave. V ločenem odklonilnem mnenju v zadeji št. Up-300/16 sem opozarjala na problematičnost takega stališča.[5] Ker pa je večina takratno odločitev Vrhovnega sodišča vsebinsko podprla, se do tega stališča ni posebej opredelila. Pač pa je to naredila s to odločbo.

Izključitev določenih izjav iz kroga varstva pravice do svobode izražanja?

Kot je zapisal sloviti psiholog in filozof Paul Watzlawick: "Ni mogoče ne komunicirati". S tem je hotel reči, da čim zaznamo drugo človeško bitje, vedno komuniciramo. Oblike komuniciranja so številne in sama menim, da sodijo vse oblike verbalne in gotovo tudi nekatere oblike neverbalne komunikacije v domet varstva pravice do svobode izražanja.[6] Vse te oblike so namreč oblika izražanja, komuniciranja. Pravno vprašanje pa je, ali so določene oblike tega sporočanja že vnaprej izločene iz dometa varstva te pravice.

Ali sploh obstaja izjava, ki je tako žaljiva in tako v celoti brez kontekstualnega pomena, da je sama po sebi nevarovana? Kakšna bi takšna izjava sploh lahko bila? Gre morda za čisto žalitev? Žalitev torej, ki je povsem neizzvana, izven kakršnegakoli konteksta, brez povoda? Čeprav si je motiv za takšno žalitev težko zamisliti (razen povsem iracionalnega neizzvanega žaljenja, ki pa ga navadno ne doživljamo kot pravo žalitev), je tudi takšna žalitev sporočilo, komunikacija, ki udejanja pravice do svobode izražanja. Po mojem mnenju nobena izjava ni a priori izključena iz obsega varstva pravice do svobode izražanja.

Tako menim, da je edina možnost, da določena izjava ne pade v krog varstva pravice do svobode izražanja, kadar pride ta pravica v kolizijo s kakšno drugo pravico. Pri tem mora, pravno gledano, vedno prihaja do tehtanja. Takšno tehtanje pravic v koliziji pa lahko izvede bodisi zakonodajalec na abstraktni ravni ali pa sodišče na konkretni ravni.

Tako izven varstva pravice do svobode izražanja zaradi tehtanja pade samo:

(1) izražanje, ki ga je iz kroga varstva izvzel že zakonodajalec (ustavodajalec), ker je že sam izvedel vnaprejšnje tehtanje in pravice v koliziji odtehtal tako, da je pravici do svobode izražanja postavil mejo, ali

(2) izražanje, ki ni zajeto pod zgornjo točko, za katero pa sodišče v konkretnem primeru oceni, da v konkretnem, celovitem tehtanju pravic določena pravica prevlada nad pravico do svobode izražanja.

Vnaprejšnje abstraktno tehtanje – slovenski pravni red

Tako v naši Ustavi kot zakonodaji najdemo primere, ko je zakonodajalec (ustavodajalec) vnaprej izvedel tehtanje in pri določenih vrstah izjav vrednote odtehtal tako, da preprosto padejo izven obsega varstva 39. člena Ustave. Člen 63 Ustave pod naslovom "Prepoved spodbujanja k neenakopravnosti in nestrpnosti ter prepoved spodbujanja k nasilju in vojni" določa, da je protiustavno vsakršno spodbujanje k narodni, rasni, verski ali drugi neenakopravnosti ter razpihovanje narodnega, rasnega, verskega ali drugega sovraštva in nestrpnosti. Hkrati je protiustavno vsakršno spodbujanje k nasilju in vojni. Ustavodajalec je torej že vnaprej izjave iz 63. člena označil kot nasprotne z Ustavo in jih izvzel iz polja varstva 39. člena Ustave. Vprašanje, ali je določena izjava res izjava, ki sodi pod to prepoved, pa je seveda vprašanje konkretne sodne presoje.[7] Podobno velja, recimo, za vsebino 297. člena KZ-1 z naslovom "Javno spodbujanje sovraštva, nasilja ali nestrpnosti". Sodišču v primerih takšnega izražanja ni treba tehtati med pravicami v koliziji, ugotoviti mora zgolj, ali določena izjava izpolnjuje zakonske znake tega kaznivega dejanja. V vseh drugih primerih, ki torej niso pokriti z izredno ustavno ali zakonsko normo in na ta način izvzeti iz možnosti tehtanja, pa mora, po mojem mnenju, sodišče vedno tehtati med pravicami.

Vnaprejšnje abstraktno tehtanje – ESČP

Nekoliko bolj zapletena je situacija v zvezi s kršitvami Evropske konvencije za človekove pravice (EKČP). EKČP v 10. členu določa, da ima vsakdo pravico do svobode izražanja. Ta pravica obsega svobodo mišljenja ter sprejemanja in sporočanja obvestil in idej brez vmešavanja javne oblasti. Hkrati pa 17. člen EKČP prepoveduje zlorabo pravic.[8]

Sodišče pravico do svobode izražanja razume zelo široko.[9] Klasični navedki iz sodne prakse ESČP se glasijo: Svoboda izražanja ne zajema le informacij in idej, ki so sprejete z odobravanjem in ne štejejo za žaljive, temveč tudi tiste, ki žalijo, šokirajo ali vznemirjajo.[10] Dopušča tudi možnost zateči se k določeni stopnji pretiravanja ali celo provokacije, torej k uporabi pretiranih izjav.[11] ESČP je večkrat poudarilo, da so zaradi zahtev pluralizma, strpnosti in široke razgledanosti, brez katerih ni demokratične družbe, varovane tudi izjave, ki žalijo, šokirajo in vznemirjajo.[12]

Po podrobnem pregledu sodne prakse ESČP ugotavljam,[13] da je to sodišče do sedaj odločalo o zatrjevanih kršitvah pravice iz 10. člena EKČP na tri načine:

a) nedopustna (inadmissible) pritožba, ker gre za zlorabo pravice iz 17. člena EKČP (ratione materiae neskladnost pritožbe z določbami EKČP)

Iz obsega varstva 10. člena EKČP so gotovo izključuje izjave, ki pomenijo zlorabo pravic (17. člen ESČP).14 Iz zadev,[15] ki so bile spoznane za nedopustne zaradi zlorabe pravice iz 10. člena EKČP, izhaja, da je splošni namen 17. člena EKČP preprečiti posameznikom ali skupinam s totalitarnimi težnjami, da bi za svojo korist zlorabljali načela iz EKČP.[16] ESČP uporablja 17. člen EKČP ozko, le v izjemnih in ekstremnih primerih,[17] ko je takoj jasno, da izjave skušajo preusmeriti 10. člen EKČP od njegovega pravega namena.[18]

Od navedenih primerov izstopa le odločitev v zadevi Rujak proti Hrvaški z dne 2. 10. 2012. V tem primeru je ESČP namreč odločilo, da določene vrste govora, kot je opolzek in nespodoben govor, nimajo vloge pri širjenju idej. ESČP ni izrecno presojalo, ali pritožnikove izjave pomenijo napad na versko in etnično skupino in ali so v nasprotju s 17. členom EKČP. Člen 10 EKČP zato po stališču ESČP ni uporabljiv za konkretne izjave, pritožba pa je bila nedopustna ratione materiae.

b) nesprejemljiva (inadmissible) pritožba, ker je očitno neutemeljena (manifestly ill-founded)

Gre za odločitev, da je pritožba nesprejemljiva (inadmissible), ker je očitno neutemeljena (manifestly ill-founded). Vendar tudi v teh primerih ESČP še vedno sklene, da gre za poseg v pravico iz 10. člena EKČP, le da je po (hitri) vsebinski presoji pritožba očitno neutemeljena.[20]

c) utemeljena ali neutemeljena pritožba (sodba)

V tretji skupini primerov ESČP ugotovi, da sankcioniranje izjave pomeni poseg v pravico iz 10. člena EKČP in opravi test po ustaljeni metodologiji: (i) prispevek k razpravi v splošnem interesu; (ii) položaj osebe, na katero se objava nanaša, in kaj je predmet objave; (iii) predhodno ravnanje osebe, na katero se nanaša objava; (iv) metoda pridobivanja informacij in njihova resničnost; (v) vsebina, oblika in posledice objave; (vi) teža naloženih sankcij. Skladno s prakso ESČP je treba vsak poseg presojati v luči primera kot celote in oceniti, ali je bil sorazmeren z legitimnim ciljem in ali so razlogi, ki so jih navedla nacionalna sodišča, da bi upravičila poseg, upoštevni in zadostni. Navedena merila ESČP je v svojo presojo sprejelo tudi Ustavno sodišče.

ESČP torej dopušča opustitev celovite presoje posega v svobodo izražanja le v primerih zlorabe pravice do svobode izražanja, ker so takšne zlorabe v nasprotju s konvencijskimi vrednotami. Iz tega je očitno, da tudi EKČP izhaja iz vnaprejšnjega tehtanja vrednot in da so določene izjave, ki pa so strogo zamejene v 17. členu, a priori izvzete iz kroga varstva pravice iz 10. člena, ker pretehtajo nad vrednotami, ki jih varuje ta člen. Ustaljeno se torej presoja poseg v svobodo izražanja na podlagi postavljenih kriterijev, nikakor pa se izjavam ne odreče varstva iz 10. člena EKČP.

Resda ESČP v nekaterih primerih zapiše, da varstvo pravice do svobode izražanja ne zajema žaljivih izjav, ki pomenijo objestno, samovoljno klevetanje (očrnitev), na primer izjav, katerih edini namen je žaljenje oziroma blatenje. Vendar pa v resnici v svojih številnih primerih tega pristopa ni uporabilo, z eno samo izjemo, nikoli. Edino odločitev v primeru Rujak proti Hrvaški odstopa od zelo jasno postavljenih zgoraj predstavljenih stališč ESČP, da izven varstva 10. člena EKČP padejo samo izjave, ki pozivajo k nasilju, in sovražni govor. Posebej pa je treba poudariti, da ta odločitev ESČP v devetih letih ni bila nikoli citirana v njegovi kasnejši praksi, poleg vsega pa je bila podvržena številnim kritikam. V teoriji se, recimo, pojavlja opozorilo, da je morda na prvi pogled videti jasna, a da bo v prihodnjih primerih odprla debate o tem, katere izjave sodijo pod žalitve, ki jih 10. člen EKČP ne ščiti, katere pa ne. Kritiki tudi opozarjajo na nevarnost, da bi se argumentacija iz presoje dopustnosti posega v neko pravico (torej od opravljanja običajnega testa) osredotočila na presojo, ali je sploh prišlo do posega.

S stališča naše presoje sta torej pomembni dve sporočili.

1.V ustavnosodni presoji je v predmetni odločbi postavljena nekakšna analogija med 17. členom EKČP in 63. členom Ustave. Razumevanje razmerja med obema konceptoma se bo v prihodnosti v naši sodni praksi gotovo še razvijalo.

2.Ustavno neskladno (in v neskladju s sodno prakso ESČP) je stališče, da konkretna izjava zaradi svoje žaljivosti in pomanjkanja kritične vsebine ne sodi v okvir varstva pravice do svobode izražanja.

Močno priporočilo rednim sodiščem torej je, da morajo v vseh primerih, ko ne gre za primere iz 17. člena EKČP (lahko bi dodali tudi, ko ne gre za primere iz 63. člena Ustave), izvesti celovito tehtanje po ustaljenih kriterijih ustavnosodne presoje. To velja tudi v primerih, ko je skorajda prima facie očitno, kako se bo tehtanje izteklo.

Položaj sodnikov

Drugo pomembno sporočilo odločbe pa je poseben položaj sodnikov v zvezi z nivojem kritike, ki so jo dolžni trpeti. V slovenski sodni praksi se je razraslo razumevanje, da so sodniki dolžni prenašati več kritike kot drugi ljudje, ker njihova funkcija opravičuje podroben nadzor. To pojmovanje deloma izhaja tudi iz odločb Ustavnega sodišča. Vrhovno sodišče se v predmetni zadevi recimo sklicuje na zadevo št. Up-1128/12 (glej 22. točko obrazložitve sodbe Vrhovnega sodišča v predmetni zadevi). Res je v tej zadevi Ustavno sodišče celó v evidenčnem stavku zapisalo, da "so državni tožilci nosilci javne funkcije in da je zato javnost upravičena do nadzora nad njihovim delom, državni tožilci pa morajo biti v zvezi s tem pripravljeni na morebitne kritične in neprijetne besede. Zato morajo biti meje svobode izražanja, ko gre za komentiranje njihovega dela, širše."

Praksa ESČP govori drugače, na kar utemeljeno opozarja tudi predmetna odločba (glej 11. točko obrazložitve odločbe). Tako sodna praksa ESČP kot Ustavno sodišče s to odločbo jasno sporočata, da veljajo za predstavnike oblasti širše meje sprejemljive kritike, vendar pa imajo sodniki med takimi predstavniki poseben položaj. Sodnike je treba bolj kot druge predstavnike oblasti zaščititi pred žaljivimi in zlonamernimi napadi iz dveh razlogov: prvi je ta, da so sodniki izredno omejeni pri odgovarjanju na kritike, in drugi razlog je, da se z varovanjem ugleda sodnikov varuje tudi zaupanje v pravosodje, kar pa je pomemben element demokratične družbe.

dr. Katja Šugman Stubbs

[1]Glej, recimo, 28. točko obrazložitve sodbe Okrajnega sodišča v tej zadevi (št. V K39962/2011).

[2]Glej sodbo Vrhovnega sodišča v zadevi št. I Ips 39962/2011 z dne 4. 4. 2019.

[3]Glej tudi odločbo Ustavnega sodišča št. Up-417/16.

[4]Glej recimo bizaren primer, do katerega je prišlo v Avstriji. Austrian police defend decision to fine man after 'provocative' fart | Austria | The Guardian.

[5]Glej odklonilno ločeno mnenje sodnice Šugman Stubbs k zadevi št. Up-300/16.

[6]V primeru, o katerem je zaradi nenavadnosti poročal svetovni tisk (glej opombo 4), naj bi se obdolženi "rahlo dvignil s klopi, pogledal policista v oči in s polno namero izpustil masiven plin iz črevesja v neposredni bližini čuvarja javnega reda" ter bil zato kaznovan z globo. Sodišču se je postavilo vprašanje, ali ima prdec neko sporočilno vsebino oziroma ali jo je imel v konkretnem primeru. V obrazložitvi sodne odločitve je sodišče med drugim zapisalo, da prdec nima nobene "komunikacijske vsebine" in zato ne pomeni izražanja mnenja, ki bi bilo pravno zaščiteno kot svoboda izražanja. Takšno stališče je sporno, saj je obtoženi dobil kazen ravno zato, ker so policisti razumeli sporočilo prdca kot žaljivo. Avstrijsko sodišče v nadaljevanju sicer zapiše, da tudi če bi šlo za neke vrste komunikacijo prdec presega meje dovoljenega, saj "se zdi te vrste ravnanje ustrezno za spodkopavanje in smešenje državnega reda". Zdi se, da je s to mislijo sodišče izvedlo neke vrste tehtanje. Obdolženi pa je napovedal celo pritožbo na Ustavno sodišče. Podrobnosti primera seveda ne poznamo, zato se bo ta "analiza" zaključila na tem mestu. Glej Zaradi prdca na ustavno sodišče | Dnevnik.

[7]Glej recimo A. Buyse, Dangerouss Expressions. The ECHR, Violence and Free Speech, International and Comparative Law Quarterly, let. 63 (2014), str. 491–503.

[8]Člen 17 EKČP "Prepoved zlorabe pravic": "Nobene določbe v tej Konvenciji ni mogoče razlagati tako, kot da vsebuje za katerokoli državo, skupino ali posameznika, pravico do kakršnekoli dejavnosti ali dejanja, ki je usmerjeno h kršenju katerihkoli pravic ali svoboščin, ki so tu določene, ali k njihovemu omejevanju v večjem obsegu, kot je določeno v tej Konvenciji." Glej tudi Guide on Article 10 of the ECHR. URL: Guide on Article 10 - Freedom of expression (coe.int), str. 10.

[9]Glej Observer and Guardian proti Združenemu kraljestvu z dne 26. 11. 1991, 59. točka obrazložitve, in Guide on Article 10 of the ECHR. URL: Guide on Article 10 - Freedom of expression (coe.int), str. 32.

[10]Prim. Oberschlick proti Avstriji z dne 23. 5. 1991, št. 11662/85.

[11]Prim. Mamère proti Franciji, Lešník proti Slovaški z dne 11. 3. 2003 in Błaja News Sp. z o.o. proti Poljski z dne 26. 11. 2013.

[12]Handyside proti Združenemu kraljestvu z dne 7. 12. 1976, 49. točka obrazložitve.

[13]Del spodnjih navedb je povzet iz mojega odklonilnega ločenega mnenja iz zadeve št. Up-300/16.

[14]O kritikah 17. člena EKČP glej recimo H. Cannie in D. Voorhoof, The Abuse Clause and Freedom of Expression in the European Human Rights Convention: An Added Value for Democracy and Human Rights Protection? Netherlands Quarterly of Human Rights, let. 29, št. 1 (2011), str. 54–83.

[15]Rezultati iskanja v iskalniku HUDOC: parametri decision, 10. in 17. člen.

[16]Odločitev ESČP v zadevi Norwood proti Združenemu kraljestvu z dne 16. 11. 2004.

[17]Prav tam.

[18]Glej recimo sodbo ESČP v zadevi Garaudy proti Franciji z dne 24. 6. 2003, ko je avtor knjige sistematično zanikal nacistične zločine. Podobno odločitve ESČP v zadevah Norwood proti Združenemu kraljestvu z dne 16. 11. 2004 (antiislamski govor) in Pavel Ivanov proti Rusiji z dne 20. 2. 2007 (antisemitski govor), Hizb ut-Tahrir in drugi proti Nemčiji z dne 12. 6. 2012 (poziv k nasilnem uničenju Izraela in poboju prebivalcev, zanikanje pravice do obstoja države), Kasymakhunov and Saybatalov proti Rusiji z dne 14. 3. 2013, Dieudonné M’Bala M’Bala proti Franciji z dne 20. 10. 2015 (antisemitska satiričnaredstva), Belkacem proti Belgiji z dne 20. 7. 2017 (poziv k nasilju zoper nemuslimane).

[19]Glej 31. in 32. točka obrazložitve.

[20]Glej recimo sodbo v zadevi Palusinski proti Poljski z dne 3. 10. 2006, v kateri je ESČP odločilo o knjigi z navodili za uporabo in gojenje drog; in odločitve ESČP v zadevah Lilliendahl proti Islandiji z dne 12. 5. 2020 za izjave, naperjene proti homoseksualcem; Schimanek proti Avstriji z dne 1. 2. 2000 za dejavnosti v zvezi z nacističnimi idejami; Katamadze proti Gruziji z dne 14. 2. 2006 za novinarsko objavo netočnih informacij in nedopustnih mnenj o drugih novinarjih; Rose proti Nemčiji z dne 14. 9. 2010 za izjave o vojski, Šimunić proti Hrvaški z dne 22. 1. 2019 za izjave nogometaša gledalcem tekme, ki pomenijo spodbujanje rasnega, nacionalnega ter verskega sovraštva; Williamson proti Nemčiji z dne 8. 1. 2019 za revizionistične izjave; in v Tuğluk in drugi proti Turčiji z dne 4. 9. 2018 za delovanje odvetnikov kot tiskovnih predstavnikov Abdullaha Öcalana, ki so posredovali njegova navodila organizaciji in jih razširjali z mediji.

[21]Glej sodbi velikega senata ESČP v zadevah Von Hannover proti Nemčiji (št. 2), 109.–113. točka obrazložitve, in Axel Springer AG proti Nemčiji, 89.–95. točka obrazložitve.

[22]Prim. odločbo Ustavnega sodišča št. Up-407/14 z dne 14. 12. 2016 (Uradni list RS, št. 2/17, in OdlUS XXI, 37).

[23]Prim. sodbo ESČP v zadevi Skałka proti Poljski z dne 27. 5. 2003.

[24]E. Brems, J. Gerards, Shaping rights in the ECHR : the role of the European Court of Human Rights in determining the scope of human rights, Cambridge University Press, Cambridge 2015, str. 77.

[25]Ustavno sodišče je vsebino tehtanja pojasnilo že večkrat. Glej na primer odločbe št. Up-406/05 z dne 12. 4. 2007, št. Up-570/09 z dne 2. 2. 2012, št. Up-584/12 z dne 22. 5. 2014, št. Up-1005/15 z dne 31. 5. 2018, št. Up-417/16 in št. Up-614/15 z dne 21. 5. 2018.