Jedro

ZKP v členih, ki urejajo hišno preiskavo (214. do 219. člen), ne določa, da bi morala policija osumljenca pred pričetkom hišne preiskave poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, prav tako iz podatkov spisa v konkretni zadevi ni razvidno, da bi policisti od obtoženca med potekom hišne preiskave zbirali kakršnakoli obvestila, temveč so pridobivali zgolj v odredbi za hišno preiskavo konkretno navedene za kazenski postopek pomembne predmete oziroma materialne dokaze.

Izvajanje dokazov zaradi dodatne razjasnitve okoliščin poteka hišne preiskave ali drugega preiskovalnega dejanja ni izključeno, niti ni v sodni praksi neobičajno. V pritožbi izpostavljena primerjava z "Mirando" (četrti odstavek 148. člena ZKP) ni ustrezna, saj je procesni položaj osumljenca na hišni preiskavi, ko policija na podlagi odredbe sodišča pridobiva za kazenski postopek pomembne materialne dokaze neodvisno od njegovih izjav, povsem drugačen kot pri zbiranju obvestil, ko se lahko osumljenec z izjavami o kaznivem dejanju tudi obremeni, sicer pa tudi v tem primeru morebitna izvedba dokaznega postopka ni izključena.

Izrek

I.Pritožba se zavrne kot neutemeljena in se potrdi sodba sodišča prve stopnje.

II.Obtoženca se oprosti plačila sodne takse.

Obrazložitev

1.Okrožno sodišče v Ljubljani je z uvodoma navedeno sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega storitve: (i) pod točkama 1./a. in b. izreka dveh kaznivih dejanj spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let, po prvem odstavku 173. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju KZ-1) in mu za vsako določilo kazen tri leta zapora; (ii) pod točko 2. izreka kaznivega dejanja prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po prvem odstavku 176. člena KZ-1, za katero mu je določilo kazen osem mesecev zapora; (iii) pod točkami 3./a., b. in c. izreka treh kaznivih dejanj prikazovanja, izdelave, posesti in posredovanja pornografskega gradiva po drugem in tretjem odstavku 176. člena KZ-1 ter mu za vsako določilo kazen eno leto zapora. Obtožencu je na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreklo enotno kazen devet let in šest mesecev zapora, v katero mu je po prvem odstavku 56. člena KZ-1 vštelo pripor od 19. 5. 2022 od 8.45 ure dalje. Na podlagi 48.a člena KZ-1 je obtožencu izreklo (stransko kazen) izgona tujca iz države za čas petih let, po prvem odstavku 73. člena KZ-1 pa mu je odvzelo računalnik, dva mobilna telefona in prenosni trdi disk. Skladno z drugim odstavkom 105. člena Zakona o kazenskem postopku (v nadaljevanju ZKP) je oškodovanko B. B. s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pot pravde. Po četrtem odstavku 95. člena ZKP je obtoženca oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP, nagrada in potrebni izdatki pooblaščenke oškodovank pa obremenjujejo proračun.

2.Zoper sodbo so se pritožili obtoženčevi zagovorniki iz vseh pritožbenih razlogov ter pritožbenemu sodišču predlagali, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtoženca oprosti vseh očitkov po obtožbi, podredno pa izpodbijano sodbo razveljavi in (zadevo) vrne sodišču prve stopnje v ponovno odločanje. Prav tako so podali zahtevo, da jih pritožbeno sodišče obvesti o seji senata.

3.Sodišče druge stopnje je o seji in sestavi senata obvestilo obtoženca, njegove zagovornike in pritožbeni oddelek Okrožnega državnega tožilstva v Ljubljani, ki so bili o seji v redu obveščeni, zato so bili kljub nenavzočnosti obtoženca, ki je 28. 5. 2024 podal izrecno pisno izjavo, da se seje ne želi udeležiti (list. št. 1.002), in pristojnega državnega tožilca pogoji, da se seja opravi, izpolnjeni (četrti odstavek 378. člena ZKP).

4.Nadalje je sodišče druge stopnje skladno s šestim odstavkom 378. člena v zvezi s 295. členom ZKP, po zaslišanju in s strinjanjem obtoženčeve zagovornice, po uradni dolžnosti izključilo javnost pritožbene seje iz razloga varstva osebnega in družinskega življenja ter koristi mladoletnih oškodovank, saj je ocenilo, da obravnavana dejanja pomenijo poseg v najbolj intimno sfero življenja in so že imela velik negativen vpliv na oškodovanki, takšen vpliv pa bi imelo tudi javno obravnavanje predmetne kazenske zadeve.

5.Pritožba ni utemeljena.

6.Po preizkusu razlogov izpodbijane sodbe v okviru pritožbenih navedb ter preučitvi podatkov spisa sodišče druge stopnje ugotavlja, da je sodišče prve stopnje izvedlo vse potrebne dokaze, pravilno in popolno ugotovilo vsa odločilna dejstva ter na tej podlagi sprejelo pravilne dokazne in pravne zaključke, da je obtoženec storil v izreku sodbe opisana kazniva dejanja.

7.Pritožniki v okviru pritožbenega razloga bistvene kršitve določb kazenskega postopka iz 8. točke prvega odstavka 371. člena ZKP zatrjujejo: (i) da je bila obtožencu pri hišni preiskavi in v zvezi z izjavo o (ne)navzočnosti pri zavarovanju zaseženih elektronskih naprav kršena pravica do uporabe svojega jezika, določena v 62. členu Ustave Republike Slovenije (v nadaljevanju Ustava) in 8. členu ZKP ter (ii) kršitev 219.a člena ZKP in posledično kršitev obtoženčeve pravice do zasebnosti iz 35. člena Ustave, ker odredba za pregled pri hišni preiskavi zaseženih elektronskih naprav ni vsebovala podatkov, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo preiskala.

8.Sodišče druge stopnje uvodoma ugotavlja, da so pritožniki navedeni kršitvi zatrjevali že v predlogu za izločitev dokazov, podanem na predobravnavnem naroku 29. 11. 2022. Sodišče prve stopnje je po izvedenem dokaznem postopku s sklepom IV K 29982/2022-247 z dne 18. 1. 2023 (v nadaljevanju sklep IV K 29982/2022) predlog za izločitev dokazov zavrnilo kot neutemeljenega, Višje sodišče v Ljubljani pa je s sklepom V Kp 29982/2022-287 z dne 7. 3. 2023, (v nadaljevanju sklep V Kp 29982/2022) pritožbo obtoženčevih zagovornikov zavrnilo kot neutemeljeno ter se je v obrazložitvi sklepa v bistvenem že opredelilo tudi do pritožbenih očitkov, ki jih pritožniki uveljavljajo v obravnavani pritožbi zoper izpodbijano sodbo.

9.Ustava v 62. členu določa, da ima vsakdo pravico, da pri uresničevanju svojih pravic in dolžnosti ter v postopkih pred državnimi in drugimi organi, ki opravljajo javno službo, uporablja svoj jezik in pisavo na način, ki ga določi zakon. Način uresničevanja ustavne pravice do uporabe svojega jezika je v kazenskem postopku uzakonjen v določbah 8. člena ZKP, v katerega je bila z novelo ZKP-M implementirana tudi Direktiva 2010/64 EU Evropskega parlamenta in sveta z dne 20. oktobra 2010 o pravici do tolmačenja in prevajanja v kazenskih postopkih (v nadaljevanju Direktiva 2010/64 EU). Za presojo v konkretni kazenski zadevi so relevantne naslednje določbe 8. člena ZKP: da imajo stranke, priče, osumljenci in drugi udeleženci v postopku pri preiskovalnih in drugih sodnih dejanjih ali na glavni obravnavi pravico uporabljati svoj jezik na način, kot ga določa ta zakon (prvi odstavek); če preiskovalno, drugo sodno dejanje ali glavna obravnava ne tečejo v jeziku oseb iz prejšnjega odstavka, je treba zagotoviti ustno tolmačenje tistega, kar oni ali drugi govorijo (drugi odstavek); da je treba o pravici do tolmačenja osebe iz prvega odstavka tega člena poučiti, pri čemer se pouk in izjava posameznika vpišeta v zapisnik (šesti odstavek); da tolmači sodni tolmač (sedmi odstavek). Nadalje je potrebno upoštevati tudi določbo drugega odstavka 1. člena Direktive 2010/64 EU, da se pravica do tolmačenja in prevajanja v kazenskih postopkih za osebe uporablja od trenutka, ko jih pristojni organi države članice z uradnim obvestilom ali kako drugače obvestijo, da so osumljeni ali obdolženi storitve kaznivega dejanja. Po oceni pritožbenega sodišča policija osumljenca s tem, ko mu izroči odredbo za hišno preiskavo (drugi odstavek 215. člena ZKP), hkrati tudi obvesti, da je osumljen storitve kaznivega dejanja, torej je treba pred pričetkom hišne preiskave osumljenca, ki ne govori ali ne razume slovenskega jezika, poučiti tudi o pravici do tolmačenja ter dani pouk in njegovo izjavo vpisati v zapisnik o hišni preiskavi.

10.Podatki spisa potrjujejo pritožbene navedbe, da je obtoženec državljan Bosne in Hercegovine (v nadaljevanju BiH), kjer je bil tudi rojen, da je v Sloveniji bival na podlagi dovoljenja za delo ter da je ob privedbi k dežurni preiskovalni sodnici uveljavljal pravico do uporabe svojega jezika s pomočjo tolmača za bosanski jezik. Vse navedene okoliščine kažejo, da slovenskega jezika ne razume v tolikšni meri, da bi lahko vsebinsko razumel v slovenskem jeziku podane pravne pouke, spremljal in ustrezno sodeloval v kazenskem postopku ter aktivno in učinkovito uresničeval pravico do obrambe. Sodišče druge stopnje se strinja s pritožbenim stališčem, da obtoženčevega znanja slovenskega jezika ni mogoče ocenjevati na podlagi vsebine njegovih SMS sporočil (4. stran sklepa IV K 29984/2022), kar pa glede na z izvedenim dokaznim postopkom ugotovljeno dejansko stanje pravilne odločitve prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi predloga obrambe za izločitev dokazov ne more izpodbiti.

11.Pritožbeno zatrjevanje, da obtoženec na hišni preiskavi predvsem ni razumel pravnega pouka o privilegiju zoper samoobtožbo, zaradi česar je policistom sam izročil mobilni telefon z obremenilnimi dokazi, je brezpredmetno. ZKP namreč v členih, ki urejajo hišno preiskavo (214. do 219. člen), ne določa, da bi morala policija osumljenca pred pričetkom hišne preiskave poučiti po četrtem odstavku 148. člena ZKP, prav tako iz podatkov spisa v konkretni zadevi ni razvidno, da bi policisti od obtoženca med potekom hišne preiskave zbirali kakršnakoli obvestila, temveč so pridobivali zgolj v odredbi za hišno preiskavo konkretno navedene za kazenski postopek pomembne predmete oziroma materialne dokaze. Nadalje je v določbi tretjega odstavka 215. člena ZKP izrecno določeno, da se pred začetkom preiskave zahteva od tistega, na katerega se nanaša odredba o preiskavi, naj prostovoljno izroči osebo oziroma predmete, ki se iščejo. V kolikor obtoženec mobilnega telefona z obremenilnimi dokazi ne bi izročil sam, pa bi imeli policisti podlago za njegov zaseg v odredbi sodišča za hišno in osebno preiskavo ter v konkretnih okoliščinah obtožencu pravica do privilegija zoper samoobtožbo nikakor ni mogla biti kršena.

12.V preostalem pritožniki zatrjujejo, da je obtoženec ob odsotnosti pisnega pouka o pravici do uporabe svojega jezika in pisne odpovedi tej pravici v postopku hišne preiskave: (i) prejel odredbo v slovenskem jeziku; (ii) se odpovedal prisotnosti odvetnika; (iii) brez ugovora podpisal zapisnik, sestavljen v slovenskem jeziku; (iv) se domnevno ustno odpovedal prisotnosti pri zavarovanju in pregledovanju elektronskih naprav, čeprav tega ni podpisal, ampak je policist o tem sestavil zgolj uradni zaznamek; (v) prostovoljno dal kode za odklepanje naprav. Na tem mestu pritožbeno sodišče poudarja, da v šestem odstavku 8. člena ZKP ni določeno, da je treba stranke, priče, osumljence in druge udeležence v postopku o pravici do prevajanja in tolmačenja poučiti pisno, temveč le, da se pouk in izjava posameznika vpišeta v zapisnik.

13.Držijo pritožbeni očitki, da v zapisniku o preiskavi stanovanja in drugih prostorov, ki jih je uporabljal obtoženec, z dne 10. 12. 2021 (priloga A 1/4 - v nadaljevanju zapisnik o hišni preiskavi) pouk obtožencu (takrat osumljencu) o pravici do tolmačenja in njegova izjava nista vpisana, vendar pa kršitev določbe šestega odstavka 8. člena ZKP sama po sebi še ne potrjuje nadaljnjih pritožbenih trditev, da obtožencu pouk o pravici do uporabe svojega jezika sploh ni bil dan in se tej pravici tudi ni odpovedal.

14.Sodišče prve stopnje je v zvezi s predlogom obrambe za izločitev dokazov na predobravnavnem naroku 13. 1. 2023, v navzočnosti obtoženca in tolmača za bosanski jezik, zaslišalo na hišni preiskavi navzoče policiste C. C., D. D. in E. E. ter solemnitetni priči F. F. in G. G. Njihove izpovedbe, kot tudi izjava obtoženca, da je policista D. D. razumel, ker je govoril bosansko, so vsebinsko povzete v 7. točki sklepa V Kp 29982/2022, na katero se sodišče druge stopnje v izogib ponavljanju sklicuje. Nadalje je iz zapisnika o predobravnavnem naroku razvidno, da obtoženec kljub sicer podanim pripombam na izpovedbe prič v zvezi s potekom hišne preiskave, ni zanikal ali nasprotoval njihovim izpovedim o tem: (i) da je policist D. D. obtoženca poučil o pravici do tolmača, a je odgovoril, da ga ne potrebuje, ker razume slovensko; (ii) da je obtoženec razumel pravni pouk o pravici do odvetnika in je rekel, da ga ne potrebuje; (iii) da je policist obtožencu pravne pouke podal v slovenskem jeziku, nato pa mu jih je še dodatno pojasnil ("raztolmačil") v hrvaškem jeziku; (iv) da je policist obtoženca glede vsakega dejanja večkrat vprašal, ali je razumel in je obtoženec rekel, da razume; (v) da je obtoženec policista razumel. Obtoženec na predobravnavnem naroku tudi ni zatrjeval npr., da ga policist ni poučil o pravici do tolmačenja, da kljub njegovi zahtevi tolmač ni bil prisoten ali da pravnega pouka o pravici do navzočnosti odvetnika ni razumel, temveč je na izrecno vprašanje predsednice senata "ali je potem razumel vse, kar so mu policisti govorili" odgovoril "da je razumel, ker je govoril bosansko". Pritožbene trditve, da obtoženec na hišni preiskavi podanih pravnih poukov ni razumel, so očitno zgolj lastna ocena njegovih zagovornikov, saj nimajo podlage niti v izvedenem dokaznem postopku, in kar je najpomembnejše, niti v izjavah samega obtoženca.

15.Posledično so neutemeljeni pritožbeni očitki, da načina policistovega tolmačenja ne morejo potrjevati laiki - priče na hišni preiskavi - saj je to, da je policista razumel, potrdil tudi sam obtoženec. Res je, da policist D. D. ni sodni tolmač, kot je to določeno v sedmem odstavku 8. člena ZKP, vendar pa je z vidika ustavne pravice do uporabe svojega jezika ter poštenega in pravičnega postopka bistveno, da je obtoženec bil poučen o pravici do tolmačenja ter v hrvaškem oziroma bosanskem jeziku tudi o pravici do navzočnosti zagovornika in o tem, da lahko poda pripombe na izvedbo hišne preiskave ter da je pouke in celotni potek hišne preiskave razumel. S tem pa v pritožbi predstavljena primerjava s finskim jezikom za presojo zakonitosti s hišno preiskavo pridobljenih dokazov ne more imeti odločilnega pomena.

16.Enako velja za pritožbeno zatrjevanje v zvezi z uradnim zaznamkom policista D. D. z dne 10. 12. 2021 (priloga A1/5) iz katerega izhaja, da je bil obtoženec ob zasegu elektronskih naprav seznanjen, da bo vsebina pregledana in zavarovana ter da je lahko pri tem navzoč on ali njegov zastopnik, a je izjavil da ne bo navzoč in naj policisti pregled opravijo sami ter posredoval kode za dostop do podatkov na elektronskih napravah. Policist je zaslišan kot priča vsebino uradnega zaznamka potrdil in tudi v tem delu obtoženec njegovi izpovedbi ni nasprotoval. ZKP v četrtem odstavku 223.a člena ne določa, da bi morala biti povabilo imetniku oziroma uporabniku elektronske naprave, da je lahko navzoč pri zavarovanju podatkov ter njegova izjava pisna in podpisana, temveč je obvezna pisna oblika določena le za njegovo vnaprejšnjo privolitev v preiskavo elektronskih naprav (drugi odstavek 219.a člena ZKP). Glede na navedeno zadošča, da je policist D. D. o povabilu in izjavi obtoženca, da pri zavarovanju podatkov zaseženih mu elektronskih naprav ne bo navzoč, sestavil zgolj uradni zaznamek. Dejstvo, da je obtoženec policistu posredoval tudi kode za vstop v elektronske naprave, pa le še dodatno potrjuje njegovo izjavo, da je vse, kar mu je policist govoril, razumel.

17.Sodišče druge stopnje zavrača pritožbeno stališče, da je bila z izvedbo personalnih dokazov izvotljena zakonska zahteva po "pisnem" pravnem pouku (pravilno: da sta pouk o pravici do tolmačenja in izjava posameznika vpisana v zapisnik). Izvajanje dokazov zaradi dodatne razjasnitve okoliščin poteka hišne preiskave ali drugega preiskovalnega dejanja namreč ni izključeno, niti ni v sodni praksi neobičajno. V pritožbi izpostavljena primerjava z "Mirando" (četrti odstavek 148. člena ZKP) ni ustrezna, saj je procesni položaj osumljenca na hišni preiskavi, ko policija na podlagi odredbe sodišča pridobiva za kazenski postopek pomembne materialne dokaze neodvisno od njegovih izjav, povsem drugačen kot pri zbiranju obvestil, ko se lahko osumljenec z izjavami o kaznivem dejanju tudi obremeni, sicer pa tudi v tem primeru morebitna izvedba dokaznega postopka ni izključena. Na bistveno razliko med navedenima procesnima dejanjema z vidika vloge osumljenca kažejo tudi posledice morebitnih kršitev zakonskih določb: če osumljenec pred zbiranjem obvestil ni bil poučen o svojih pravicah iz četrtega odstavka 148. člena ZKP, sodišče ne sme opreti svoje odločbe na njegovo izpovedbo (tretji odstavek 148.a člena ZKP), medtem ko so dokazi pridobljeni pri hišni preiskavi nezakoniti, če je bila hišna preiskava opravljena brez odredbe sodišča, ali brez navzočnosti prič (219. člen ZKP), ne pa tudi v primeru, če npr. osumljenec ni bil poučen o pravici do navzočnosti zagovornika.

18.Po obrazloženem pritožbeno sodišče vztraja pri presoji v sklepu V Kp 29982/2022 (točki 5 in 8 obrazložitve), da izpovedbe zaslišanih prič, zlasti pa v pritožbi povsem prezrta izjava obtoženca, da je policista D. D. razumel, ker je govoril v bosanskem jeziku, in v tej sodbi navedene dodatne ugotovitve o njegovih odzivih na izpovedbe zaslišanih prič, potrjujejo, da je bil obtoženec o pravici do uporabe svojega jezika dejansko poučen, vendar se ji je izrecno odpovedal ter da je dane pravne pouke in siceršnji potek hišne preiskave, kot tudi potek celotnega predkazenskega postopka, nedvomno razumel. Utemeljenost takšne ocene še dodatno podpira izjava obtoženca ob privedbi k dežurni preiskovalni sodnici, da razume, kaj se mu očita in ni potrebno, da se mu "danes priložene listine", torej h kazenski ovadbi priloženo dokazno gradivo in druga listinska dokumentacija, pisno prevedejo, kakršnihkoli pomislekov v smeri sedanjih pritožbenih očitkov obrambe pa ni izrazila niti obtoženčeva takratna zagovornica, ki mu je bila postavljena po uradni dolžnosti. Glede na v konkretni zadevi ugotovljeno procesno dejansko stanje bi bilo po oceni pritožbenega sodišča stališče, da je bila obtožencu kršena ustavna pravica do uporabe svojega jezika zgolj iz razloga, ker pouk in njegova izjava nista bila vpisana v zapisnik o hišni preiskavi, preozko, neutemeljeno in nepravilno.

19.V zvezi z neutemeljenimi pritožbenimi očitki o kršitvi 219.a člena ZKP, ker odredba za pregled pri hišni preiskavi zaseženih elektronskih naprav naj ne bi vsebovala podatkov, ki omogočajo identifikacijo elektronske naprave, ki se bo preiskala, se pritožbeno sodišče pridružuje in se v celoti sklicuje na razloge v točkah 10. in 11. obrazložitve sklepa V Kp 29982/2022. Te razloge še dopolnjuje z okoliščinami, da je bila odredba za hišno preiskavo in osebno preiskavo IV Kpd 66777/2021 z dne 6. 12. 2021 (priloga A1/3), v kateri je bila odrejena tudi preiskava elektronskih naprav (četrti odstavek 219.a člena ZKP), izdana izključno za takrat osumljenega A. A., da je bil obtoženec edini uporabnik stanovanja, v katerem se je opravila hišna preiskava, ter tudi edini imetnik in uporabnik pri hišni preiskavi zaseženih elektronskih naprav, kar je v povezavi z vsebino odredbe in v zapisniku o hišni preiskavi določno navedenimi elektronskimi napravami nedvomno omogočalo oziroma zagotavljalo njihovo identifikacijo (prepoznavo). Določbe tretjega odstavka 219.a člena ZKP namreč ni mogoče razumeti, da morajo biti v odredbi o preiskavi elektronske naprave poleg vrste naprave, natančno navedeni tudi npr. znamka, tip in serijska številka, temveč zadoščajo podatki, ki (zgolj) omogočajo njeno identifikacijo.

20.V nadaljnjih pritožbenih navedbah zagovorniki sodišču prve stopnje očitajo, da je neutemeljeno zavrnilo dokazna predloga obrambe: (i) da se mladoletna oškodovanka H. H. (v nadaljevanju oškodovanka) neposredno zasliši na glavni obravnavi ter (ii) da naj se glede ocene psihosocialne razvitosti obtoženca in njegove osebnostne strukture izvedensko mnenje psihiatrične stroke dopolni z mnenjem izvedenca za klinično psihologijo.

in glede oškodovanca s posebnimi potrebami po zaščiti. V šestem odstavku istega člena je določeno, da lahko stranke v primerih iz prejšnjega odstavka postavijo posredna vprašanja. Če senat spozna, da so vprašanja utemeljena in potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, opravi zaslišanje. Ponovno zaslišanje se lahko opravi tudi s pomočjo preiskovalnega sodnika (338. člen ZKP).

Pritožbeno sodišče je pri presoji pravilnosti odločitve o zavrnitvi dokaznega predloga za neposredno zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi in vpliva takšne odločitve na pravico obtoženca do obrambe upoštevalo izhodišča in stališča, ki jih je v primerljivih procesnih dejanskih okoliščinah oblikovalo oziroma sprejelo Vrhovno sodišče RS, pri čemer zlasti izpostavlja:

- med minimalnimi pravicami, ki jih mora imeti oseba, ki je obdolžena kaznivega dejanja, je pravica obdolženca, da zaslišuje oziroma zahteva zaslišanje obremenilnih prič (točka d) tretjega odstavka 6. člena Evropske konvencije o človekovih pravicah in temeljnih svoboščinah - v nadaljevanju EKČP). Nezmožnost uveljavljati pravno jamstvo, ki ga zagotavlja navedena določba EKČP, hkrati pomeni tudi kršitev pravice do obrambe, ki jo zagotavlja 29. člen Ustave;

- če sodišče v kazenskem postopku uporabi obremenilne izjave in jih tako dopusti kot dokaz v kazenskem postopku, mora skladno z EKČP in z ustaljeno prakso Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju ESČP) obrambi omogočiti, da v zvezi s temi izjavami zaslišuje njihovega avtorja. Obdolženec mora imeti vsaj enkrat v postopku možnost zaslišati obremenilno pričo, da lahko postopek ocenimo kot pošten;

- ureditev v določbah petega in šestega odstavka 331. člena ZKP pomeni na zakonski ravni odstop od splošnega pravila, da obrambi predloga za zaslišanje obremenilne priče ni treba utemeljevati in pomeni poseg v pravico do neposrednega zaslišanja obremenilne priče;

- ESČP je že v več odločbah presodilo, da je potrebno med kazenskim postopkom uravnotežiti pravico obdolženca do poštenega sojenja (6. člen EKČP) in pravico žrtev do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja (8. člen EKČP);

- skladno z določbami ZKP in prakso ESČP se mladoletna oškodovanka, ki je žrtev spolnega nasilja, zaradi varstva njene integritete med kazenskim postopkom zasliši le enkrat in njeno ponovno zaslišanje na glavni obravnavi, ki bi služilo zgolj preverjanju verodostojnosti njene izpovedbe, praviloma ni dopustno;

- v skladu z novejšo prakso ESČP morajo sodišča, kadar opustijo neposredno zaslišanje obremenilne priče, celovito in skupaj presoditi tri vprašanja: (i) ali so podani opravičljivi razlogi za opustitev neposrednega zaslišanja priče; (ii) ali je izjava priče (v smislu 6. člena EKČP) edini ali odločilen dokaz, na katerega se opira obsodilna sodba; (iii) ali so sodišča v zadostni meri poskrbela za uravnoteženje slabšega položaja obrambe;

- da je glede na navedena izhodišča zaščita žrtve pred ponovno viktimizacijo in travmatizacijo lahko opravičljiv razlog za opustitev neposrednega zaslišanja obremenilne priče.

Iz podatkov spisa izhaja, da je bila mladoletna oškodovanka H. H. (rojena ... 2008) v času zaslišanja v preiskavi (13. 7. 2022) stara štirinajst let. Glede na oceno in predlog Službe za podporo oškodovcem Okrožnega sodišča v Ljubljani, da gre za oškodovanko s posebnimi potrebami po zaščiti, saj je njena osebna pravica s kaznivim dejanjem znatno prekršena ter zaradi njenih osebnih značilnosti in ranljivosti, je bila zaslišana v sobi prilagojeni za zaslišanje mladoletnih oškodovancev (list. št. 82 in 83). V t. i. varni sobi sta bili poleg oškodovanke navzoči njena pooblaščenka in preiskovalna sodnica, medtem ko so sodna zapisnikarica, obdolženčeva zagovornica in višja pravosodna svetovalka državnega tožilstva zaslišanje preko video-kamere, ki je v živo prenašala zvok in sliko, spremljale v sosednji sobi. Obtoženec na zaslišanju ni bil navzoč (četrti odstavek 178. člena ZKP), niti o njem ni bil obveščen, čemur obramba ni nasprotovala (prav tako ta okoliščina ni predmet pritožbenih očitkov), temveč je njegova zagovornica na glavni obravnavi 21. 3. 2023 celo pojasnila, da obtoženec zaslišanju ni prisostvoval ravno v luči čim manjšega vznemirjanja oškodovanke in ob pričakovanju, da je celoten očitek zajet v ovadbi in zahtevi za preiskavo.

Drži, da oškodovanka dogodka v mesecu septembru 2021 v I. (kaznivo dejanje pod točko 1./b. izreka izpodbijane sodbe) pred zaslišanjem v preiskavi ni omenjala nikomur, ne staršem ne v svoji izjavi na policiji, kar pa samo po sebi še ne utemeljuje upravičenosti neposrednega zaslišanja oškodovanke na glavni obravnavi zaradi preverjanja tega dela njene izpovedbe. Kot je bilo že pojasnjeno se po stališču sodne prakse mladoletna oškodovanka, ki je žrtev spolnega nasilja, zaradi varstva njene integritete med kazenskim postopkom zasliši le enkrat in njeno ponovno zaslišanje na glavni obravnavi zgolj zaradi preverjanja verodostojnosti njene izpovedbe, praviloma ni dopustno. Kakršnikoli drugi konkretni in tehtni razlogi, ki bi narekovali ponovno zaslišanje oškodovanke H. H., pa iz pritožbe niso razvidni. Pritožbeno navajanje, da bi bilo treba glede na izpovedbe ostalih prič v preiskavi in na glavni obravnavi obrambi tudi sicer omogočiti, da preveri izpovedbo oškodovanke ter jo sooči z ostalimi izpovedbami, je tako posplošeno, da ga ni mogoče preizkusiti, saj "ostale priče" niso poimenovane, prav tako ni konkretno predstavljena vsebina "ostalih izpovedb". Nadalje nimajo posebne teže pritožbene trditve, da bi bilo neposredno zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi potrebno iz razloga, ker se obtoženec pred njenim zaslišanjem v preiskavi o dogodku v I. niti ni mogel izjasniti. Obtoženec se namreč ob privedbi k dežurni preiskovalni sodnici in kasneje ob razširitvi preiskave (za kaznivo dejanje storjeno na škodo mladoletne oškodovanke B. B.) ni zagovarjal, torej se v predhodnem postopku o očitkih sploh ni želel izjasniti.

Sodišče prve stopnje je svojo odločitev o zavrnitvi dokaznega predloga obrambe za neposredno zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi sprejelo na podlagi zaključkov in mnenja sodne izvedenke za klinično psihologijo J. J.

Pritožniki svoje nestrinjanje z odreditvijo izvedenstva klinično psihološke stroke, ki jo ocenjujejo kot nelogično, neuspešno utemeljujejo z okoliščinami, da je bila oškodovanka v času glavne obravnave že stara petnajst let in da naj bi njeno zaslišanje v preiskavi potekalo brez posebnosti. Sodišče prve stopnje je bilo namreč soočeno s podatki, da je H. H. oškodovanka s posebnimi potrebami po zaščiti, da je bila zaradi njenih osebnih značilnosti in ranljivosti zaslišana v t. i. varni sobi, da je bila v mesecu aprilu 2021 zaradi poskusa samomora hospitalizirana, da o obravnavanem dogajanju tudi po odkritju ni govorila, niti staršem, kot tudi s prošnjo njenega očeta K. H., naj se oškodovanke zaradi stresa ponovno ne zaslišuje. Posledično oškodovankina starost v času glavne obravnave na presojo upravičenosti njenega ponovnega zaslišanja in odločitve prvostopenjskega sodišča o odreditvi izvedenstva nima nikakršnega vpliva. Sodišče druge stopnje ne sprejema ocene pritožnikov, da naj bi zaslišanje oškodovanke v preiskavi potekalo brez posebnosti. Prepis zvočnega posnetka zaslišanja (list. št. 194 do 217) potrjuje, da oškodovanka obravnavanega dogajanja ni opisala v prosti izpovedbi, zato je morala preiskovalna sodnica prilagoditi način zasliševanja s postavljanjem zelo konkretnih vprašanj, na katera se je oškodovanka odzivala zgolj z zelo kratkimi odgovori, kar kaže na njeno poudarjeno zadržanost in nelagodje, da je pri vprašanjih o konkretnih spolnih dejanjih obtoženca ob dogodku 13. 7. 2021 (kaznivo dejanje pod točko 1./a. izreka izpodbijane sodbe) sprva molčala in ji je šlo na jok (str. 8), torej je bila v izraziti stiski, ter da o tem, da jo je obtoženec poljubljal tudi po prsih in spolovilu ni zmogla izpovedati sama, ampak je to potrdila šele po predočenju vsebine uradnega zaznamka o zbranih obvestilih - njene izjave na policiji (str. 9 in 10). Da je oškodovanka v preiskavi težko govorila o obravnavanem dogajanju, je po seznanitvi z njeno izpovedbo potrdila tudi izvedenka klinično psihološke stroke.

Glede na vse navedeno in dejstvo, da lahko sodišče določbo petega odstavka 331. člena ZKP uporabi, ne le pri osebah mlajših od petnajst let, ki so bile oškodovanci kaznivih dejanj iz tretjega odstavka 65. člena ZKP, temveč po potrebi tudi pri drugih mladoletnih oškodovancih, je sodišče prve stopnje v okoliščinah konkretnega primera ravnalo pravilno, da je vpliv ponovnega zaslišanja na oškodovanko v luči ponovne viktimizacije in travmatizacije presojalo s pomočjo izvedenke klinično psihološke stroke.

Izvedenka je izdelala celovito izvedensko mnenje, ki je temeljilo na preučitvi sodnega spisa, klinično psihološkem pregledu oškodovanke, ki je obsegal klinično psihološki intervju, psihološko eksploracijo in uporabo psihodiagnostičnih pripomočkov (uporabljeni so bili psihološki preizkusi: vprašalnik travmatiziranosti, vprašalnik za ocenitev doživljanja mladostnika in vprašalnik samopodobe ter vprašalnik za oceno anksioznosti) ter pogovoru z oškodovankinim očetom. V pisnem izvedenskem mnenju (list. št. 746 do 751) je določno opisala obnašanje oškodovanke na klinično psihološkem intervjuju (odgovarja v kratkih stavkih, počasneje, s prekinitvami, večkrat zajoče, krivi sebe, izraža strah ob navajanju travmatskih spominov, zaskrbljenost, večkrat ne odgovori na vprašanje, potrebna so dodatna vprašanja in spodbude, da sodeluje, občasno se umakne v molk), v sklepnih ugotovitvah, ki jih je predhodno izčrpno in prepričljivo utemeljila s konkretnimi okoliščinami (list. št. 749 in 750), pa je izpostavila: (i) da so pri oškodovanki prisotne psihične posledice, povezane z inkriminiranimi dogodki, ki se kažejo na čustvenem, vedenjskem, socialnem nivoju in s slabšo samopodobo ter znaki travmatiziranosti na področju spolne integritete; (ii) da je travmatiziranost trenutno močneje izražena in obsežna, saj posega na več področij in oškodovanko ovira pri njenem vsakdanjem funkcioniranju (brezvoljnost, nespečnost spremenljiva koncentracija, utrudljivost, manjša vključenost v socialno okolje); (iii) da so izražena odstopanja na čustvenem področju, vendar čustveno stisko prikriva, negativna čustva zanika, saj je v obrambni drži in se umika iz situacij; (iv) da je psihično stanje pri oškodovanki trenutno neugodno in resno, čustvena stiska se lahko zaradi introvertiranosti poglablja, zato bo potrebovala psihološko in po potrebi psihiatrično pomoč; (v) da glede na oškodovankino psihično stanje in izraženo travmatiziranost ter njene osebnostne lastnosti (introvertiranost, nezaupljivost, ranljivost) ugotavlja, da bi lahko ponovno zaslišanje na glavni obravnavi povečalo stres in privedlo do ponovne travmatizacije, da je bila tudi eksploracija pri izvedenki zanjo posebej obremenjujoča ter da oškodovanka ni sposobna za zaslišanje, saj bi se njeno psihično stanje lahko še poslabšalo (točka 9 sodbe).

Posledično je poenostavljeno, selektivno in netočno pritožbeno zatrjevanje, da naj bi izvedenka (zgolj) ocenila, da bi bilo ponovno zaslišanje za oškodovanko stresno in bi ji povzročilo travme, kar bi lahko po mnenju pritožnikov veljalo za vsakega oškodovanca, tudi polnoletnega, ali celo za marsikatero občutljivejšo pričo. Enako velja za pritožbene navedbe, da je izvedenka potrdila, da čas praviloma zmanjšuje travme. Izvedenka je resda na vprašanje zagovornice odgovorila, da se "s časom travmatski dogodek toliko odmakne, da se intenziteta doživljanja lahko zmanjša", a je nadaljevala "vendar če travma prizadene mladostnico v več nivojih njenega doživljanja, je potrebno psihoterapevtsko ali tudi pedopsihiatrično zdravljenje, da se ta stiska omili, da se ta stiska v bistvu predela in da ni več v tej stiski tako več intenzivno, tako da je nekaj kar pomaga, ne pa v celoti, odvisno od prizadetosti, od obsega travme in od temperamentnih značilnost posameznika".

Pritožniki pravilne ocene prvostopenjskega sodišča o strokovnosti izvedenskega mnenja ne morejo omajati niti s pritožbeni očitki, da izvedenka ni mogla razmejiti, v kolikšni meri so na travmatiziranost oškodovanke vplivali obravnavani dogodki v primerjavi z že predhodno prisotnimi čustvenimi stiskami. Ob izkazani kompleksnosti oškodovankinega psihičnega stanja je takšno mnenje izvedenke edino logično in razumljivo, glede na njeno pojasnilo, da je bil poudarek psihološke eksploracije na tem, kako je oškodovankino psihično stanje povezano z v predmetnem kazenskem postopku inkriminiranimi dogodki.

Ne držijo pritožbene navedbe, da izvedenka naj ne bi znala pojasniti, kako bi ponovno zaslišanje na oškodovanko vplivalo drugače kot zaslišanje v preiskavi ali klinično psihološki pregled. Iz njenega odgovora na vprašanje zagovornice izhaja, da je oškodovanka intenzivno travmatizirana, da potrebuje psihoterapevtsko in po potrebi tudi pedopsihiatrično obravnavo, da gre za mladostnico, ki je že primarno bila v čustveni stiski, bila je hospitalizirana zaradi poskusa samomora, v preiskavi je, zelo podobno kot pri njej, težko govorila o obravnavanem dogajanju in je v občutljivem obdobju odraščanja, zato je treba biti pri izpostavljenosti novim situacijam, kjer mora osvežiti svojo travmo, zelo previden, da se je še dodatno ne travmatizira.

Oškodovanka je v preiskavi izpovedala, da se je z obtožencem drugič videla na začetku šole (začetek septembra 2021), ko je v nedeljo ob 8.00 zjutraj prišel pred njen blok in jo nagovoril, da gre z njim v I. Bila sta pri njem v stanovanju, v majhnem bloku, misli da v četrtem nadstropju, počela sta isto kot prvič v njeni sobi na L. Obtoženec jo je slekel, da je bila popolnoma gola in jo lizal po spolovilu, pri njem je bila kakšno uro. O tem ni povedala nikomur, niti policistu, v ponedeljek [op. 11. 7. 2022, dva dni pred zaslišanjem] je povedala svoji odvetnici. Na vprašanja zagovornice je pojasnila, da je do tega, da je obtoženec prišel pred njen blok in sta potem šla v I., prišlo tako, da ji je obtoženec rekel, da se bosta zdaj videla in da bo, ko se vidita, "nehal z vsem tem, bo vse zbrisal in jo bo pustil pri miru". Obtoženec ji je dal kodo, da je izbrisala svoj profil na Instagramu, vendar ga je kasneje ponovno aktiviral.

Nobenega dvoma ni, da je oškodovanka H. H. obremenilna priča ter da je njena izpovedba o dogodku v I. edini in odločilni dokaz, na katerem temelji izpodbijana obsodilna sodba. Vendar pa sodišče druge stopnje zavrača pritožbene očitke, da naj bi bila obramba z zavrnitvijo dokaznega predloga za neposredno zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi popolnoma onemogočena v dokazovanju, da očitek kaznivega dejanja pod točko 1./b. izreka izpodbijane sodbe ne drži, kot tudi pri preverjanju ostalih nekonsistentnosti med izpovedbo oškodovanke in kasneje zaslišanimi pričami. Obtoženčeva zagovornica je namreč na zaslišanju oškodovanke v preiskavi ne le imela možnost, temveč je oškodovanki (na način, da jih je posredovala preiskovalni sodnici) dejansko postavljala vprašanja tudi v zvezi z dogodkom v I., obtoženec pa se je do njene izpovedbe opredelil v svojem zagovoru na glavni obravnavi (točka 2 sodbe).

33.Pritožniki pravilno navajajo, da je izpovedba oškodovanke edini dokaz o dogodku v I., vendar pa je prvostopenjsko sodišče njeno izpoved tudi v tem delu utemeljeno ocenilo kot prepričljivo (točke 7, 11 in 13). Pritožbeno sodišče se strinja s presojo, da je glede preostalih kaznivih dejanj verodostojnost oškodovankine izpovedbe potrjena z drugimi izvedenimi dokazi in ni prav nobenega razloga, da tudi o kaznivem dejanju pod točko 1./b. izreka sodbe ne bi izpovedovala po resnici (točka 7 sodbe).

34.V zvezi z dogodkom 13. 7. 2021 (točka 1./a. izreka sodbe) je njena mati izpovedala, da je bila ob vstopu v sobo oškodovanka gola, obtoženec pa je sedel ob njenih nogah (točki 4 in 12 sodbe), torej se nista zgolj poljubljala, kot je slednji zatrjeval v svojem zagovoru, ter je pravilna ocena prvostopenjskega sodišča, da je skušal svoje ravnanje minimizirati in ga prikazati v drugačni luči (točka 11 sodbe). Oškodovankina izpovedba o tem, da ji je obtoženec poslal slike svojega penisa v erekciji in se ji na videposnetkih kazal gol (točka 2. izreka sodbe) ter da mu je tudi sama pošiljala svoje gole fotografije in da je bila gola tudi na video klicih, na katerih se je tudi samozadovoljevala, pa je potrjena s fotografijami in posnetki (točke 5, 7 in 16 sodbe). Pritožniki teh dokaznih zaključkov glede na težo obremenilnih dokazov sploh ne izpodbijajo, temveč so se v pritožbi osredotočili izključno na kaznivo dejanje opisano pod točko 1./b. izreka sodbe, češ da temelji zgolj na navedbah oškodovanke, pri čemer pa, razen s sklicevanjem na obtoženčev zagovor, konkretno niti ne pojasnijo, zakaj naj bi bila njena izpovedba v tem delu neverodostojna. Kot je pravilno ugotovilo prvostopenjsko sodišče, obtoženec tega, da sta z oškodovanko bila pri njem v I. ni zanikal (točka 13 sodbe), torej si oškodovanka dogodka zagotovo ni izmislila.

35.Obtoženčev zagovor, da je oškodovanka v I. od njega zgolj zahtevala denar, je tudi po oceni pritožbenega sodišča nelogičen in neživljenjski, saj v tem primeru ne bi bilo nobene potrebe, da bi se iz M. odpeljala v I. v njegovo stanovanje, temveč bi oškodovanka denar zahtevala pred svojim blokom. Nadalje se je kot neresnično izkazalo obtoženčevo zatrjevanje, da je mislil, da je oškodovanka stara šestnajst let, saj iz njene izpovedbe izhaja, da je obtoženec pred prvim srečanjem (13. 7. 2021), ko ji je rekel, da bi se videla, na Instagramu napisala sporočilo, da je v resnici stara trinajst let, on pa ji je napisal, da so leta samo številke.

36.Po celoviti presoji vseh pravnorelevantnih dejstev pritožbeno sodišče ocenjuje, da sta glede na okoliščine konkretnega primera ustrezno uravnoteženi pravica obtoženca do učinkovite obrambe, kot dela pravice do poštenega sojenja, in oškodovanke do osebne integritete v luči preprečitve dodatne travmatizacije zaradi ponovnega soočenja z obravnavanimi dogodki in posledično podoživljanja obtoženčevega ravnanja. Kot je bilo že pojasnjeno, ni dvoma, da je izpovedba oškodovanke o kaznivem dejanju pod točko 1./b. izreka sodbe edini in odločilen obremenilni dokaz, na katerega se opira izpodbijana sodba, vendar pa je upoštevaje z izvedenskim mnenjem ugotovljene okoliščine o psihičnem stanju oškodovanke, zaščita oškodovanke pred ponovno oziroma dodatno travmatizacijo opravičljiv razlog za opustitev njenega neposrednega zaslišanja na glavni obravnavi.

37.Nadalje je bila obrambi obtoženca dana možnost, da je v preiskavi zaslišala oškodovanko, pri čemer ji je navzoča zagovornica postavljala tudi vprašanja v zvezi z njeno izpovedbo o dogajanju v I., obtoženec pa se je glede na pojasnila obrambe na naroku za glavno obravnavo 21. 3. 2023 lastni prisotnosti na zaslišanju (v ločeni sobi) očitno zavestno odpovedal. Naknadno je bil obtožencu 2. 8. 2022 vročen prevod prepisa zvočnega posnetka izpovedbe oškodovanke, torej je bil že pred vložitvijo obtožnice (14. 10. 2022) seznanjen, da je izpovedovala tudi o dogodku v I. V svojem zagovoru na glavni obravnavi se je do izpovedbe oškodovanke opredelil zgolj s posplošenimi navedbami, da v I. intimnosti med njima ni bilo, temveč je oškodovanka od njega zahtevala denar, ki jih je sodišče prve stopnje glede na izvedeni dokazni postopek upravičeno ocenilo kot nelogične in neprepričljive.

38.Navsezadnje obramba niti pri podaji dokaznega predloga za neposredno zaslišanje oškodovanke na glavni obravnavi niti v pritožbi ni konkretno predstavila vsebine vprašanj, ki bi bila potrebna za razjasnitev dejanskega stanja, temveč je ponovno zaslišanje oškodovanke pavšalno utemeljevala zgolj z okoliščino, da je dogodek v I. prvič omenila zaslišana kot priča v preiskavi in da jo je potrebno soočiti z obtoženčevim zagovorom. Na drugi strani je pri oškodovanki izkazana tako izrazita travmatiziranost, da po oceni izvedenke potrebuje psihoterapevtsko ali celo pedopsihiatrično obravnavo, prav tako ni mogoče spregledati, da je bila pri komajda dopolnjenih trinajstih letih hospitalizirana zaradi poskusa samomora. Glede na obrazloženo sodišče druge stopnje zavrača pritožbene očitke, da je bila zaradi zavrnitve dokaznega predloga po ponovnem zaslišanju oškodovanke obtožencu kršena pravica do obrambe, prav tako pa s takšno odločitvijo ni bilo poseženo v njegovo pravico do poštenega in pravičnega postopka.

39.Sodišče prve stopnje je ugodilo dokaznemu predlogu obrambe po odreditvi izvedenstva psihiatrične stroke za obtoženca, ki ga je izdelala sodna izvedenka za psihiatrijo prof. dr. N. N. Izvedenki je odredilo, da naj na podlagi pregleda obtoženca poda mnenje o njegovih osebnostih potezah in sposobnosti razumevanja in obvladovanja ob inkriminiranih dogodkih, odgovori pa naj tudi na vprašanje, kakšna je bila njegova psihosocialna zrelost glede na njegovo starost, po potrebi pa naj k delu pritegne tudi strokovnjaka s področja psihologije, česar izvedenka ni storila, saj je očitno ocenila, da to ugotovitve in podajo mnenja ni potrebno. Vsebina izvedenskega mnenja, ki ga je izvedenka dodatno utemeljila zaslišana na glavni obravnavi, je povzeta v točki 19 obrazložitve izpodbijane sodbe.

40.Pritožniki zatrjujejo, da se je izvedenka v mnenju osredotočila zgolj na prištevnost obtoženca, ni pa se opredelila glede njegove psihosocialne zrelosti, ki je pomembna za presojo, ali je odnos z oškodovanko lahko dejansko dojemal kot da sta par, zaljubljena in ne kot kaznivo dejanje. Mnenje izvedenke, da je pri obtožencu zaznati infantilnost, spolno zavrtost, introvertiranost, po oceni zagovornikov kaže na precej nižjo stopnjo psihosocialne razvitosti od pričakovane za njegovo biološko starost. Po drugi strani oškodovanki ni mogoče pripisati ne spolne zavrtosti ne infantilnosti, kar sam po sebi potrjuje posnetek samozadovoljevanja, ki nikakor ne ustreza pričakovani razvitosti in psihosocialni zrelosti trinajstletnega dekleta. Sodišče prve stopnje se je na podlagi posnetkov in fotografij lahko samo prepričalo o telesni razvitosti oškodovanke, neposredno na glavni obravnavi pa o telesni razvitosti obtoženca, ki je majhen, droben in suh. Pri tem ni moč spregledati, da je že zakonodajalec predvidel, da ni protipravno dejanje, kot se očita obtožencu, če je storjeno z osebo primerljive starosti in ustreza stopnji njene telesne in duševne zrelosti. Glede na navedeno je sodišče prve stopnje neutemeljeno zavrnilo dokazni predlog obrambe po dopolnitvi izvedenskega mnenja psihiatrične stroke s pritegnitvijo kliničnega psihologa, ki bi podal mnenje o obtožencovi psihosocialni zrelosti.

41.Po oceni pritožnikov naj bi bila dopolnitev izvedenskega mnenja potrebna zaradi razjasnitve vprašanja, ali so morebiti podani pogoji iz petega odstavka 173. člena KZ-1, ki določa, da spolno občevanje ali kakšno drugo spolno dejanje z osebo drugega ali istega spola, ki še ni stara petnajst let (prvi odstavek 173. člena KZ-1), ni protipravno, če je bilo storjeno z osebo primerljive starosti in če ustreza stopnji njene duševne in telesne zrelosti.

42.Glede na citirano določbo petega odstavka 173. člena KZ-1 morajo biti za izključitev protipravnosti dejanja po prvem odstavku 173. člena KZ-1 kumulativno podani pogoji, da sta storilec in žrtev (i) primerljive starosti ter na ustrezno sorazmernih stopnjah (ii) duševne in (iii) telesne zrelosti. Takoj, ko eden od navedenih kriterijev ni izpolnjen, petega odstavka 173. člena ni moč uporabiti. Po stališču teorije, ki ga sprejema tudi sodna praksa, gre pri tej določbi za t. i. medvrstniška dejanja, ko je starostna razlika med storilcem in žrtvijo največ dve leti. V času izvršitve kaznivih dejanj opisanih pod točkama 1./a. in b. izreka izpodbijane sodbe je bil obtoženec star sedemindvajset let, oškodovanka pa trinajst let, kar je obtoženec vedel. Upoštevaje kar štirinajstletno razliko v letih je več kot očitno, da obtoženec in oškodovanka nista bila primerljive starosti ter že prvi izmed kumulativno določenih kriterijev za izključitev protipravnosti po petem odstavku 173. člena KZ-1 ni izpolnjen in te določbe v konkretnem primeru že iz tega razloga ni mogoče uporabiti. Posledično pa tudi ni bilo prav nobene potrebe, da bi sodišče prve stopnje z izvedencem klinično psihološke stroke še dodatno ugotavljalo duševno in telesno zrelost obtoženca ter zagovorniki s pritožbenimi navedbami, v katerih ponujajo lastno dokazno oceno psihofizične zrelosti obtoženca in oškodovanke ter izpostavljajo vprašanje njune primerljivosti, pravilne odločitve prvostopenjskega sodišča o zavrnitvi dokaznega predloga ne morejo izpodbiti. Res je, da izpodbijana sodba o neizpolnjenosti pogojev iz petega odstavka 173. člena KZ-1 nima razlogov, kar na njeno pravilnost in zakonitost ne vpliva, saj glede na izkazane okoliščine to vprašanje ne predstavlja za presojo odločilnega dejstva.

43.Obtoženec je kaznivi dejanji spolnega napada na osebo, mlajšo od petnajst let po prvem odstavku 173. člena KZ-1 zoper mladoletno oškodovanko H. H. storil 13. julija 2021 in v začetku meseca septembra 2021, vsakič na drugem kraju (M., I.) ter v drugačnih okoliščinah in priložnostih (prvič je izkoristil naivnost in zaupanje oškodovanke, drugič pa ji je obljubil, da bo izbrisal vse njene fotografije in jo bo pustil pri miru). Gre torej za dva samostojna dogodka, ki ne predstavljata zgolj sestavnih delov celote, prav tako nista bila obsežena v enotnem naklepu obtoženca, temveč je za vsako izmed dejanj izkoristil drugačno priložnost in se po prvem dejanju po določenem času odločil, da ga ponovi. Pri tem tudi ni mogoče prezreti, da je oškodovanka po dogodku 13. 7. 2021 obtoženeca blokirala in z njim v času dopusta s starši (od 16. 7. do 8. 8. 2021) ni komunicirala ter so netočne pritožbe trditve, da sta bili kaznivi dejanji storjeni znotraj njunega trajajočega odnosa.

44.Sodišče prve stopnje je pri odmeri za posamezna kazniva dejanja določenih in izrečeni enotni zaporni kazni upoštevalo relevantne olajševalne in obteževalne okoliščine ter jih ustrezno ovrednotilo (točki 21 in 22 sodbe). Povsem zadostno težo je dalo v pritožbi izpostavljeni dosedanji nekaznovanosti obtoženca, njegova starost ni tako nizka (trideset let), da bi lahko predstavljala tehtno olajševalno okoliščino, enako velja za mnenje izvedenke o njegovi zavrtosti, introvertiranosti ter neizkušenosti na področju partnerstva in spolnosti, saj gre zgolj za njegove osebnostne lastnosti in izkušnje. Sicer pa je sodišče prve stopnje obtožencu za kaznivi dejanji pod točkami 1./a. in b. določilo zaporni kazni prav na spodnji meji predpisanega razpona kazni, ter tudi pri kaznivih dejanjih pod točkami 2. in 3./a., b. in c. glede na njihovo težo in okoliščine izvršitve z odmero ni preseglo meja razumne, primerne in pravične kazni zapora. Visoka izrečena enotna zaporna kazen pa je tudi posledica dejstva, da je bila obtožencu izrečena obsodilna sodba za pet kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost mladoletnih oseb, zato pritožbena primerjava z v sodni praksi izrečenimi zapornimi kaznimi za kaznivi dejanji uboja in poskusa umora ni ustrezna. Okoliščin, ki bi utemeljevale uporabo omilitvenih določil, pritožniki niso konkretizirali, zato pritožbe v tem delu ni mogoče preizkusiti.

45.Po obrazloženem je sodišče druge stopnje pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno in ker tudi ni ugotovilo kršitev zakona, na katere je dolžno paziti po uradni dolžnosti (prvi odstavek 383. člena ZKP), je sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.

Sodišče druge stopnje je obtoženca glede na izrečeno dolgoletno zaporno kazen in dejstvo, da je zaradi odvzema prostosti ostal brez zaposlitve, oprostilo plačila sodne takse kot stroška pritožbenega postopka (prvi odstavek 98. člena ZKP v zvezi s četrtim odstavkom 95. člena ZKP).

-------------------------------

1Prim. dr. Polona Mozetič, 8. člen, v: Zakon o kazenskem postopku (ZKP) s komentarjem, 1. knjiga, Lexpera GV Založba, Ljubljana 2023, str. 102 (tč. 5) in str. 103 (tč. 8).

2Sodbe I Ips 25626/2018 z dne 30. 6. 2022 (9. do 14. točka obrazložitve), I Ips 13666/2020 z dne 17. 6. 2022 (8. do 13. točka obrazložitve) in I Ips 46444/2018 z dne 8. 4. 2021 (12. in 13. točka obrazložitve).

3Zapisnik o zaslišanju priče - oškodovanke z dne 13. 7. 2022, list. št. 182 in 194.

4Zapisnik o glavni obravnavi z dne 21. 3. 2023, str. 4.

5Zapisnika o zaslišanju obdolženca z dne 19. 5. in 20. 7. 2022.

6Prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 21. 3. 2023, str. 11.

7Prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 4. 7. 2023, str. 4.

8Prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 4. 7. 2023, str. 4.

9Prav tam, str. 3.

10Prav tam, str. 4.

11Prav tam, str. 3 in 4.

12Prepis zvočnega posnetka oškodovanke H. H. z dne 13. 7. 2022, str. 11 do 13 in 19.

13Prepis zvočnega posnetka oškodovanke H. H. z dne 13. 7. 2022, str. 14.

14Prepis zvočnega posnetka glavne obravnave z dne 21. 3. 2023, str. 10 in 11.

15Prav tam, str. 9 in prepis zvočnega zapisa - K. H. z dne 8. 6. 2022, str. 6.

16Prepis zvočnega posnetka oškodovanke H. H. z dne 13. 7. 2022, str. 15, 17 in 20 do 22.

17Prepis zvočnega posnetka oškodovanke H. H. z dne 13. 7. 2022, str. 19 in 23.

18Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 12333/2019 z dne 1. 12. 2022.

19Dr. Damjan Korošec, 173. člen, v: Veliki znanstveni komentar posebnega dela KZ-1, Uradni list RS, Ljubljana 2018, 1. knjiga, str. 1037 (tč. 73 in 74).

20Sodba Vrhovnega sodišča I Ips 12333/2019 z dne 1. 12. 2022 (5. točka obrazložitve).

21Prepis zvočnega posnetka oškodovanke H. H. z dne 13. 7. 2022, str. 19.

22Prav tam, str. 22.

23Prav tam, str. 17.

24Prav tam, str. 11, 12 in 19

25Sodba Vrhovnega sodišča RS I Ips 212/2010 z dne 9. 6. 2011 (22. točka obrazložitve).

Kazenski zakonik (2008) - KZ-1 - člen 173, 173/1, 173/5, 176, 176/1, 176/2, 176/3

Zakon o kazenskem postopku (1994) - ZKP - člen 8, 8/6, 148, 148/4, 148a, 148a/3, 219, 219a, 219a/2, 219a/3, 331, 331/5, 331/6, 371, 371/1-11

Ustava Republike Slovenije (1991) - URS - člen 62

Pridruženi dokumenti:*

*Zadeve, v katerih je sodišče sprejelo vsebinsko enako stališče o procesnih oz. materialnopravnih vprašanjih.