Jedro

Tudi če je postopek uveden in ima podjetje pooblaščenca, se vročitev opravi podjetju in ne njegovemu pooblaščencu. To pomeni, da so pooblaščene osebe toženke ravnale pravilno, ko so ob prihodu k tožniku, članu uprave, torej zakonitemu zastopniku, vročile sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi.

Tožnik je pripombe k poročilu podal po dveh pooblaščencih, zato neutemeljeno zatrjuje, da mu pred izdajo izpodbijanega sklepa ni bila dana možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo izpodbijanega sklepa.

Namen ureditve preiskave po ZPOmK-1 omogoča t.i. „dawn raid“ (napad ob zori) prav zato, da se onemogoči kakršenkoli vpliv podjetja na dokazno gradivo, ki se ga želi zavarovati. Zato pa je potrebna vsaj minimalna sodelovalna dolžnost preiskovane (pravne) osebe, tako da nekdo preiskovalcem npr. odpre vrata poslovnih prostorov in (morda) pokaže, kje se nahaja dokumentacija, ki jo ti želijo pregledati. Te pa v obravnavani zadevi ni bilo in v tem se kaže oviranje preiskave v tej zadevi.

ZPOmK-1 ne zahteva, da bi se v sklepu o preiskavi natančno navedlo, katere dokumente želijo pooblaščene osebe toženke pregledati. Šele ko pooblaščene osebe toženke vstopijo v prostore preiskovanega podjetja, se lahko sploh prepričajo, ali je v njih mogoče najti relevantno dokazno gradivo in na tej podlagi (morebiti) zožijo obseg potrebne preiskave.

Izrek

Tožba se zavrne.

Vsaka stranka trpi svoje stroške postopka.

Obrazložitev

Toženka je z izpodbijanim sklepom tožniku naložila v plačilo denarno kazen v višini 964.648,64 EUR, ker je dne 17. 7. 2013 in 18. 7. 2013 oviral pooblaščene osebe toženke pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1), ki jo mora plačati v enem mesecu od prejema tega sklepa. Iz obrazložitve izhaja, da je toženka 17. 7. 2013 proti tožniku uvedla postopek ugotavljanja kršitve 9. člena ZPOmK-1 in 102. člena PDEU, saj naj bi tožnik zlorabljal prevladujoč položaj na trgu dobave zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja v RS in posledično na znatnem delu notranjega trga EU, zlasti s sklepanjem dolgoročnih pogodb o dobavi zemeljskega plina, v katerih so vnaprej določene pogodbene količine prevzetega plina za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, obveznosti prevzemanja minimalnih količin zemeljskega plina (določene ob podpisu pogodbe) za celotno obdobje veljavnosti pogodbe, penali ter stroški za neprevzete količine zemeljskega plina pod minimalno določeno količino v pogodbi, s čimer naj bi konkurentom preprečeval oziroma oteževal dostop do trga. Na podlagi sklepa o uvedbi postopka je bil istega dne izdan sklep o preiskavi pri tožniku in v njegovih odvisnih podjetjih, v katerem je omenjenim podjetjem naloženo, da morajo pooblaščenim osebam toženke omogočiti opravo preiskave na sedežu tožnika in v drugih prostorih, v katerih tožnik ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja posle iz dejavnosti, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem prenosnega omrežja. Namen preiskave toženke v poslovnih prostorih tožnika je bil najti dokumente in druge dokaze, ki neposredno ali posredno kažejo na obstoj kršitve 9. člena ZPOmK-1, to je zlorabe prevladujočega položaja tožnika na trgu dobave zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja. Namen preiskave je tudi ugotoviti časovne okvire in obseg očitane kršitve. V nadaljevanju obrazložitve izpodbijanega sklepa toženka ugotavlja, da so morale pooblaščene osebe čakati na podpis vročilnic za vročitev sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi 54 minut in na pregled pisarne člana uprave več kot 3 ure, kar po prepričanju toženke konstituira kršitev 31. člena ZPOmK-1. Ugotavlja pa tudi, da so pooblaščene osebe vstopile v poslovne prostore tožnika 17. 7. 2013 ob 9.00 uri, železno omaro pa so zapečatile šele 18. 7. 2013 ob 11.20 uri, kar pomeni, da vsebina navedene omare ni bila ustrezno zavarovana več kot 26 ur. Vmes so pooblaščene osebe tudi zapustile poslovne prostore tožnika, in sicer ob 19.28 uri dne 17. 7. 2013 do 9.41 ure dne 18. 7. 2013. Pooblaščenim osebam toženke tako več kot 26 ur od vstopa v poslovne prostore tožnika ni bil omogočen dostop do predmetne železne omare, za katero je bilo ob pregledu ugotovljeno, da je vsebovala originalne pogodbe s pripadajočo dokumentacijo o dobavi zemeljskega plina odjemalcem tožnika, kar predstavlja jedro preiskave. Izpostavlja, da sodelovalna dolžnost tožnika vključuje predvsem obligacijo podjetja, da aktivno sodeluje s pooblaščenimi osebami, kar zajema tudi zagotovitev dostopa do poslovnih prostorov podjetja, ki je v preiskavi. Tako zaključuje, da navedena dejstva, da tožnik ni aktivno sodeloval v preiskavi, da je onemogočal dostop pooblaščenim osebam toženke do delov poslovnih prostorov, kjer se je nahaja relevantna dokumentacija in da je tudi na izrecno vprašanje glede lokacije relevantne dokumentacije zamolčal to informacijo, konstituirajo kršitev oviranja preiskave s strani tožnika. V zvezi z naloženo višino denarne kazni se toženka v izpodbijanem sklepu sklicuje na podatke Agencije za javnopravne evidence in storitve (AJPES), po katerih so znašali čisti prihodki od prodaje, ki jih je podjetje A. ustvarilo v predhodnem poslovnem letu s prodajo proizvodov in opravljanjem storitev iz rednega poslovanja, 482.324.315,00 EUR. Pri odmeri kazni je upoštevala naslednja dejstva in okoliščine: težo in trajanje postopkovne kršitve, odvračalni učinek, sodelovanje predstavnikov podjetja s pooblaščenimi osebami toženke tekom celotne preiskave in ali je bilo podjetje ustrezno poučeno o obveznostih ter sodelovalni dolžnosti tekom izvajanja preiskave. Navaja, da je za podoben primer že izrekla denarno kazen zaradi oviranja preiskave, in sicer sklep z dne 21. 2. 2012, da je Evropska komisija izdala 3 odločbe z denarno kaznijo zaradi oviranja preiskave ter da je tožnik v predmetni zadevi imel dva pooblaščenca in notranjo pravno službi, zaradi česar je nedvomno dejstvo, da je razpolagal z obširnim pravnim znanjem s področja konkurenčnega prava in bi se lahko in moral seznaniti s pravnimi pravili v zvezi z opravljanjem preiskav. Onemogočanje dostopa do poslovnih prostorov podjetja, kjer se nahaja relevantna dokumentacija, pomeni izjemno resno kršitev proceduralnih pravil. Nemožnost dostopa do vseh poslovnih prostorov podjetja od začetka preiskave namreč brez dvoma ogrozi učinkovitost preiskave, saj se med trenutkom seznanitve podjetja s preiskavo in trenutkom, ko so dokazi zavarovani, lahko ključni dokazi izgubijo. V obzir je toženka vzela tudi dejstvo, da je bilo zavarovanje ključnih dokazov v železni omari opravljeno šele 26 ur in 20 minut po prihodu pooblaščenih oseb in začetku preiskave. V tem času je imel tožnik možnost, da odstrani oziroma uniči obremenilne dokaze v zvezi z očitano kršitvijo. Ali je podjetje to dejansko storilo, pa za predmetno kazen ni relevantno. V zvezi z odvračalnim učinkom sankcije je toženka mnenja, da tožnik ni vzorno sodeloval s pooblaščenimi osebami tekom preiskave, kar je razvidno iz poročila o preiskavi, iz katerega izhaja, da se je večkrat protivil različnim preiskovalnim ukrepom toženke (npr. zavračanje dostopov do računalnikov in zavračanje oddaje gesel za dostop do računalnikov, nekooperativnost in zavračanje dostopa do omar z dokumenti s sklicevanjem na zasebnost kljub nenehnim opozorilom o pooblastilih toženke do pregledovanja vseh, tudi skritih prostorov itd.). Glede na navedeno je toženka mnenja, da je potreba po doseganju odvračalnega učinka pri tožniku v predmetni zadevi velika, saj je treba zagotoviti nemoteno in učinkovito izvajanje njenih pooblastil med izvajanjem preiskav. Podjetja morajo med izvajanjem preiskav aktivno sodelovati s pooblaščenimi osebami in jim nemudoma, brez odlašanja zagotoviti vse potrebne informacije v zvezi z relevantno dokumentacijo, kar v prvi vrsti pomeni, da jih morajo obvestiti o vseh prostorih, kjer bi se relevantna dokumentacija lahko nahajala. Glede na navedeno je odločila, da je primerna denarna kazen za oviranje preiskave 17. 7. in 18. 7. 2013 v podjetju A. 964.648,64 EUR, kar predstavlja 0,20 % letnega prometa tožnika v predhodnem poslovnem letu oziroma 20 % najvišje možne denarne kazni, ki bi jo toženka lahko naložila tožniku v skladu z 31. členom ZPOmK-1. Tožnik v tožbi navaja, da mu toženka pred izdajo izpodbijanega sklepa ni dala možnosti, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo sklepa. S tem je po njegovem prepričanju grobo posegla v ustavno zagotovljeno pravico tožnika do enakega varstva pravic po 22. členu Ustave RS, kršila načelo zaslišanja stranke iz 9. člena Zakona o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) in načelo kontradiktornosti iz 19. člena ZPOmK-1. Navaja tudi, da izpodbijani sklep ne vsebuje natančne opredelitve, katera pooblastila iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 naj bi bila s strani tožnika kršena. Izpostavlja pa tudi, da toženka pri vročanju sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi z dne 17. 7. 2013 ni ravnala v skladu s pravili postopka, kar je vplivalo na zakonitost in pravilnost preiskovalnih dejanj pooblaščenih oseb toženke, izvedenih na podlagi sklepa o preiskavi. Navedena sklepa je toženka namreč vročila zakonitemu zastopniku tožnika B. B. Ker pa je tožnik že v preiskovalnem postopku, ki je tekel pred toženko pred izdajo spornih sklepov, imel pooblaščenca - Odvetniško pisarno C. d.o.o., bi mu od trenutka priglasitve pooblastila za zastopanje morala toženka vsa uradna pisanja v upravni zadevi 306-43/2012 vročati v skladu z določbo 88. člena ZUP preko pooblaščenca v njegovi odvetniški pisarni. Ker torej sklep o preiskavi tožniku ni bil pravilno vročen, se preiskava pred tem ni začela, zato jo je bilo tudi nemogoče ovirati. Dalje navaja, da pooblaščenim osebam toženke ni bil preprečen vstop v poslovne prostore tožnika. Dovoljen jim je namreč bil vstop v poslovne prostore in takojšen nadzor nad vsem dogajanjem v stavbi. Pooblaščene osebe toženke so namreč zasedle stopnišče, hodnik v 1. nadstropju pred tajništvom predsednika in člana uprave tožnika in malo konferenčno sobo, kar jim je omogočalo učinkovit nadzor že pred uvedbo postopka in začetkom preiskave. Meni pa tudi, da bi pooblaščene osebe toženke vročitev lahko štele za opravljeno zaradi neutemeljene odklonitve po 95. členu ZUP in bi lahko začele opravljati preiskavo tudi brez prisotnosti odvetnika. Zato meni, da stališče člana uprave po odložitvi sprejema vročitve do prihoda odvetnika ne more predstavljati dejanja, ki ovira preiskavo toženke. Toženka je tako očitno po lastni presoji ugodila zahtevi B.B. za odlog začetka preiskave do prihoda odvetnika. Nekaj minutni zamik s podpisom vročilnic po prihodu odvetnika pa tudi ne more predstavljati oviranja preiskave, saj glede na obsežno in strokovno zahtevno besedilo sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi le-ta več kot očitno predstavlja razumen čas za seznanitev odvetnika z vsebino navedenih uradnih pisanj. Po prepričanju tožnika tudi ni mogoče kot nerazumnega kvalificirati časa čakanja na odvetnika, ki je v prostore tožnika prišel največ 40 minut po tem, ko so prostore zasedle pooblaščene osebe toženke. Drugačno sklepanje v izpodbijanem sklepu je tudi v primerjavi z ureditvijo preiskave v kazenskem postopku, kjer se na prihod odvetnika čaka do 2 uri, odraz napačnega razumevanja materialnega prava. V nadaljevanju tožbe tožnik navaja, da dejansko stanje v izpodbijanem sklepu ni pravilno in popolno ugotovljeno. Glede dejstev o odložitvi pregleda pisarne B.B. navaja, da je toženka sama odredila pregled njegove pisarne po prihodu odvetnika D.D. Zato čakanje s pregledom te pisarne do prihoda navedenega odvetnika ne more predstavljati oviranja preiskave v smislu določb ZPOmK-1. Predlaga zaslišanje prič B.B., E.E., F.F. in odvetnika G.G. S tem v zvezi tudi izpostavlja, da je toženka zapečatila pisarno B.B. in na ta način zavarovala dokaze. Tožnik pa je tudi prepričan, da v preiskavi ni opustil oziroma kršil sodelovalne dolžnosti. Poudarja, da ni imel nobenega interesa za prikrivanje dokazov, ki so se nahajali v železni omari, saj je toženka s temi dokazi že razpolagala. Na njeno zahtevo ji je namreč posredoval vse relevantne listine. Drugopisi originalnih pogodb in aneksov se nahajajo v delovni mapi kupca. Te mape se nahajajo pri zaposlenih osebah v službi trženja, bodisi pri referentih, bodisi pri skrbnikih kupcev - posameznih samostojnih komercialistih. V teh mapah se nahaja tudi originalna korespondenca s kupcem. V železni omari se zaradi varnostnih razlogov hranijo le originali pogodb s kupci ter spremembe in dopolnitve teh listin. Zatrjuje, da se v železni omari niso nahajali nobeni dokumenti, ki ne bi bili v drugopisu vključeni v delovne mape. Izpostavlja tudi, da pooblaščenci toženke niso nikdar zahtevali predložitve originalnih listin (niti v pisni zahtevi, niti v preiskavi). Sicer pa so pooblaščenci toženke že prvi dan preiskave zasegli tudi listine, na katerih je bilo zabeleženo dejstvo hranjenja originalov v železni omari. Tako so lahko že s prima vista pregledom listin ugotovili, da ne gre za njihove originalne izvode. Če bi bil interes preiskave v tem, da se zasežejo originali listin, bi pooblaščene osebe toženke morale takoj po pregledu prve spisne mape postaviti vprašanje hranjenja originalov listin. Kot neresnične označuje ugotovitve v 29., 30., 36. in 37. točki obrazložitve izpodbijanega sklepa, v skladu s katerimi naj bi bile osebe, zaposlene pri tožniku, vprašane, kjer oziroma v katerih prostorih se nahaja dokumentacija, ki je predmet preiskave, kar pa ni resnično. Vodja preiskave ob določitvi lokacij pisarn oseb, zaposlenih pri tožniku, nobeni izmed oseb, ki so bile prisotne na preiskavi, ni zastavil vprašanja glede originalnih dokumentov ali lokacije arhiva. Takšnega vprašanja zaposlenim osebam tožnika ni postavila tudi nobena druga pooblaščena oseba toženke. To dejstvo bodo lahko potrdile predlagane priče, ki so bile prisotne na preiskavi. Tako izpodbijani sklep vsebuje napačen zaključek, da naj bi tožnik zamolčal obstoj in lokacijo arhiva (železne omare). Izpostavlja pa tudi, da se je v času trajanja preiskave preurejal arhiv. Zato se arhivsko gradivo v času preiskave ni hranilo organizirano v enem prostoru, na kar je bila toženka izrecno opozorjena. Neresnične in neutemeljene pa so tudi ugotovitve, da naj bi odvetnik G.G. poskušal s svojimi ravnanji in izjavami pooblaščene osebe toženke odvrniti od iskanja železne omare. Pri tem se sklicuje na pisno izjavo odvetnika G.G., to pa bodo lahko potrdile tudi predlagane priče. Odvetnik G.G. se je po seznanitvi z lokacijo železne omare res odpravil v 3. nadstropje z namenom preveriti lokacijo omar, vendar jih dejansko ni našel niti prepoznal, zato se je želel vrniti nazaj in preveriti informacijo. Poudarja, da 3. nadstropje dejansko ni nadstropje kot ostala nadstropja v poslovni stavbi, temveč le podest stopnišča, iz katerega je dostop na podstrešje. Kasneje je odvetnik G.G. ugotovil, da se železna omara nahaja za manjšim zidom na podestu stopnišča, zato na prvi pogled ni bila vidna. Na stopnišču v 2. nadstropju je srečal člana uprave B.B., E.E. in tajnico, ki so bili v spremstvu dveh pooblaščenih oseb toženke. Pridružil se jim je na poti navzgor in hkrati člana uprave ponovno vprašal, če se omare res nahajajo v 3. nadstropju, ker naj jih tam sam ne bi našel. S tem v zvezi poleg že prej predlaganih prič predlaga tudi zaslišanje odvetnika D.D., odvetnika H.H. ter pooblaščenca toženke I.I. in tajnice v oddelku trženja tožnika J.J. Tožnik je tudi prepričan, da je toženka zmotno uporabila materialno pravo glede obsega sodelovalne dolžnosti tožnika v konkurenčno pravni preiskavi. S tem v zvezi navaja, da je sodelovalna dolžnost podjetja v konkurenčno pravni preiskavi določena z vsebino pooblastil toženke iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1. Meni pa tudi, da do kršitve sodelovalne dolžnosti v preiskavi ni moglo priti zaradi presplošne opredelitve dokumentacije, ki naj bi predstavljala predmet preiskave. V zvezi z višino izrečene denarne kazni tožnik v tožbi navaja, da je le-ta pretirana in nesorazmerna. Prepričan je, da zakonsko določen okvir višine denarne kazni do odstotka letnega prometa podjetja ni jasen in nedvoumen, kar pomeni, da ni skladen z načelom pravne varnosti. Subjekti na podlagi te določbe namreč ne morejo jasno razbrati svojega pravnega položaja, zaradi izjemno širokega polja diskrecije pa obstaja tudi nevarnost neenake obravnave. V skladu z ustaljeno ustavnosodno prakso je eno temeljnih načel pravne države, da morajo biti zakonske norme jasne, razumljive in nedvoumne. V izpodbijanem sklepu pa je toženka šele sama postavila določena merila, ki naj bi jih uporabila in s katerimi je tožnika seznanila šele ob naložitvi denarne kazni. Pa tudi sicer je tožnik prepričan, da je toženka tudi lastna merila za določanje višine kazni napačno uporabila, saj ni utemeljila, kako je na njihovi podlagi prišla do končne višine denarne kazni. V tem delu se izpodbijanega sklepa ne da preizkusiti. Napačno pa je uporabila tudi podatke o letnem prometu tožnika, saj je uporabila podatke za skupino A. (482.324.315,00 EUR) in ne za tožnika (458.162.194,00 EUR), kot je razvidno iz letnega poročila za leto 2012. Tako sodišču predlaga, da po opravljeni glavni obravnavi tožbi ugodi, izpodbijani sklep odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Toženka v odgovoru na tožbo odgovarja na tožbene navedbe. Sodišču predlaga, da tožbo kot neutemeljeno zavrne.

Tožba ni utemeljena.

V obravnavani zadevi je sporno, ali je tožnik dne 17. 7. in 18. 7. 2013 oviral pooblaščene osebe toženke pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 in posledično, ali mu je toženka utemeljeno naložila denarno kazen v višini 964.648,64 EUR.

Po določbi drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1 lahko pooblaščene osebe toženke: - vstopijo in pregledajo prostore, zemljišča in prevozna sredstva na sedežu podjetij in na drugem kraju, na katerem podjetje samo ali drugo podjetje po njegovem pooblastilu opravlja dejavnosti in posle, iz katerih izhaja verjetnost kršitve določb tega zakona ali 81. ali 82. člena Pogodbe o EU; - pregledujejo poslovne knjige, pogodbe, listine, poslovno korespondenco, poslovne evidence in druge podatke, ki so v zvezi s poslovanjem podjetja, ne glede na nosilec, na katerem so zapisani ali shranjeni; - odvzamejo ali pridobijo kopije ali izvlečke iz poslovnih knjig in druge dokumentacije v kakršnikoli obliki z uporabo fotokopirnih sredstev ter računalniške opreme podjetja ali urada; - zapečatijo vse poslovne prostore ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za čas trajanja preiskave in v obsegu, potrebnem za njeno izvedbo; - zasežejo predmete ter poslovne knjige in drugo dokumentacijo za največ 20 delovnih dni; - zahtevajo od kateregakoli predstavnika ali osebe, zaposlene v podjetju, ustno ali pisno pojasnilo dejstev ali dokumentov, ki se nanašajo na predmet ali namen preiskave ter o tem sestavijo zapisnik; - pregledajo listine, s katerimi lahko ugotovijo istovetnost oseb; - opravijo druga dejanja, ki so v skladu z namenom preiskave. Po določbi drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 lahko urad, če podjetje ovira pooblaščene osebe pri izvajanju pooblastil iz drugega odstavka 29. člena tega zakona, izda sklep, s katerim mu naloži denarno kazen v višini do 1 % njegovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Rok za plačilo denarne kazni ne sme biti krajši od 15 dni in ne daljši od enega meseca.

Iz poročila o poteku preiskave št. 306-43/2012/26 z dne 30. 8. 2013, ki se nahaja v upravnem spisu zadeve, izhaja, da so pooblaščene osebe toženke vstopile v poslovni objekt tožnika ob 9.00 uri, v tajništvo uprave tožnika pa ob 9.05 uri 17. 7. 2013 ter da jih je član uprave B.B. sprejel v pisarni skupaj z E.E. (vodja pravne službe pri tožniku) ob 9.17 uri, ob 9.18 uri pa mu je vodja preiskave izročil sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi z dne 17. 7. 2013. Nato je B.B. poklical odvetnike in se ob 9.20 uri odločil, da bo podpis vročilnic odložil do prihoda odvetnika. Ob 9.40 uri je v malo sejno sobo vstopil pooblaščenec G.G. in ob 9.54 uri je g. B.B. podpisal vročilnici sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi. Sodišče ugotavlja, da tožnik v obeh pripombah k poročilu o poteku preiskave, ki jih je podal 7. 10. 2013, ni nasprotoval navedenim ugotovitvam glede pričetka preiskave in podpisa vročilnic. V zvezi s tožbenim ugovorom nepravilne vročitve navedenih sklepov, ki bi po prepričanju tožnika morali biti vročeni njegovemu pooblaščencu v skladu z ZUP, sodišče odgovarja, da se po določbi drugega odstavka 28. člena ZPOmK-1 sklep o preiskavi vroči osebno podjetju, zoper katero naj se izvede preiskava na začetku opravljanja preiskave. To pomeni, da tudi če je postopek že pred tem uveden in ima podjetje pooblaščenca, kot je bilo to v konkretnem primeru, se vročitev opravi podjetju in ne njegovemu pooblaščencu 1. V skladu z 91. členom ZUP se pravnim osebam fizično vroča tako, da se dokument izroči osebi, ki je določena za sprejem dokumentov oziroma njenemu zakonitemu zastopniku (88. člen ZUP). To pomeni, da so pooblaščene osebe toženke ravnale pravilno, ko so ob prihodu k tožniku članu uprave B.B., torej zakonitemu zastopniku, vročile sklep o uvedbi postopka in sklep o preiskavi z dne 17. 7. 2013. Zato je gornji tožbeni ugovor o nepravilni vročitvi neutemeljen.

Prav tako sodišče zavrača tožbeni ugovor, da tožnik pred izdajo izpodbijanega sklepa ni imel možnosti, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo sklepa. Po določbi prvega odstavka 34. člena ZPOmK-1 urad (toženka) po opravljeni preiskavi sestavi poročilo o preiskavi, ki se po tretjem odstavku te določbe vroči podjetju, zoper katero je bila izvedena preiskava. Četrti odstavek 34. člena ZPOmK-1 pa določa, da lahko podjetje, zoper katero je bila izvedena preiskava, poda pripombe k poročilu o preiskavi v 15-dneh od njegove vročitve. Sodišče ugotavlja, da je toženka o poteku predmetne preiskave sestavila poročilo z dne 30. 8. 2013, ki ga je vročila tožniku po pooblaščencu in mu določila rok 15 dni, da poda k poročilu pripombe. Tožnik je pripombe k poročilu podal dne 7. 10. 2013 po dveh pooblaščencih, kar vse izhaja iz upravnega spisa zadeve. Tako po presoji sodišča neutemeljeno zatrjuje, da mu pred izdajo izpodbijanega sklepa ni bila dana možnost, da se izjavi o vseh dejstvih in okoliščinah, ki so pomembne za izdajo izpodbijanega sklepa. Dejstva, ki jih navaja toženka v izpodbijanem sklepu, izhajajo iz poročila o poteku preiskave, na katero se toženka v izpodbijanem sklepu tudi sklicuje2 in o katerih se je imel tožnik, kot že povedano, možnost izjaviti v pripombah. Na tem mestu pa sodišče tudi opozarja na določbo 57. člena ZPOmK-1, po kateri tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev in predlagati novih dokazov.

Po presoji sodišča je toženka v izpodbijanem sklepu tudi zadosti natančno opredelila kršitve drugega odstavka 29. člena ZPOmK-1, ki predstavljajo oviranje njenih pooblaščenih oseb pri izvajanju preiskave3. Glede na v točki 7 te sodbe navedene navedbe v poročilu o poteku preiskave sodišče sodi, da tožnik v tožbi neutemeljeno navaja, da se je toženka z odlogom začetka preiskave strinjala. Navedeno namreč iz poročila o poteku preiskave ne izhaja. Iz poročila je mogoče zgolj zaključiti, da B.B. ni podpisal vročilnic, ko sta mu bila izročena sklepa o uvedbi postopka in sklep o preiskavi z dne 17. 7. 2013 ter da je podpis odložil do prihoda odvetnika.

Iz poročila o poteku preiskave dalje izhaja, da so pooblaščenci toženke lahko pričeli s preiskavo šele po tem, ko je član uprave B.B. podpisal vročilnici sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi, in sicer je bila prva pisarna zapečatena ob 10.20 uri. Tako sodišče ne more pritrditi stališču tožnika v tožbi, da je pooblaščencem toženke omogočil takojšen nadzor nad vsem dogajanjem v stavbi. Tega, da so pooblaščenci toženke čakali na podpis vročilnic omenjenih sklepov v mali sejni sobi oziroma na hodniku pred tajništvom, po presoji sodišča namreč ni mogoče šteti za učinkovit nazor že pred uvedbo postopka in pričetkom preiskave, kar zatrjuje tožnik v tožbi.

Nesporno dejstvo je torej, da član uprave B.B. vročilnic sklepa o uvedbi postopka in sklepa o preiskavi z dne 17. 7. 2013 ni podpisal do 9.54 ure 17. 7. 2013 ter da so preiskovalci vstopili v 1. nadstropje poslovne stavbe ob 9.05 uri. Navedeno pa tudi po presoji sodišča predstavlja oviranje preiskave, saj pooblaščenci toženke zaradi ne podpisa omenjenih sklepov ob 9.05 uri še niso mogli začeti z zavarovanjem dokazov.

Namen ureditve preiskave po ZPOmK-1 omogoča t.i. „dawn raid“ (napad ob zori) prav zato, da se onemogoči kakršenkoli vpliv podjetja na dokazno gradivo, ki se ga želi zavarovati. Zato pa je potrebna vsaj minimalna sodelovalna dolžnost preiskovane (pravne) osebe, tako da nekdo preiskovalcem npr. odpre vrata poslovnih prostorov in (morda) pokaže, kje se nahaja dokumentacija, ki jo ti želijo pregledati. Te pa v obravnavani zadevi ni bilo in v tem se kaže oviranje preiskave v tej zadevi. Pri tem sodišče opozarja, da ima tožnik svojo notranjo pravno službo in da je bil vodja te službe E.E. od vsega začetka prisoten, zato sklicevanje oziroma čakanje s podpisom vročilnic do prihoda odvetnika ni utemeljeno. V teh okoliščinah namreč ni nobenih tehtnih razlogov, da bi se začetek preiskave odložil do prihoda zunanjih strokovnjakov za konkurenčno pravo.

V zvezi z navedbo tožnika v tožbi, da je toženka sama odredila pregled pisarne člana uprave po prihodu odvetnika D.D. in da ni sporno, da je bila njegova pisarna zapečatena, zaradi česar tožnik meni, da v tem primeru ni mogoče govoriti o oviranju preiskave, sodišče odgovarja, da je bila pisarna člana uprave B.B. zapečatena po navedbah o poročilu o poteku preiskave ob 10.20 uri, njen pregled pa se je začel ob 12.01 uri po prihodu odvetnika D.D. Ob 10.43 uri pa, kot izhaja iz poročila o poteku preiskave, je B.B. zaprosil, da se omogoči, da so pri pregledu pisarn prisotni odvetniki, zaradi česar je bil začetek preiskave njegove pisarne odložen do prihoda tretjega odvetnika, ki naj bi bil na poti. Glede na to, da sta bila takrat prisotna že dva odvetnika, od začetka pa vodja pravne službe pri tožniku, sodišče meni, da tudi čakanje na tretjega odvetnika, katerega prisotnost je želel član uprave B.B. ob pregledu njegove pisarne, predstavlja oviranje preiskave. Drži sicer, da je bila njegova pisarna pred tem (ob 10.20 uri) zapečatena, kar pa po presoji sodišča še ne pomeni, da so bili vsi dokazi, ki so se nahajali v tej pisarni, ustrezno zavarovani. Dostop do določenih podatkov na računalniku bi namreč lahko bil mogoč tudi v času, ko je bila ta pisarna že zapečatena, in sicer preko drugega računalnika. Zato sodišče sodi, da tudi ta ugovor tožnika ni utemeljen.

V zvezi z arhivom originalnih pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem, ki so se nahajale v železni omari v 3. nadstropju poslovne stavbe tožnika, sodišče ugotavlja, da iz poročila o poteku preiskave, in sicer ob 10.14 uri 17. 7. 2013 izhaja, da je vodja preiskave na člana uprave B.B., vodjo pravne službe E.E. in pooblaščenca G.G. naslovil vprašanje o ključnih prostorih, v katerih se nahaja relevantna poslovna dokumentacija iz sklepa o preiskavi ter glede na njihova pojasnila odredil, da se bodo preiskali: pisarna predsednika uprave, pisarna člana uprave, arhiv, ki je v pisarni poslovne sekretarke uprave, pisarna tajnice uprave, male sejne sobe 1. nadstropja, pisarne vodje splošne službe, pisarna pravnika splošne službe, pisarna direktorja trženja in pisarne zaposlenih v trženju. To pomeni, da je bilo tožniku znano, da bodo pooblaščene osebe toženke preiskovale tudi arhiv, za katerega pa so član uprave, E.E. in pooblaščenec G.G. podali pojasnilo, da se nahaja v pisarni poslovne sekretarke uprave. Nadalje iz poročila o poteku preiskave izhaja, da je pooblaščena oseba toženke člana uprave B.B. 17. 7. 2013 ob 14.25 uri izrecno vprašala, kje se nahajajo originali dokumentov, kot so pogodbe in ostala pripadajoča dokumentacija. Na takšno vprašanje je B.B. odgovoril, da se določen del nahaja v pisarni sekretarke uprave podjetja, preostali del pa v trženju. Na ponovno vprašanja pooblaščenca toženke 17. 7. 2013 ob 15.23 uri, kje se nahajajo originali pogodb in drugih dokumentov, je B.B. večkrat izjavil, da kopij poslovne dokumentacije ni potrebno izločati v njegovi pisarni, saj izločene kopije poslovnih dokumentov niso podpisane in morebiti niso končne verzije dokumenta ter da bodo pooblaščene osebe originalno poslovno dokumentacijo našle v pisarni trženja ter v pisarni sekretarke uprave podjetja. V zvezi s temi navedbami v poročilu o poteku preiskave je tožnik v pripombah na zapisnik navedel, da je E.E. pooblaščencem toženke že na začetku preiskave pojasnil, da trenutno zaradi obnove nimajo arhiva in da je shranjevanje dokumentacije neurejeno, saj so zbrani dokumenti arhivirani na več različnih mestih, enako je ponovil tudi pred pregledom železnih omar. V pripombah k poročilu o poteku preiskave je s tem v zvezi še navedeno, da je E.E. pooblaščenim osebam že na začetku preiskave povedal, da so vsi dokumenti, povezani s trženjem, arhivirani tudi po pisarnah, kar je bilo nato tekom preiskave še večkrat ponovljeno. Drugih pripomb v zvezi z arhivom originalnih pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem, ki so se nahajali v železni omari v 3. nadstropju tožnikove poslovne stavbe oziroma v zvezi z lokacijo hranjenja originalnih dokumentov ali v zvezi z lokacijo arhiva, v pripombah na zapisnik ni podal. Tako sodišče zaključuje, da ne drži tožbena trditev, da pooblaščenci toženke niso zastavili vprašanja glede hranjenja originalnih dokumentov ali lokacije arhiva. Ker torej na večkrat izrecno postavljena vprašanja pooblaščencev toženke članu uprave B.B. o tem, kje se nahajajo originali dokumentov, kot so pogodbe in ostala pripadajoča dokumentacija, le-ta železne omare, ki se nahaja v 3. nadstropju poslovne stavbe tožnika, kot je bilo kasneje ugotovljeno, ni niti omenil, to po presoji sodišča vsekakor predstavlja oviranje preiskave. Tudi kolikor je pri tožniku v tem času dejansko potekala obnova, zaradi česar po navedbah E.E. naj ne bi imeli arhiva in naj bi bilo shranjevanje dokumentacije neurejeno, sodišče glede na podatke upravnega spisa zadeve (poročilo o poteku preiskave ter pripombe k poročilu o poteku preiskave) zaključuje, da je bila članu uprave B.B. lokacija hranjenja originalov dokumentov poznana, saj niti v pripombah k poročilu o poteku preiskave, niti v tožbi tožnik ni ugovarjal, da B.B. lokacija nahajanja originalnih dokumentov ne bi bila poznana.

Tako so pooblaščenci toženke šele naslednjega dne 18. 7. 2013 pri pregledu poslovne dokumentacije, najdene v omari K.K., na številnih pisnih poslovnih dokumentih opazili ročni zapis „OR: železna omara“ in o tem, kaj navedeni zapis pomeni, vprašali K.K., ki pa natančnih pojasnil ni dal. Navedeno sledi iz zapisa v poročilu o poteku preiskave 18. 7. 2013 ob 11.12 uri. Ob 11.15 uri je nato vodja preiskave B.B. vprašal, kaj pomeni „OR: železna omara“ in kje se ta omara nahaja. B.B. je odgovoril, da OR: pomeni original in da železna omara pomeni, da se originali tam hranijo in da fantje vedo, kje se ta omara nahaja. Ob 11.16 uri je pooblaščenka toženke K.K. ponovno vprašala, kaj vsebuje železna omara in kje se nahaja. Pojasnil je, da so v železni omari shranjeni originali dolgoročnih pogodb, sklenjenih z njihovimi kupci in dobavitelji, ni pa znal pojasniti, kje se le-ta nahaja ter je pooblaščenko toženke ponovno napotil na vodstvo podjetja. Na ponovno vprašanje je izjavil, da ne ve, kje se nahaja železna omara ter dodal, da s to informacijo zagotovo razpolagajo njegovi nadrejeni oziroma zaposleni, ki arhivirajo dokumente. Šele nato so ob 11.19 uri pooblaščenci toženke skupaj z B.B., E.E. ter tajnico direktorja trženja, ki je razpolagala s ključi dveh železnih omar, odšli v 3. nadstropje, kjer naj bi se nahajale železne omare in v katerih naj bi bil arhiv originalnih pogodb s kupci in dobavitelji. Na stopnišču so srečali pooblaščenca G.G., ki se je vračal iz 3. nadstropja in zatrdil, da tam ni nobenih železnih omar. Ne glede na navedeno sta se pooblaščenca toženke v spremstvu prej navedenih oseb in pooblaščenca G.G. odpravila v 3. nadstropje, kjer so se na hodniku nahajale tri železne omare. V eni se je nahajala poslovna dokumentacija dobaviteljev zemeljskega plina (nabavne pogodbe), ki je pooblaščenka toženke ni zapečatila, v drugi omari, ki jo je odklenila tajnica direktorja trženja, pa se je nahajala poslovna dokumentacija odjemalcev oziroma njihovih kupcev zemeljskega plina (prodajne pogodbe). Tega dne ob 11.20 uri je pooblaščenka toženke zapečatila železno omaro, kjer so se nahajali originali dolgoročnih pogodb s kupci podjetja. V zvezi s temi navedbami v poročilu o poteku preiskave je tožnik v pripombah navedel zgolj to, da je E.E. pooblaščenim osebam toženke že na začetku preiskave pojasnil, da trenutno zaradi obnove nimajo arhiva in da je shranjevanje dokumentacije neurejeno ter da je enako ponovil tudi pred pregledom železnih omar. V ostalem pa tožnik v pripombah k poročilu tem navedbam poročila ni ugovarjal. Zato sodišče njegovih tožbenih navedb, v katerih nasprotuje tem ugotovitvam, ki izhajajo iz poročila o poteku preiskave, ne more upoštevati. Samo dejstvo, da podjetje zaradi obnove v času preiskave ni imelo arhiva in da je bilo shranjevanje dokumentacije neurejeno oziroma da so bili v tistem času dokumenti arhivirani na različnih mestih, pa po presoji sodišča ne opravičuje zgoraj navedenega ravnanja tožnika, ki po presoji sodišča predstavlja zelo hude kršitve oviranja preiskave toženke. Zaradi takšnega ravnanja je toženka oziroma njene pooblaščene osebe lahko železno omaro, v kateri so se nesporno nahajali originali pogodb in pripadajoče dokumentacije o dobavi zemeljskega plina odjemalcem tožnika, lahko zapečatilo šele več kot 26 ur po tem, ko so pooblaščene osebe toženke 17. 7. 2013 ob 9.05 uri vstopile v poslovne prostore tožnika.

Na tožbeni ugovor, da do kršitve sodelovalne dolžnosti tožnika v preiskavi ni moglo priti zaradi presplošne opredelitve dokumentacije, ki naj bi predstavljala predmet preiskave ter da sklep o preiskavi ne vsebuje natančne opredelitve dokumentacije, ki naj bi jo podjetje v preiskavi toženki izročilo oziroma ji omogočilo dostop do take dokumentacije in njen pregled, pa sodišče odgovarja, da iz sklepa o preiskavi z dne 17. 7. 2013 jasno izhaja, da mora tožnik omogočiti opravo preiskave na njegovem sedežu in v drugih podjetjih, v katerih opravlja posle in dejavnost, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina odjemalcem s prenosnega omrežja ter da mora omogočiti dostop do navedenih prostorov ter do vseh poslovnih knjig in druge dokumentacije, ne glede na nosilec, povezane s sklepanjem pogodb o dobavi zemeljskega plina, predvsem pa dostop do dokumentov na računalnikih in službene elektronske pošte. Navedeni opis dokumentacije, ki je predmet preiskave, je po presoji sodišča dovolj natančen, zato se tožnik ne more uspešno sklicevati na nenatančno opredelitev dokumentacije. ZPOmK-1 namreč ne zahteva, da bi se v sklepu o preiskavi natančno navedlo, katere dokumente želijo pooblaščene osebe toženke pregledati. To je logično, saj pogosto ne morejo vedeti, s katerimi dokumenti podjetje sploh razpolaga. Pooblaščene osebe toženke torej v preiskavi ne iščejo samo točno določenih dokumentov, temveč imajo pravico aktivno iskati potencialno relevantne dokumente po preiskovanih prostorih4. Šele ko pooblaščene osebe toženke vstopijo v prostore preiskovanega podjetja, se lahko sploh prepričajo, ali je v njih mogoče najti relevantno dokazno gradivo in na tej podlagi (morebiti) zožijo obseg potrebne preiskave.

Sodišče še dodaja, da je Ustavno sodišče v odločbi U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 sicer odločilo, da je 1. stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 v neskladju z Ustavo RS in da mora Državni zbor navedeno protiustavnost odpraviti v roku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu RS, vendar pa je v zvezi z načinom izvršitve odločbe na koncu 41. točke obrazložitve odločbe zapisalo: „to pomeni, da je v njem Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonsko podlago za opravljanje ustreznih preiskav, kar bo moralo pri presoji ustavnosti in zakonitosti njenega dela upoštevati tudi pristojno sodišče.“ Kljub neustavnosti zakonske določbe, ki je bila podlaga za opravo preiskave, upoštevajoč citirano stališče Ustavnega sodišča RS, ni mogoče šteti, da je bila opravljena preiskava nezakonita.

Tožniku je bila na podlagi določbe drugega odstavka 31. člena ZPOmK-1 izrečena denarna kazen v višini 0,2 % njegovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu. Sodišče sodi, da je toženka pri tem uporabila oziroma upoštevala relevantna dejstva in okoliščine: težo in trajanja postopkovne kršitve, odvračalni učinek, sodelovanje predstavnikov podjetja s pooblaščenimi osebami Agencije tekom celotne preiskave in ali je bilo podjetje ustrezno poučeno o obveznostih ter sodelovalni dolžnosti tekom preiskave. Pri tem se je toženka sklicevala tudi na sodbo Vrhovnega sodišča G 10/2012 z dne 26. 11. 2013, v kateri je le-to potrdilo, da je pri odmeri kazni potrebno upoštevati navedena dejstva in okoliščine. Po navedenem sodišče zavrača tožbeni ugovor o neustavnosti te določbe oziroma zakonsko določenega okvira višine denarne kazni do 1 % letnega prometa podjetja. V zvezi s tem je po presoji sodišča toženka v izpodbijanem sklepu tudi navedla odločilne okoliščine, na podlagi katerih se je odločila za višino, ki je določena v okviru maksimalne denarne kazni po tej določbi ZPOmK-15. Sodišče se s takšno višino, ki predstavlja 0,2 % tožnikovega letnega prometa v predhodnem poslovnem letu, v celoti strinja in meni, da je v izpodbijanem sklepu določena denarna kazen za vse v predhodnih točkah te sodbe navedene kršitve, ki so bile v konkretnem primeru ugotovljene, primerna.

Sodišče po vpogledu v Letno poročilo tožnika za leto 2012 (priloga A14 ter vpogled v podatke AJPES) sicer ugotavlja, da je tožbeni ugovor, da je toženka uporabila napačne podatke o tožnikovem letnem prometu, saj je uporabila podatke za skupino A. in ne za tožnika (A. d.o.o.), ki je po Letnem poročilu za predhodno leto 2012 dosegel letni promet v višini 458.162.194,00 EUR, utemeljen. Vendar pa je z izpodbijanim sklepom odmerjena kazen določena znotraj zakonskega okvira 1 % tožnikovega letnega prometa, in sicer ob upoštevanju podatkov Letnega poročila 2012 za tožnika znaša 0,21% njegovega letnega prometa. Takšna minimalna razlika pa po presoji sodišča ne vpliva na odločitev v zadevi. Zato je sodišče tudi ta tožbeni ugovor zavrnilo.

Glede na vse povedano je sodišče tožbo kot neutemeljeno zavrnilo na podlagi prvega odstavka 63. člena Zakona o upravnem sporu (v nadaljevanju ZUS-1). Predlagane dokaze za zaslišanje prič je sodišče zavrnilo na podlagi določbe druge alineje drugega odstavka 59. člena ZUS-1, saj gre za nove dokaze, ki jih sodišče po 57. členu ZPOmK-1 in 52. členu ZUS-1 ne more upoštevati.

Ker tožnik s tožbo ni uspel, sam krije svoje stroške postopka (četrti odstavek 25. člena ZUS-1).