Jedro

Pravilnik v četrtem odstavku 130. člena izrecno določa, da mora izvršitelj, ko ugotovi, da otroka ni na kraju, kjer naj bi opravil njegov odvzem, takoj poskušati ugotoviti, kje bi otrok lahko bil in tam opraviti odvzem, sicer pa v primeru, da tega ne more takoj ugotoviti, čimprej opraviti ponovne poizvedbe in določiti nov čas in kraj odvzema otroka. Ker rok ni časovno omejen, je potrebno v vsakem posameznem konkretnem primeru ugotoviti, ali je bil ta rok spoštovan ali ne, vse pa v okviru pravnega standarda.

Izrek

Pritožba se zavrne in se potrdi sklep sodišča prve stopnje.

Dolžnik je dolžan sam nositi nastale mu stroške postopka s pritožbo.

Obrazložitev

1.Sodišče prve stopnje je predlogu upnika za odstavitev izvršitelja I. P., ki je bil postavljen s sklepom o izvršbi z dne 14. 7. 2010 ter s sklepom o neposredni izročitvi z dne 24. 2. 2011 ugodilo in izvršitelja odstavilo (točka I. izreka sklepa) ter za novega izvršitelja določilo Z. B. (točka II. izreka izpodbijanega sklepa).

2. Zoper ta sklep se pravočasno po svojem pooblaščencu pritožuje dolžnik iz vseh pritožbenih razlogov iz prvega odstavka 338. člena Zakona o pravdnem postopku (v nadaljevanju ZPP) ter predlaga njegovo razveljavitev v smislu neodstavitve izvršitelja I. P.. Sodišče prve stopnje dolžniku ni vročilo predloga upnice za odstavitev izvršitelja, zato se dolžnik o njem ni mogel izreči, kar predstavlja kršitev kontradiktornosti po 8. točki drugega odstavka 339. člena ZPP. Sodišče prve stopnje je nadalje zmotno uporabilo materialno pravo, saj deveti odstavek 44.a člena Zakona o izvršbi in zavarovanju (v nadaljevanju ZIZ) določa, da lahko sodišče odstavi izvršitelja le, če ta ne opravlja neposrednih dejanj izvršbe in zavarovanja v rokih, ki jih določajo ZIZ in podzakonski predpisi. Navedenih rokov pa v konkretnem primeru ne določa niti ZIZ niti podzakonski predpisi. Poleg tega so izvršiteljevi razlogi, da izvršbe ni mogel opravljati v času, ko je bil zdravstveno nezmožen za opravljanje službe izvršitelja, utemeljeni ter je takšen razlog sodišča za njegovo odstavitev najmanj diskriminatoren in zato nedopusten. Sodišče prve stopnje se ni prepričalo o tem, če je izvršitelj dejansko opravljal kakšne poizvedbe, kot to določa 130. člen Pravilnika o opravljanju službe izvršitelja (v nadaljevanju Pravilnik). S tem je nepopolno ugotovilo dejansko stanje, pri čemer je ugotoviti, da četrti odstavek 130. člena Pravilnika od izvršitelja ne zahteva ugotavljanje lokacije otroka, temveč ga zgolj napotuje k temu, da to poskuša ugotoviti. 290. člen ZIZ v zvezi z 238.e členom ZIZ nalaga izvršitelju le hitro postopanje tj., da poskuša otroka odvzeti čimprej, kar je izvršitelj tudi poskusil. Zato izvršitelju ni moč, niti dopustno pripisati škodljivih posledic, ker otroka tedaj tam ni našel. Priglaša pritožbene stroške.

3. Pritožba ni utemeljena.

4. Sodišče prve stopnje je na predlog upnice odstavilo dosedanjega izvršitelja I. P. in določilo novega izvršitelja Z.B., vse pa na podlagi devetega odstavka 44.a člena ZIZ v zvezi s četrtim odstavkom 130. člena Pravilnika v zvezi z 290. in 238.e členom ZIZ. Ugotovilo je, da je izvršitelj dne 4. 3. 2011 opravil izvršilno dejanje, ki pa ni bilo uspešno, ker otroka ni našel. Po tem datumu ni opravil ali poskusil ponovno opraviti izvršilnega dejanja odvzema otroka. Sporočil je, da je v bolniškem staležu ter izvršilnih dejanj ne bo mogel opravljati do prve polovice meseca junija, začasnega namestnika pa ni določil, ker ni pridobil soglasja nobenega izvršitelja. Ker v smislu četrtega odstavka 130. člena Pravilnika po tem, ko je bilo prvotno izvršilno dejanje neuspešno ni takoj poskušal ugotoviti, kje bi otrok lahko bil in tam opraviti njegov odvzem, in ker ni določil novega časa in kraja odvzema otroka kljub temu, da mu tako zgoraj citirana določba Pravilnika kot tudi 290. in 238.e člen narekujeta hitro postopanje, in ker poleg tega ni poskrbel za svojega namestnika (zaradi bolniškega staleža), je izvršilno sodišče odločilo, da se izvršitelj odstavi in določi nov izvršitelj.

5. Takšna odločitev sodišča prve stopnje je tako v dejanskem kot v pravnem pogledu pravilna. Ugotovljeno dejansko stanje po sodišču prve stopnje, tj. da izvršitelj v tej izvršilni zadevi ni postopal tako, kot mu to nalaga deveti odstavek 44.a člena ZIZ, tudi po oceni pritožbenega sodišča predstavlja podlago za odstavitev dotedanjega izvršitelja I.P. in določitev novega izvršitelja. Pritožba prereka po sodišču prve stopnje ugotovljeno dejstvo, da izvršitelj I.P. neposredna dejanja izvršbe ni opravil v rokih, ker za opravo neposrednega dejanja v konkretnem primeru ni določen rok v ZIZ-u, niti v kakšnem drugem podzakonskem predpisu tj. v Pravilniku, ki ga citira sodišče prve stopnje. Pri tem pa pritožba celo navaja, da izvršitelju zaradi njegove zdravstvene nezmožnosti ni moč očitati oziroma mu ni dopustno pripisati škodljivih posledic, ker otroka najprej ni našel, zakon, niti Pravilnik pa mu ne določata posebnih rokov glede oprave ponovne izvršbe. Pritožbenemu sodišču so ob takšnem milo rečenem sprenevedanju dolžnika odgovarjanja na takšna pritožbena izvajanja, ob tem da ima dolžnik pooblaščenca, ki je prava vešča stranka, povsem odveč. Polemiziranje o tem, da zakon glede oprave neposrednih dejanj izvršbe izvršitelju, ko gre za izročitev otroka, ne nalaga nobenih rokov, ne vzdrži resne presoje. V danem primeru gre namreč za izročitev štiriletnega otroka, pri čemer je dikcija zakona (238.b členu ZIZ) jasna. V citirani določbi je izrecno določeno, da sodišče določi rok, v katerem je treba otroka izročiti, ali pa odloči, da je treba otroka izročiti takoj. V našem primeru je izvršilno sodišče po tem, ko je ugodilo predlogu upnice za spremembo izvršilnega sredstva, tj. da se izvrši neposredna izročitev v smislu 238.e člena ZIZ, s sklepom z dne 24. 2. 2011 odločilo, da se otrok takoj odvzame dolžniku oz. takoj osebi, pri kateri bo otrok v času opravljanja izvršbe.

6. Pravilnik v četrtem odstavku 130. člena izrecno določa, da mora izvršitelj, ko ugotovi, da otroka ni na kraju, kjer naj bi opravil njegov odvzem, takoj poskušati ugotoviti, kje bi otrok lahko bil in tam opraviti odvzem, sicer pa v primeru, da tega ne more takoj ugotoviti, čimprej opraviti ponovne poizvedbe in določiti nov čas in kraj odvzema otroka. Navedeno nedvomno pomeni, da prav zaradi nujnosti zadeve ni postavljen konkreten rok v dnevih, mesecih oz. letih, temveč mora izvršitelj pristopiti k neposredni izvršbi oz. opravljanju poizvedb takoj. Ker rok ni časovno omejen, je potrebno v vsakem posameznem konkretnem primeru ugotoviti ali je bil ta rok spoštovan ali ne, vse pa v okviru pravnega standarda. Sodišče prve stopnje pravilno ugotavlja, da izvršitelj ni postopal po citiranih določbah Pravilnika, saj je od prvega poskusa odvzema otroka, ko otroka ni našel na kraju, kjer naj bi otrok bil, tj. od dne 4. 3. 2011 pa vse do upničinega predloga o odstavitvi izvršitelja dne 13. 5. 2011 oz. vse do izdaje izpodbijanega sklepa (7. 7. 2011), izvršitelj I.P. ni opravil ali poskusil ponovno opraviti izvršilnega dejanja odvzema otroka oziroma iz njegovega poročila tudi ni razvidno, da je poskušal ugotoviti kje bi otrok lahko bil in tam opraviti njegov odvzem. Glede na navedeno so odpadla vsa nadaljnja odgovarjanja na pritožbene navedbe.

7. V zvezi s pritožbenim zatrjevanjem o tem, da je sodišče zagrešilo kršitev postopka, ko dolžniku ni bil vročen predlog upnice za odstavitev izvršitelja, s čimer naj bi bilo kršeno načelo kontradiktornosti, je potrebno dolžniku pojasniti, da izločitev izvršitelja niti odstavitev izvršitelja nista v domeni dolžnika. Že v samem izvršilnem predlogu je namreč upnik tisti, ki navede izvršitelja, izvršilno sodišče pa določi izvršitelja, ki ga je navedel upnik (tretji odstavek 44.a člena ZIZ). Enako velja tudi v primeru, ko se prejšnji izvršitelj odstavi (deveti odstavek 44.a člena ZIZ). Dolžnik tako na določitev konkretnega izvršitelja nima vpliva, saj sodišče določi izvršitelja, ki ga je predlagal upnik. V izvršilnem postopku velja načelo hitrosti postopanja, to pa še posebej velja v primeru, ko gre za izvršbo z odvzemom oz. izročitvijo otroka. V interesu upnika je, da se v takih postopkih hitro postopa s strani sodišča in zato upnika zakon tudi pooblašča, da na njegov predlog, ki mora biti seveda utemeljen, sodišče odstavi izvršitelja (deveti odstavek 44.a člena ZIZ), to pa pomeni, da utemeljenost predloga upnika preizkuša sodišče in v tej fazi postopka ni potrebno vročati upnikovega predloga dolžniku v izjasnitev. Dolžnik pa ima z vročitvijo mu sklepa sodišča, s katerim sodišče odloči o upnikovem predlogu možnost prerekati odločitev sodišča z ustreznim pravnim sredstvom, kar je dolžnik z vloženo pritožbo tudi izkoristil. Dolžniku zato ni bila odvzeta kakršnakoli možnost obravnavanja pred sodiščem. Zatrjevana kršitev postopka torej ni podana.

8. V posledici vsega navedenega, pri čemer tudi uradni preizkus zadeve pokaže, da sodišče prve stopnje pri svojem odločanju ni zagrešilo postopkovnih kršitev, na katere pazi sodišče druge stopnje po uradni dolžnosti v smislu drugega odstavka 350. člena ZPP v zvezi z drugim odstavkom 339. člena ZPP, niti tistih, na katere se (kot je že zgoraj obrazloženo) sklicuje dolžnik, je bilo potrebno dolžnikovo pritožbo kot neutemeljeno zavrniti in sklep sodišča prve stopnje potrditi. Odločitev temelji na določbi 3. točke 365. člena ZPP.

9. Dolžnik je s pritožbo v celoti propadel, zato je dolžan sam nositi vse stroške, ki so mu v zvezi s tem nastali. Odločitev temelji na določbi prvega odstavka 165. člena ZPP.

10. Določbe ZPP so bile uporabljene na podlagi 15. člena ZIZ.