Jedro

Tožnik je s toženo stranko sklenil sporazum o medsebojnih obveznostih, v katerem sta se stranki strinjali, da je tožena stranka izpolnila vse svoje obveznosti do delavca. Po stališču sodišča prve stopnje sporazum o medsebojnih obveznostih ne predstavlja odpovedi pravici iz delovnega razmerja, temveč tožnikovo priznanje dejstva, da mu je tožena stranka plačala vse, kar mu pripada, torej tudi opravljene nadure. Takšno stališče sodišča prve stopnje je napačno. Delavec se namreč ne more odpovedati pravici iz delovnega razmerja, ki mu gre po zakonu. Iz sporazuma ne izhaja, da se nanaša na plačilo nadur, zato ni mogoče šteti, da je tožnik ob podpisu vedel za nadure in tudi potrdil plačilo iz naslova nadur. Za takšno sklepanje v listinski dokumentaciji ni podlage. Ker se torej sporazum ne nanaša na plačilo nadur, bi ob upoštevanju stališča sodišča prve stopnje, da je tožnik priznal nekaj, kar ni predmet sporazuma, nastal enak pravni položaj, kot da bi se delavec odpovedal pravici iz delovnega razmerja, ki mu pripada na podlagi zakona. Zato na podlagi navedenega sporazuma ni mogoč zaključek, da je tožnik že prejel izplačilo na podlagi opravljenih nadur. Ker zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje.

Izrek

I. Pritožbi se ugodi, izpodbijana sodba se razveljavi in zadeva vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje.

II. Tožena stranka sama krije svoje stroške odgovora na pritožbo.

Obrazložitev

1. Z izpodbijano sodbo je sodišče prve stopnje zavrnilo tožbeni zahtevek, da je tožena stranka dolžna tožniku plačati iz naslova neizplačanih nadur ustrezne neto zneske od bruto zneskov, kot so navedeni v izreku sodbe, za čas od 19. avgusta 2008 do vključno novembra 2012, od bruto zneskov pa odvesti davke in prispevke; da je tožena stranka dolžna tožniku iz naslova neupravičenega odtegljaja pri plači plačati 50,00 EUR z zakonskimi zamudnimi obrestmi, ki tečejo od 18. 2. 2010 dalje do plačila ter mu povrniti pravdne stroške, skupaj s pripadajočimi zakonskimi zamudnimi obrestmi (točka I izreka). Odločilo je, da je tožnik dolžan toženi stranki povrniti pravdne stroške v znesku 1.064,45 EUR v roku 15 dni brezobrestno, po poteku tega roka pa z zakonskimi zamudnimi obrestmi do plačila (točka II izreka). Sklenilo je, da se zaradi delnega umika tožbenega zahtevka (pravilno: tožbe) za plačilo nadur za obdobje od 18. 10. 2007 do 18. 8. 2008 postopek v tem delu ustavi.

2. Zoper navedeno sodbo se je pravočasno pritožil tožnik iz vseh pritožbenih razlogov po prvem odstavku 338. člena ZPP. Pritožbenemu sodišču predlaga, da izpodbijano sodbo spremeni tako, da tožbenemu zahtevku ugodi, podrejeno pa, da jo razveljavi in zadevo vrne sodišču prve stopnje v novo sojenje, pred drugo sodišče oziroma drugega sodnika. Navaja, da mu nikoli ni bila pojasnjena vsebina sporazuma, ki ga je sklenil s toženo stranko, priča A.A., njegov takratni odvetnik, pa glede tega sporazuma ni izpovedal po resnici. Če bi namreč A.A. ob podpisu sporazuma tožniku pojasnil, da ne bo mogel več ničesar iztožiti, se zastavlja vprašanje, zakaj je potem tožnik, ko je sporazum podpisal, še enkrat prišel do odvetnika z namenom tožiti toženo stranko. Sklicuje se na odločbo Ustavnega sodišča Up-63/03-19 z dne 2. 2. 2005, iz katere izhaja, da se delavec ne more odpovedati svojim pravicam, če mu pripadajo po zakonu. Takšno stališče je zavzelo tudi pritožbeno sodišče v več skoraj identičnih zadevah. Zaradi ugotovitve, da je tožnik podpisal sporazum in s tem tudi priznal, da je dobil vse plačano iz naslova nadur, je sodišče prve stopnje zavrnilo dokaz z izvedencem finančne stroke. Navaja, da je v spis vložil večino potnih nalogov za sporno obdobje, iz katerih je tudi mogoče razbrati, koliko (nad)ur je dejansko opravil. Zato se ne strinja s stališčem sodišča prve stopnje, da ni uspel dokazati utemeljenosti tožbenega zahtevka. Tožnik je eden izmed redkih voznikov pri toženi stranki, ki je shranjeval pomembno dokumentacijo. V spisu so tudi izpiski iz tahografa, ki zajemajo zgolj neko obdobje. V skladu s stališčem, ki ga je zavzelo Višje delovno in socialno sodišče v sodbi opr. št. Pdp 233/2014, se lahko tudi s pomočjo teh listin izračuna dejansko število opravljenih delovnih ur. Zato je tožniku nerazumljivo stališče sodišča prve stopnje, da je bila dodaten razlog za zavrnitev dokaza z izvedencem finančne stroke tudi trditev tožene stranke, da ne razpolaga s potnimi nalogi, s katerimi bi se lahko izračunalo število nadur. Ti potni nalogi naj bi bili uničeni v poplavah. Kopije potnih nalogov je v spis res predložil tožnik, če pa tožena stranka ne želi predložiti originalov, pa to ne sme biti tožniku v škodo. Sodišče prve stopnje je povsem verjelo zgodbi, ki si jo je izmislila tožena stranka o poplavah, ki so uničile originalne listine. Zato se tožnik ne more znebiti občutka, da se v navedeni zadevi na sodišču na ... sodi „zelo čudno“. Tožnik je navedel ustrezno trditveno podlago, v spis je vložil tudi kopije potnih nalogov, ki pa nikakor niso njegova lastna evidenca delovnega časa, kot to zmotno ugotavlja sodišče prve stopnje, temveč gre za dokumentacijo, ki je bila vodena na zahtevo tožene stranke in s katero tožena stranka razpolaga. Tožnik je prepričljivo pojasnil, da je imel žig tožene stranke, označen z ustrezno številko, ki je predstavljala njegovo številko, pojasnil pa je tudi, zakaj in na kakšen način je podpisoval te listine in na čigavo zahtevo, zato je neverjetno, da je sodišče prve stopnje to prezrlo. Glede zahtevka za plačilo zneska 50,00 EUR, za katerega tožnik trdi, da ga je tožena stranka neupravičeno odbila od plače, se ne strinja z zaključkom sodišča prve stopnje, da to ne predstavlja plače, pač pa dnevnice. Brez pisnega soglasja namreč delodajalec ne sme pobotati svoje obveznosti plačila do delavca. Sodišče prve stopnje priznava, da je tožnik poleg plače (verjetno je mišljena plača, ki je tožniku šla po pogodbi o zaposlitvi) prejemal le še dnevnice. Dogovorjen promet so bile torej dnevnice, ki pa delavcu na podlagi Uredbe o povračilu stroškov v zvezi z delom pripadajo v vsakem primeru. Zaradi tega je nepravilno stališče sodišča prve stopnje, da tožnik ni upravičen do tega zneska, ker ga je tožena stranka odbila od dnevnic in ne od plače. Sodišče prve stopnje bi torej moralo angažirati izvedenca, ki bi izračunal, koliko je tožnik prejel na podlagi sklenjenega dogovora in koliko bi moral prejeti, če se upošteva plača po pogodbi o zaposlitvi, dnevnice in nadure.

3. Tožena stranka v odgovoru na pritožbo prereka navedbe iz pritožbe, predlaga njeno zavrnitev in potrditev izpodbijane sodbe sodišča prve stopnje. Priglaša stroške odgovora na pritožbo.

4. Pritožba je utemeljena.

5. Sodišče druge stopnje je preizkusilo izpodbijano sodbo sodišča prve stopnje v mejah razlogov, ki jih uveljavlja pritožba, in skladno z drugim odstavkom 350. člena Zakona o pravdnem postopku (Uradni list RS, št. 26/1999 s spremembami; ZPP) po uradni dolžnosti pazilo na bistvene kršitve določb postopka iz 1., 2., 3., 6., 7., 11. točke, razen glede obstoja in pravilnosti pooblastila za postopek pred sodiščem prve stopnje, ter 12. in 14. točke drugega odstavka 339. člena ZPP ter na pravilno uporabo materialnega prava. Pri navedenem preizkusu je ugotovilo, da sodišče prve stopnje sicer ni storilo bistvenih kršitev določb postopka, ki jih uveljavlja pritožba, niti tistih, na katere pritožbeno sodišče pazi po uradni dolžnosti, vendar zaradi zmotne uporabe materialnega prava ni pravilno in popolno ugotovilo dejanskega stanja.

6. Tožnik je bil zaposlen pri toženi stranki kot voznik tovornjaka od 20. 7. 2006 do 3. 12. 2012, ko mu je na podlagi redne odpovedi delodajalca pogodba o zaposlitvi prenehala iz razloga nesposobnosti. Dne 23. 12. 2012 je tožnik podpisal sporazum o medsebojnih obveznostih. Iz sporazuma izhaja, da je tožena stranka izpolnila vse svoje obveznosti do tožnika. Tožnik je s tožbo vtoževal plačilo nadur za obdobje od septembra 2007 do vključno novembra 2012, kasneje pa je tožbeni zahtevek deloma umaknil za čas od oktobra 2007 do avgusta 2008. Navaja, da je bila narava njegovega dela kot voznika tovornjaka takšna, da je dnevno opravljal nadure. Dnevno naj bi opravil približno 3 nadure, tedensko 15 nadur, oziroma mesečno 60 nadur. Na ta način je izračunal mesečno število nadur in jih pomnožil s 130 % urno postavko ter tako dobil mesečne zneske za plačilo opravljenih nadur. Sodišče prve stopnje je tožbeni zahtevek zavrnilo, ker je štelo, da tožnik ni uspel dokazati, da mu tožena stranka ni plačala vsega, kar mu pripada iz naslova delovnega razmerja.

7. Po določbi 3. člena Zakona o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Ur. l. RS, št. 276/2005 s spremembami; ZDCOPMD) "delovni čas" pomeni čas od začetka do zaključka dela, ko je mobilni delavec na svojem delovnem mestu na razpolago delodajalcu in opravlja svoje naloge in dejavnosti, razen odmorov iz 5. člena tega zakona, časa počitka iz 6. člena tega zakona in časa razpoložljivosti iz 3. točke prvega odstavka tega člena, ki se ne vštevajo v delovni čas. V delovni čas je vključen čas, ki je posvečen vsem dejavnostim v cestnem prevozu kot so zlasti: vožnja vozila; natovarjanje in raztovarjanje; pomoč potnikom pri vstopu na vozilo in izstopu iz njega; čiščenje in tehnično vzdrževanje; vsa druga dela, katerih namen je zagotoviti varnost vozila, njegovega tovora in potnikov ali izpolnitev pravnih ali zakonskih obveznosti, ki so neposredno povezane s točno določenim prevozom, ki se odvija, vključno s spremljanjem natovarjanja in raztovarjanja, administrativnimi formalnostmi s policijo, carino, itd. 8. Odločitev sodišča prve stopnje temelji na naslednjih ugotovitvah in stališčih: - Tožnik je s toženo stranko dne 21. 12. 2012 sklenil sporazum o medsebojnih obveznostih, v katerem sta se stranki v točki III strinjali, da je tožena stranka izpolnila vse svoje obveznosti do delavca. Sporazum o medsebojnih obveznostih ne predstavlja odpovedi pravici iz delovnega razmerja, temveč tožnikovo priznanje dejstva, da mu je tožena stranka plačala vse, kar mu pripada, torej tudi opravljene nadure.

- Sodišče prve stopnje je zavrnilo dokazni predlog tožnika za angažiranje izvedenca finančne stroke, ki bi izračunal znesek premalo izplačanih nadur, ker tožena stranka ne razpolaga s potnimi nalogi (dokumentacija tožene stranke je bila uničena v poplavi), na podlagi katerih bi izvedenec naredil izračun nadur.

- Zakon o evidencah na področju dela in socialne varnosti (Ur. l. RS, št. 40/2006; ZEPDSV) in Zakon o delovnem času in obveznih počitkih mobilnih delavcev ter o zapisovalni opremi v cestnih prevozih (Ur. l. RS, št. 76/2005 s spremembami; ZDCOPMD) ne predpisujeta, na kakšni osnovi je potrebno izdelati evidenco delovnega časa. Zato mora biti na podlagi osmega odstavka 8. člena ZDCOPMD, ki določa, da mora delodajalec v evidenci o izrabi delovnega časa hraniti tudi uporabljene tahografske vložke in prenesene podatke iz digitalnega tahografa in voznikovih kartic, evidenca o izrabi delovnega časa izdelana na podlagi tahografov in ne na podlagi potnih nalogov.

- Podatki tahografa za tožnika niso verodostojni oziroma je verjetno prihajalo do nepravilne uporabe tahografov, vendar odstopanja niso bila posledica sistematičnega usmerjenja tožene stranke, temveč so se dogajala zaradi interesa samih voznikov. Zato evidence tožene stranke pravilno izkazujejo opravljene ure dela oziroma za odstopanja ni odgovorna tožena stranka, temveč tožnik sam.

- Tožnikova lastna evidenca ur (A5) in „kilometer liste“ z obračunskimi listi (A6), iz katerih naj bi bilo razvidno število nadur, niso verodostojne, ker jih je tožnik izpolnjeval sam, prav tako jih niso podpisovale osebe, ki so pri toženi stranki pooblaščene za potrditev in podpis teh listin.

- Morebitni viški ur, ki niso bili plačani v okviru osnovne plače, so bili „pokriti“ z izplačilom dnevnic, ki so bile izplačane v višjem znesku kot bi morale biti izplačane v skladu z Uredbo o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino.

- Tožnik bi moral v skladu z 212. členom ZPP navesti, katere nadure je opravil, česar pa ni dokazal; - Zneska 50,00 EUR tožena stranka tožniku ni odtegnila od plače za januar 2010, temveč od dnevnic za navedeni mesec.

9. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da stališča sodišča prve stopnje v pretežnem delu niso pravilna. Sodišče prve stopnje je ugotovilo, da je tožnik s toženo stranko dne 21. 12. 2012 sklenil sporazum o medsebojnih obveznostih, v katerem sta se stranki v točki III strinjali, da je tožena stranka izpolnila vse svoje obveznosti do delavca. Po stališču sodišča prve stopnje sporazum o medsebojnih obveznostih ne predstavlja odpovedi pravici iz delovnega razmerja, temveč tožnikovo priznanje dejstva, da mu je tožena stranka plačala vse, kar mu pripada, torej tudi opravljene nadure. Sodišče prve stopnje je namreč v zvezi s tem ugotovilo, da je imel tožnik ob podpisu pogodbe pooblaščenca odvetnika, zaradi česar je štelo, da je tožnik ob podpisu sporazuma poznal svoje pravice, ki mu gredo iz naslova delovnega razmerja (pravica do plačila nadurnega dela, kakor tudi dejanske okoliščine, ki vplivajo na plačilo), prav tako pa je tudi vedel, koliko dela je za toženo stranko opravil. Ker je bil sporazum sklenjen po prenehanju delovnega razmerja, tožnik tudi ni bil več v odvisnem položaju. Zato je sodišče prve stopnje že iz tega razloga štelo, da tožbeni zahtevek ni utemeljen.

10. Stališče sodišča prve stopnje je zmotno, saj ne upošteva odločbe Ustavnega sodišča Republike Slovenije št. Up-63/03-19 z dne 2. 2. 2005, po kateri se delavec ne more odpovedati pravici iz delovnega razmerja, ki mu gre po zakonu. Citirana odločba se sicer nanaša na odpravnino iz 36.f člena ZDR/90, velja pa tudi za vse druge pravice iz delovnega razmerja (plača, regres, odpravnina), ki jih delavcu zagotavljajo zakonski predpisi. Glede tega obstaja enotna sodna praksa tako Vrhovnega sodišča RS kot tudi Višjega delovnega in socialnega sodišča, pri čemer je pritožbeno sodišče to stališče zavzelo tudi v sklepu opr. št. Pdp 438/2014 z dne 10. 7. 2014 in sklepu opr. št. Pdp 437/2014 z dne 10. 7. 2014, ki se celo nanašata na podoben individualni delovni spor in na isto toženo stranko. Zato je to stališče nedvomno znano tudi sodišču prve stopnje. Iz sporazuma ne izhaja, da se nanaša na plačilo nadur, zato ni mogoče šteti, da je tožnik ob podpisu vedel za nadure in tudi potrdil plačilo iz naslova nadur. Za takšno sklepanje v listinski dokumentaciji ni podlage. Ker se torej sporazum ne nanaša na plačilo nadur, bi ob upoštevanju stališča sodišča prve stopnje, da je tožnik priznal nekaj, kar ni predmet sporazuma, nastal enak pravni položaj, ko da bi se delavec odpovedal pravici iz delovnega razmerja, ki mu pripada na podlagi zakona. Zato na podlagi navedenega sporazuma ni mogoč zaključek, da je tožnik že prejel izplačilo na podlagi opravljenih nadur.

11. Sodišče prve stopnje je zaradi ugotovitve, da je tožnik podpisal sporazum, tudi nepravilno zavrnilo dokazni predlog tožnika za angažiranje izvedenca finančne stroke, ki bi izračunal znesek premalo izplačanih nadur. Pritožbeno sodišče ugotavlja, da je tožnik pravočasno postavil ustrezno trditveno podlago za zahtevek in tudi pravočasno predlagal izvedbo potrebnih dokazov. Kot razlog za zavrnitev tega dokaznega predloga je sodišče prve stopnje tudi navedlo, da tožena stranka ne razpolaga s potnimi nalogi, na podlagi katerih bi izvedenec naredil izračun vtoževanih nadur. Sodišče prve stopnje je namreč ugotovilo, da je bil arhiv tožene stranke uničen v poplavi ter da zaradi navedenega tožena stranka nima več dokumentacije, ki bi jo lahko izvedenec upošteval pri pripravi svojega izvedenskega mnenja. Ker je na toženi stranki dokazno breme, da je tožniku plačala iz naslova delovnega razmerja vse, kar mu pripada, dejstvo, da naj bi bila dokumentacija tožene stranke uničena v poplavi ter zato ne razpolaga s potnimi nalogi, ne more iti tožniku v škodo (ampak ravno nasprotno, to je v škodo tožene stranke).

12. Nadalje je sodišče prve stopnje podatke o opravljenih urah oziroma izrabi delovnega časa nepravilno oprlo na evidenco tožene stranke o izrabi delovnega časa, ki temelji na podatkih tahografa, čeprav je ugotovilo, da ti podatki niso verodostojni. Tožnik naj bi manipuliral s tahografom tako, da je nastavil magnet, zaradi katerega pride do nepravilnega prikazovanja časa, ki se šteje v delovni čas po ZDCOPMD. Za odločitev o plačilu nadur je bistveno, ali je tožnik opravil nadure v skladu z zakonom, ki ureja delo mobilnih delavcev. Če podatki iz tahografa niso verodostojni, to še ne pomeni, da ni mogoče ugotoviti števila nadur iz ostalih podatkov, s katerimi razpolaga delodajalec, npr. podatki o številu opravljenih kilometrov, (povprečni) hitrosti vožnje, opravilih, ki jih mora voznik opraviti in ki se štejejo v delovni čas (raztovarjanje, natovarjanje, carinski in drugi postopki, …), oziroma iz potnih nalogov. Če delavec domnevno manipulira s tahografom, mu zaradi tega ni mogoče odvzeti pravice do dokazovanja upravičenosti tožbenega zahtevka z drugimi dokaznimi predlogi, ne glede na to, ali je šlo za manipuliranje v interesu delavca ali pa delodajalca. Zato bi moralo sodišče prve stopnje v obravnavani zadevi angažirati izvedenca ekonomske stroke, ki bi ugotovil eventualno prikrajšanje pri plači na podlagi podatkov v spisu, ki niso prirejeni. Tožnik je predložil dokumentacijo, ki izkazuje podatke o vožnjah v spornem obdobju, o opravljenih relacijah in številu prevoženih kilometrov. Na podlagi teh podatkov pa je mogoče ugotoviti obseg opravljenih (nad)ur. Pri tem bi lahko izvedenec, če števila opravljenih nadur ne bi bilo mogoče ugotoviti iz ostalih podatkov v spisu, upošteval povprečno hitrost vožnje, tako dobljenemu času pa bi se za vsak dan dela prištel čas, ki ga je tožnik dnevno porabil za natovarjanje in raztovarjanje. Povprečna hitrost vožnje je podatek, ki sodi v okvir pravil stroke in ga lahko izvedenec pridobi sam in upošteva pri svojem izračunu.

13. Sodišče prve stopnje je tudi preuranjeno ter zato nepravilno odločilo, da je tožena stranka tožniku utemeljeno od plače za januar 2010 odtegnila znesek 50,00 EUR, ker naj navedenega zneska ne bi odtegnila od plače, temveč od dnevnic za navedeni mesec. Ker je sodišče prve stopnje pravilno ugotovilo, da je bilo plačilo za delo sestavljeno iz osnovne plače in 9 % bruto prometa, ki se izplačuje v obliki dnevnic, s katerimi se pokrivajo dejanske dnevnice in morebitni viški ur, je tožena stranka plačo, oziroma vsaj tisti del plače, ki presega osnovno plačo, nepravilno obračunavala in izplačevala kot dnevnice, saj od tega zneska plače ni obračunavala in plačevala prispevkov. Zato je zmoten tudi zaključek sodišča prve stopnje, da so bili morebitni viški ur, ki niso bili plačani v okviru osnovne plače, pokriti z izplačilom dnevnic, ki so bile izplačane v višjem znesku, kot bi morale biti izplačane v skladu z Uredbo o povračilu stroškov za službena potovanja v tujino. Tožena stranka bi namreč morala dokazati, kaj je bilo plačano iz naslova dnevnic, in kateri zneski, ki so prikazani kot plačilo dnevnic, dejansko pomenijo plačo oziroma eventualno tudi plačilo nadur. Ker v tem delu dejansko stanje še ni bilo razčiščeno, na podlagi doslej znanih podatkov ni mogoče šteti, da je tožena stranka tožniku pravilno odtrgala znesek, ki predstavlja dnevnico, in ne del plače, torej v nasprotju z določbo 2. odstavka 136. člena ZDR, ki določa, da delodajalec ne sme svoje terjatve do delavca brez njegovega pisnega soglasja pobotati s svojo obveznostjo plačila iz naslova plače. 14. Ker zaradi zmotne pravne presoje dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno, je pritožbeno sodišče pritožbi ugodilo, sodbo razveljavilo in vrnilo zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje (355. člen ZPP). Pritožbeno sodišče pa ni odredilo, da bi se nova glavna obravnava opravila pred drugim sodnikom, v smislu določbe 356. člena ZPP. Zaradi zmotne pravne presoje sodišča prve stopnje še ni mogoče šteti, da je sodišče prve stopnje pristransko, prav tako pa tudi ne obstajajo druge okoliščine, ki bi utemeljevale takšno odločitev, za katero se zavzema pritožba. V novem sojenju bo moralo sodišče prve stopnje dopolniti dokazni postopek v nakazani smeri, torej z ugotovitvijo števila ur, ki jih je tožnik opravil in se v skladu z ZDCOPMD štejejo v delovni čas. Ko bo sodišče prve stopnje opravilo vsa pravdna dejanja in obravnavalo vsa sporna vprašanja, na katera je opozorilo sodišče druge stopnje v svojem sklepu, bo lahko ponovno odločilo o tožbenem zahtevku.

15. Če sodišče druge stopnje na seji ali na obravnavi spozna, da je treba za pravilno ali popolno ugotovitev dejanskega stanja ugotoviti dejstva oziroma izvesti dokaze, ki jih je stranka pred sodiščem prve stopnje zatrjevala oziroma predlagala, vendar jih sodišče prve stopnje ni ugotavljalo, ali dejstva oziroma dokaze, ki jih je pod pogojem iz 337. člena tega zakona stranka navedla v pritožbi, ali da je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno, v skladu s 355. členom ZPP dopolni postopek oziroma odpravi omenjene pomanjkljivosti in s sodbo odloči v zadevi. Če je bilo zaradi zmotne uporabe materialnega prava dejansko stanje nepopolno ugotovljeno in sodišče glede na naravo stvari in okoliščine primera oceni, da samo ne more dopolniti postopka oziroma odpraviti omenjene pomanjkljivosti, izjemoma razveljavi sodbo prve stopnje in vrne zadevo sodišču prve stopnje v novo sojenje. Ker sodišče prve stopnje ni ugotavljalo dejanskega števila ur, temveč se je oprlo na evidenco o izrabi delovnega časa, ki temelji na podatkih tahografa, ne gre za primer iz 355. člena ZPP, ko bi bilo mogoče z odločitvijo pritožbenega sodišča o razpisu glavne obravnave dopolniti le nekatere pomanjkljivosti, ki jih je storilo sodišče prve stopnje.

16. Odgovor na pritožbo ni pripomogel k boljši razjasnitvi stvari, zato je pritožbeno sodišče odločilo, da tožena stranka sama nosi svoje stroške odgovora na pritožbo (prvi odstavek 165. člena, v zvezi s 155. členom ZPP).