Jedro

Okoliščina, da je tujec izvršil kaznivo dejanje, sama po sebi ne zadostuje za njegov izgon iz države, saj bi v tem primeru ta stranska kazen avtomatično sledila vsaki obsodbi tujca za kaznivo dejanje, za katero je predpisana kazen več kot dve leti zapora. Za izgon tujca iz države mora biti izpolnjen tudi materialni pogoj in sicer, da je na podlagi njegovih osebnih okoliščin podana resna grožnja za javni red in javno varnost, ki presega preteklo nevarnost, ki se je izrazila v trenutku izvršitve kaznivega dejanja. Pri odločanju o izreku izgona tujca iz države lahko sodišče upošteva posamezne okoliščine izvršitve kaznivega dejanja, njegovo predkaznovanost. Mora pa upoštevati tudi še ravnanje storilca po izvršitvi kaznivega dejanja, kot je prostovoljna odprava posledic kaznivega dejanja, poravnava škode ali druga oblika aktivnega kesanja. Tudi pri izreku, kakor pri izvršitvi stranske kazni izgona tujca iz države pa mora sodišče paziti, da s svojo odločitvijo ne poseže čezmerno v vsebino pravice do družinskega življenja iz 53., 54. in 56. člena Ustave RS ter drugega odstavka 8. člena EKČP, katere bistvo je vzajemno uživanje staršev in otrok v skupnosti. ESČP je razvilo merila, s katerimi se poskuša zagotoviti pravično ravnovesje med legitimnim državnim interesom po zagotavljanju javnega reda in varnosti ter pravico do družinskega življenja.

Izrek

I. Pritožbi državne tožilke se delno ugodi in se izpodbijana sodba v odločbi o kazenski sankciji spremeni tako, da se obtožencu določena kazen za kaznivo dejanje po prvem odstavku 170. člena KZ-1 (točka 1 izreka) zviša na 4 (štiri) leta zapora, nato pa se mu ob upoštevanju nespremenjene določene kazni 1 (enega) leta za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 (točka 2 izreka), na podlagi 3. točke drugega odstavka 53. člena KZ-1 izreče enotna kazen 4 (štiri) leta in 6 (šest) mesecev zapora.

V preostalem delu se pritožba državne tožilke zavrne kot neutemeljena in se v nespremenjenih delih sodba sodišča prve stopnje potrdi.

Obrazložitev

1. Okrožno sodišče v Ljubljani je z izpodbijano sodbo obtoženega A. A. spoznalo za krivega kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 (točka 1 izreka), za katero mu je določilo kazen tri leta zapora in kaznivega dejanja neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami, nedovoljenimi snovmi in postopki v športu ter predhodnimi sestavinami za izdelavo prepovedanih drog po prvem odstavku 186. člena KZ-1 (točka 2 izreka), za katero mu je določilo kazen eno leto zapora. Nato pa mu je na podlagi določb o steku izreklo enotno kazen tri leta in deset mesecev zapora, v katero mu je na podlagi prvega odstavka 56. člena KZ-1 vštelo čas, prestan v priporu in pridržanju od 7.10 ure dne 31. 5. 2023 dalje. Oškodovanko B. B. je skladno z drugim odstavkom 105. člena Zakona o kazenskem postopku (ZKP) s premoženjskopravnim zahtevkom napotilo na pravdo. Obtoženca je oprostilo povrnitve stroškov kazenskega postopka iz 1. do 6. točke drugega odstavka 92. člena ZKP ter odločilo, da po prvem odstavku 97. člena ZKP nagrada in potrebni izdatki zagovornika in pooblaščenca mladoletne oškodovanke bremenijo proračun.

2. Zoper sodbo se je pritožila državna tožilka zaradi zmotne ugotovitve dejanskega stanja in odločbe o kazenski sankciji. Višjemu sodišču je predlagala, da pritožbi ugodi in izpodbijano sodbo spremeni tako, da obtožencu za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 določi kazen štiri leta zapora ter stransko kazen izgona tujca iz države za čas petih let, ob upoštevanju že določene kazni enega leta zapora za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1, pa mu nato izreče enotno kazen štiri leta in enajst mesecev zapora.

3. Na pritožbo je odgovoril obtoženčev zagovornik in predlagal, da višje sodišče pritožbo državne tožilke zavrne kot neutemeljeno in sodbo sodišča prve stopnje potrdi.

4. Pritožba je delno utemeljena.

5. Po presoji razlogov izpodbijane sodbe in pritožbenih navedb državne tožilke ter preučitvi spisovnega gradiva se sodišče druge stopnje pridružuje pritožbi, da je obtožencu določena kazen treh let zapora za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 (točka 1 izreka izpodbijane sodbe), prenizka. Pritožba utemeljeno uveljavlja, da je očitano kaznivo dejanje posilstva, ki je umeščeno v poglavje Kazenskega zakonika kaznivih dejanj zoper spolno nedotakljivost, že glede na predpisan razpon kazni od šestih mesecev do petih let zapora, hudo kaznivo dejanje in bi moralo sodišče v konkretnem primeru pri določitvi kazni za predmetno kaznivo dejanje v večji meri upoštevati posledice, ki jih je dejanje pustilo pri oškodovanki, posledično pa določiti kazen v zgornjem delu predpisanega razpona. Oškodovanka je bila v času storitve kaznivega dejanja stara šele 17 let, torej lahko rečemo šele na začetku svojega aktivnega spolnega življenja. Obtoženec je izkoristil njeno slabo psihično stanje, za katero je vedel, saj mu je oškodovanka jasno povedala, da je pokadila "jont", zaradi katerega se ne zaveda kje je in kaj se okoli nje dogaja. Do posilstva je prišlo sredi belega dne in za oškodovanko zagotovo v zelo ponižujočih okoliščinah. Obtoženi jo je namreč zaprl v toaletne prostore, si nadel kondom ter brez njene privolitve z njo agresivno spolno občeval. Po zaključku spolnega odnosa je oškodovanko v toaletnem prostoru pustil in odšel. Sodišče je sicer upoštevalo ugotovitve izvedenskega mnenja sodne izvedenke dr. C. C., da je bila oškodovanka zaradi samega dogodka šokirana in prestrašena, imela je motnje spanja, koncentracije, bila je razdražljiva in je imela nočne more ter, da se je zaradi samega dogodka pri njej razvila posttravmatska stresna motnja, ki bo lahko imela zelo hudo posledice v njenem nadaljnjem življenju. Izostalo pa je vrednotenje okoliščine, da je bila oškodovanka zaradi obravnavanega dogodka večkrat hospitalizirana na mladostniškem oddelku, saj se je njeno samomorilno razmišljanje in samopoškodbeno vedenje intenziviralo, prav tako pa je imela redne ambulantne kontrole. Precejšnja starostna razlika med obtožencem, ki je bil v času storitve očitanega kaznivega dejanja že v 46 letu starosti, oškodovanka pa, kot je bilo navedeno šele dobrih 17 let in da je obtoženec oškodovanko poznal že od prej, saj sta se v preteklosti večkrat videvala in pogovarjala o vsakdanjih stvareh tako, da je obtoženec dobro vedel, da gre za zelo mlado in neizkušeno osebo, kar je v povezavi z njenim tedanjim slabim psihičnim stanjem brezobzirno zlorabil, pa daje še dodatno zavržno noto predmetnemu kaznivemu dejanju. Vse navedene okoliščine po oceni pritožbenega sodišča upravičujejo predlagano zvišanje določene kazni za očitano kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 na štiri leta zapora.

6. Sodišče druge stopnje pa ni sledilo državni tožilki glede predlagane višine enotne kazni, saj je ocenilo, da je pri izreku enotne kazni vendarle potrebno upoštevati, da je v določeni meri k posledicam, ki jih je oškodovanka utrpela, prispeval tudi drugi storilec, ki je le kratek čas po tem, ko je videl obtoženčevo ravnanje, oškodovanko prav tako spolno zlorabil ter v večji meri tudi ugotovljene olajševalne okoliščine, da je obtoženec krivdo za očitano kaznivo dejanje priznal, obžaloval ter, da do sedaj še ni bil obsojen. Upoštevaje nespremenjeno določeno kazen enega leta zapora za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 in zvišano določeno kazen štirih let za kaznivo dejanje posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1 (točka 1 izreka izpodbijane sodbe), je sodišče druge stopnje obtožencu izreklo enotno kazen v trajanju štirih let in šest mesecev zapora.

7. Kot je poudarilo že sodišče prve stopnje, morata biti za izrek stranske kazni izgona tujca iz države, ki jo državna tožilka predlaga v trajanju petih let, kumulativno izpolnjena formalni in materialni pogoj. V obravnavanem primeru je formalni pogoj izpolnjen, saj je obtožencu izrečena enotna kazen za kaznivi dejanji, za kateri se sme izreči kazen več kot dveh let zapora (za kaznivo dejanje po prvem odstavku 170. člena KZ-1 je predpisana kazen od šestih mesecev do petih let zapora, za kaznivo dejanje po prvem odstavku 186. člena KZ-1 pa kazen od enega do desetih let zapora). Kot že navedeno, pa mora biti poleg formalnega pogoja za izrek izgona tujca iz države izpolnjen tudi materialni pogoj in sicer mora biti na podlagi osebnih okoliščin storilca podana resna grožnja za javni red ali javno varnost in to tako v trenutku izreka kakor ob izvršitvi te stranske kazni. Pojem grožnje oziroma nevarnosti za javni red ali javno varnost sta nedoločna pravna pojma, ki ju mora sodišče napolniti s konkretno vsebino in ustrezno obrazložiti v vsaki posamezni zadevi, v kateri izreče izgon tujca iz države. V kontekstu kazenskega prava se ta pojma nanašata predvsem na nevarnost bodočega izvrševanja hujših kaznivih dejanj. Okoliščina, da je tujec izvršil kaznivo dejanje, sama po sebi ne zadostuje za njegov izgon iz države, saj bi v tem primeru ta stranska kazen avtomatično sledila vsaki obsodbi tujca za kaznivo dejanje, za katero je predpisana kazen več kot dve leti zapora. Ker se z vsako uzakonitvijo kaznivega dejanja varujeta javni red in javna varnost, je storilec že z izvršitvijo kaznivega dejanja pokazal nevarnost. Vendar mora biti za izgon tujca iz države na podlagi njegovih osebnih okoliščin podana resna grožnja za javni red in javno varnost, ki presega preteklo nevarnost, ki se je izrazila v trenutku izvršitve kaznivega dejanja. Kljub temu lahko sodišče pri odločanju o izreku te stranske kazni upošteva tudi posamezne okoliščine izvršitve kaznivega dejanja, če je na podlagi teh mogoče utemeljeno sklepati o nadaljnji resni grožnji za javni red ali javno varnost. Pri odločanju o izreku izgona tujca iz države lahko sodišče upošteva tudi storilčevo ravnanje pred izvršitvijo kaznivega dejanja, pri čemer je lahko prav tako relevantna njegova predkaznovanost, mora pa upoštevati tudi še ravnanje storilca po izvršitvi kaznivega dejanja, kot je prostovoljna odprava posledic kaznivega dejanja, poravnava škode ali druga oblika aktivnega kesanja. Tudi pri izreku, kakor pri izvršitvi stranske kazni izgona tujca iz države pa mora sodišče paziti, da s svojo odločitvijo ne poseže čezmerno v vsebino pravice do družinskega življenja iz 53., 54. in 56. člena Ustave RS ter drugega odstavka 8. člena EKČP, katere bistvo je vzajemno uživanje staršev in otrok v skupnosti. ESČP je razvilo merila, s katerimi se poskuša zagotoviti pravično ravnovesje med legitimnim državnim interesom po zagotavljanju javnega reda in varnosti ter pravico do družinskega življenja (tako Kazenski zakonik s komentarjem, Lexpera, GV Založba, Ljubljana 2021, stran 715, 716 in 718).

8. Izhajajoč iz navedenih izhodišč pritožbeno sodišče pritrjuje pravilni oceni prvostopenjskega sodišča, da pri obtožencu, kljub izpostavljeni teži, načinu in okoliščinam storitve očitanih kaznivih dejanj, predvsem kaznivega dejanja posilstva po prvem odstavku 170. člena KZ-1, niso podane takšne osebne okoliščine, ki bi pomenile resno grožnjo za javni red ali javno varnost ter, da bi se z izrekom stranske kazni izgona tujca iz države prekomerno poseglo v pravico obtoženca in pravico njegovega mladoletnega sina do družinskega življenja. Sodišče je pri tem upoštevalo relevantne okoliščine, da je obtoženec v R Sloveniji bival deset let, v Evropski uniji pa petnajst let, da je že dne 29. 9. 2015 podal prošnjo za azil pri MZZ, da je oče šestletnega otroka D. D., državljana R Slovenije, ki obiskuje vrtec v E. in živi pri mami F. D., da je obtoženec za bivanje začasno prijavljen na naslovu ... v G., da že dve leti živi v izvenzakonski skupnosti s H. H., da je pred odreditvijo pripora kakšnih sedem mesecev delal v skladišču v I., do konca leta 2021, ko zaradi posledic cepljenja proti Covid-u ni mogel več delati v I., nato pa se je prijavil na zavodu za zaposlovanje. Obtoženca na Republiko Slovenijo tako vežejo bivanjske, družinske in občasno delovno razmerje, prav tako pa v izpodbijani sodbi izpostavljeno očetovstvo. Glede osebnega in družinskega življenja šestletnega obtoženčevega sina, državna tožilka sicer podrobno in korektno povzema poročilo Centra za socialno delo E. z dne 8. 12. 2023, v katerem je navedena tudi izjava matere obtoženčevega otroka F. D., kar vse je v bistvenem delu upoštevalo tudi sodišče prve stopnje v točki 8 izpodbijane sodbe, vendar po oceni pritožbenega sodišča izpelje napačen, prestrog in zelo ozek zaključek, da je obtoženčevo poudarjanje očetovstva zgolj izgovor za to, da mu ne bi bila izrečena predlagana stranska kazen izgona tujca iz države. Drži sicer, da je obtoženec kljub dogovorjenim stikom - vsak vikend po dve do tri uri sina videval zgolj enkrat mesečno, nazadnje meseca marca 2023, da je preživnino plačeval neredno, da je brez zaposlitve, da se ni naučil slovenskega jezika tako, da je morala pri stikih vedno sodelovati in prevajati otrokova mama ter, da je slednja izjavila, da se pri drugem stiku potem,ko sta se z obtožencem meseca julija 2020 razšla, deček obtoženca ni razveselil, temveč se je oklepal mame, vendar to ne utemeljuje smiselnega zatrjevanja pritožnice, da je bil obtoženec pri izvajanju svoje štarševske vloge povsem pasiven in nezainteresiran tako, da stranska kazen tujca iz države ne bi prekomerno posegla v pravico obtoženca in pravico njegovega mladoletnega sina do družinskega življenja. Obtoženec je vendarle imel stike z otrokom, čeprav ne v skladu s sklenjenim dogovorom, preživnino je plačeval, čeprav neredno, bil je sicer brez zaposlitve, vendar je bil prijavljen na zavodu za poslovanje, nekaj časa pa je bil, kot je bilo omenjeno, zaposlen pri I., na stikih pa je bila otrokova mama prisotna zgolj zaradi jezikovne bariere med obtožencem in sinom. Glede na navedeno tudi pritožbeno sodišče ne sledi predlogu državne tožilke za izrek stranske kazni izgona tujca iz države.

9. Po obrazloženem je sodišče druge stopnje pritožbi državne tožilke le delno ugodilo in izpodbijano sodbo v odločbi o kazenski sankciji spremenilo tako, kot je razvidno iz izreka te odločbe, v preostalem pa pritožbo zavrnilo kot neutemeljeno. Ker sodišče druge stopnje pri uradnem preizkusu izpodbijane sodbe ni ugotovilo kršitev iz prvega odstavka 383. člena ZKP, na katere pazi po uradni dolžnosti, je v nespremenjenih delih sodbo sodišča prve stopnje potrdilo.