Jedro

Glede na določbe ZTuj-2 obstoj razloga iz prvega odstavka 61. člena, kar je tudi pravnomočna obsodba zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let, ne pomeni avtomatično, da mora upravni organ tujcu odpovedati stalno prebivanje (zakon namreč določa, da to lahko stori).

Izrek

I. Tožbi se ugodi, odločba Upravne enote Izola št. 214-992/2020-6213-41 z dne 5. 8. 2022 in odločba Ministrstva za notranje zadeve št. 214-1053/2022/2 (123-06) z dne 4. 1. 2023 se odpravita ter se zadeva vrne Upravni enoti Izola v ponovni postopek.

II. Zahteva tožeče stranke za izdajo začasne odredbe se zavrže. III. Tožena stranka je dolžna tožeči stranki povrniti stroške tega postopka v znesku 285,00 EUR v roku 15 dni od vročitve te sodne odločbe, od poteka tega roka dalje do plačila z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

1. Z odločbo št. 214-992/2020-6213-41 z dne 5. 8. 2022 (v nadaljevanju: prvostopenjska odločba) je Upravna enota Izola odločila, da se tožniku, državljanu Kosova, s stalnim prebivališčem v Republiki Sloveniji (v nadaljevanju: RS), odpove bivanje v RS od datuma odpusta s prestajanja zaporne kazni oz. z dnem dokončnosti odločbe, če postane odločba dokončna po tem, ko je bil tujec že odpuščen s prestajanja zaporne kazni (1. točka izreka), da se tujcu prepove ponovni vstop v državo za obdobje petih let od datuma odpusta s prestajanja zaporne kazni oz. z dnem dokončnosti odločbe, če postane odločba dokončna po tem, ko je bil tujec že odpuščen s prestajanja zaporne kazni (2. točka izreka) ter da bo o stroških odločeno s posebnim sklepom (3. točka izreka).

2. V obrazložitvi prvostopenjski organ pojasnjuje, da je 6. 8. 2020 po uradni dolžnosti zoper tožnika uvedel obravnavani upravni postopek, na podlagi 1. alineje prvega odstavka 61. člena Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2) ter prejete sodbe Okrožnega sodišča v Kopru št. I K 39827/2016 (pravnomočne 5. 7. 2019, izvršljive 9. 7. 2019), s katero je bila tožniku za kaznivo dejanje po tretjem odstavku 186. člena Kazenskega zakonika (v nadaljevanju: KZ-1) določena kazen 7 let zapora, za kaznivo dejanje po šestem odstavku 308. člena KZ-1 kazen 3 leta zapora in še denarna kazen 6.000 EUR oz. 300 dnevnih zneskov v višini po 20 EUR, ter nato podlagi 53. člena KZ-1 izrečena enotna kazen 9 let in 10 mesecev zapora in navedena denarna kazen. Nato prvostopenjski organ podrobno opisuje potek upravnega postopka in navaja, katere podatke, potrdila in druge listine je pridobil ter da je tudi kot priči zaslišal tožnikovo ženo A. A. in njegovega očeta B. B., katerih izpovedbi citira. Odgovarja na tožnikove pripombe o dolgotrajnosti postopka in pojasnjuje, zakaj to z vidika javne varnosti ni imelo škodljivih posledic. Po ponovnem vpogledu v policijske evidence z dne 2. 8. 2021 ugotavlja, da je tožnik tridesetkrat zabeležen zaradi suma kaznivega dejanja, ni pa več zabeležen zaradi prekrška zoper javni red in mir z dne 12. 6. 2017. Prvostopenjski organ dalje navaja, da je iz potrdila Ministrstva za pravosodje (v nadaljevanju: MP) z dne 2. 7. 2021 razvidno, da so bile po podatkih kazenske evidence tožniku izrečene naslednje kazenske sankcije: - pogojna obsodba na 9 mesecev zapora s preizkusno dobo 2 let zaradi kaznivega dejanja nasilništva (datum izreka in pravnomočnosti 12. 3. 2007, Okrajno sodišče Piran št. K 151/06), - pogojna obsodba na 4 mesece zapora s preizkusno dobo 3 leta zaradi kaznivega dejanja poškodovanja tuje stvari (datum izreka 3. 12. 2007, datum pravnomočnosti 12. 12. 2007, Okrajno sodišče v Celju št. K 493/06), izrek enotne kazni zapora 1 leta s preizkusno dobo 3 leta, - obsodba na 6 mesecev zapora zaradi kaznivega dejanja povzročitve splošne nevarnosti (storjeno 27. 11. 2011, datum izreka 16. 12. 2013, datum pravnomočnosti 1. 9. 2014, Okrajno sodišče Piran št. I K 5076/12), obsodba na drugi stopnji, datum izreka 26. 6. 2014 (Višje sodišče v Kopru št. II Kp 5076/12), - obsodba na drugi stopnji na kazen 5 mesecev zapora zaradi ponarejanja listin (storjeno 14. 6. 2016, datum izreka 29. 6. 2017, datum pravnomočnosti 7. 7. 2017, Višje sodišče v Kopru št. II Kp 50688/16) ter - (že omenjena) obsodba na drugi stopnji na zaporno kazen 9 let in 10 mesecev zapora zaradi kaznivih dejanj neupravičene proizvodnje in prometa s prepovedanimi drogami ter prepovedanega prehajanja meje ali ozemlja države (datum izreka 11. 4. 2019, datum pravnomočnosti 5. 7. 2019, Višje sodišče v Kopru št. III Kp 39827/16, začetek izvrševanja kazni zapora 31. 5. 2018) ter denarno kazen 6.000,00 EUR.

3. V nadaljevanju obrazložitve prvostopenjski organ citira prvi odstavek 61. člena in 62. člen ZTuj-2 ter zaključuje, da je bil tožnik s pravnomočno sodbo obsojen zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let. Glede na navedeno pa je tudi nesporno, da je bil spoznan za odgovornega za prekršek zoper javni red in mir. Izvrševanje kaznivih dejanj ter prekrškov zoper javni red in mir pomeni ogrožanje javne varnosti in javnega reda, kar je z 2. alinejo prvega odstavka 61. člena ZTuj-2 določeno kot razlog za odpoved prebivanja tujcu, ki ima v RS dovoljenje za stalno prebivanje. V zvezi s tretjim odstavkom 62. člena ZTuj-2 prvostopenjski organ na podlagi izpovedb zaslišanih prič ugotavlja, da v tožnikovem primeru obstajajo trdne družinske vezi. Tožnik je imel v RS prijavljeno začasno prebivališče od 19. 2. 2003 do 11. 4. 2004, odtlej dalje pa stalno prebivališče, v RS torej prijavljeno prebiva dolgo, več kot 18 let. Po podatkih Zavoda za zdravstveno zavarovanje Slovenije (v nadaljevanju: ZZZS) je bil v RS zaposlen do 19. 6. 2016, po izjavah prič naj bi bil zaposlen vse do začetka prestajanja zaporne kazni - zaradi slednjega ima od 31. 5. 2018 prijavljeno začasno prebivališče na naslovu ZPKZ Dob. Tudi po mnenju prvostopenjskega organa bi, kot navajata priči, če bi bilo tožniku odpovedano bivanje in bi moral zapustiti RS, nastale določene posledice, saj bi se moral ločiti od svojih družinskih članov ali pa skupaj z njimi zapustiti RS. Vendar pa prvostopenjski organ izpostavlja, da je družina že ves čas tožnikovega prestajanja zaporne kazni (od 31. 5. 2018) razdružena. Tožnik po zapustitvi RS ne bo več mogel prebivati z družinskimi člani, bo pa še vedno možnost, da si z družinskimi člani, ki so tujci (žena in sin), družinsko življenje uredi/jo izven RS. Prvostopenjski organ dodaja, da je tožnik obsojen zaradi hudih kaznivih dejanj, čemur primerna je dolžina zaporne kazni, ter da ne gre spregledati namena odpovedi prebivanja, ki je v preprečitvi ogrožanja javnega reda in javne varnosti ter pravic in svoboščin drugih ljudi. Pojasnjuje, da je tožniku po pooblaščencu poslal seznanitev s potekom in ugotovitvami postopka z dne 2. 8. 2021 in mu dal možnost izjave, ki pa je ni izkoristil. Nato je prvostopenjski organ 4. 3. 2022 in 21. 6. 2022 ponovno vpogledal v policijske evidence in ugotovil, da ima tožnik zabeležen sum novega kaznivega dejanja z dne 21. 5. 2021 (žaljiva obdolžitev), o čemer je bilo seznanjeno Okrožno državno tožilstvo v Kopru, vendar nadaljnjih poizvedb v tej zvezi prvostopenjski organ ni opravil, ker je odločitev oprl na obsodbe, vodene v kazenski evidenci MP. Po ponovni pridobitvi podatkov iz te evidence je na podlagi potrdila MP z dne 4. 3. 2022 ugotovil, da so v njej vpisane iste tožniku izrečene kazenske sankcije kot v potrdilu z dne 2. 7. 2021, dodatno pa je zabeležen še izrek enotne kazni s sodbo Okrožnega sodišča v Kopru št. III Ks 39827/16 z dne 16. 6. 2021 (pravnomočno 24. 8. 2021, začetek izvrševanja 27. 8. 2021), s katero je bilo delno ugodeno tožnikovemu predlogu za združitev predhodno izrečenih kazni tako, da se tožniku izreče enotna kazen 10 let in 2 meseca zapora, v katero se mu všteje čas odvzema prostosti, čas v priporu in del že prestane kazni v zadevi I K 39827/2016. Iz potrdila Okrajnega sodišča Koper z dne 18. 5. 2022 pa je razvidno, da je zoper tožnika vložena pravnomočna obtožnica zaradi kaznivega dejanja, ki se preganja po uradni dolžnosti (št. I K 9668/2022 in I K 24348/2016).

4. Prvostopenjski organ citira še prvi odstavek 102. člena Zakona o spremembah in dopolnitvah Zakona o tujcih (v nadaljevanju: ZTuj-2F) in navaja, da se z novelo določbe 61. in 62. člena ZTuj-2 niso spremenile, je pa določen novi 60.a člen, ki je za tožnika ugodnejši, zato je bilo odločeno na podlagi Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18-UPB, 9/18, 62/19-odl.US). Tožnik je zaradi kaznivega dejanja obsojen na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let (pravnomočna sodba III Ks 39827/16), zato se mu na podlagi 1. alineje prvega odstavka 61. člena, z upoštevanjem tretjega odstavka 62. člena ZTuj-2 odpove dovoljenje za stalno prebivanje. Ker pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali varnost države, se mu rok za prostovoljni odhod po tretjem odstavku 60.a člena ZTuj-2 ne določi. Glede odločitve o prepovedi vstopa v RS se organ sklicuje na drugi odstavek 62. člena ZTuj-2 in pojasnjuje, da je določil obdobje petih let, ker se tožnikova kazniva dejanja vrstijo in so vsebinsko nedopustna (neupravičena proizvodnja in promet s prepovedanimi drogami, povzročitev splošne nevarnosti, poškodovanje tuje stvari, ponarejanje listin, nasilništvo), bivanje storilcev takšnih dejanj v RS pa je nezaželeno.

5. Po vloženi pritožbi tožnika zoper prvostopenjsko odločbo je Ministrstvo za notranje zadeve z odločbo št. 214-1053/2022/2 (123-06) z dne 4. 1. 2023 (v nadaljevanju: drugostopenjska odločba) odločilo: da se tožnikova pritožba zoper prvostopenjsko odločbo zavrne (1. točka izreka), da se v 1. točki izreka prvostopenjske odločbe odpravi odločitev prvostopenjskega organa, da se tožniku odpove bivanje v RS od datuma odpusta s prestajanja zaporne kazni oziroma z dnem dokončnosti odločbe, če postane odločba dokončna po tem, ko je bil tujec že odpuščen s prestajanja zaporne kazni. Tožniku se prebivanje odpove z dokončnostjo prvostopenjske odločbe (2. točka izreka) ter da je tožnik dolžan v osmih dneh po dokončnosti prvostopenjske odločbe pristojnemu organu vrniti izkaznico št. 000114895 (3. točka izreka).

6. V svoji obrazložitvi drugostopenjski organ ugotavlja, da pritožba ni utemeljena. Meni, da je odločitev o odpovedi prebivanja pravilna in zakonita, prvostopenjski organ je v izreku nepravilno določil le, kdaj tožniku preneha dovoljenje za stalno prebivanje oziroma od kdaj učinkuje odpoved prebivanja. V postopku na prvi stopnji so sicer bile pomanjkljivosti, ki pa niso bistvene. Drugostopenjski organ opiše ureditev po ZTuj-2, po kateri odpoved prebivanja ni obligatorna, ampak je v primeru obstoja zakonsko določenih razlogov pristojnemu upravnemu organu dana prosta presoja, torej možnost, da v vsakem primeru pretehta težo razloga za odpoved prebivanja in posledice, ki bi jih ta povzročila, kot to določa tretji odstavek 62. člena ZTuj-2. Za odpoved prebivanja tujcu z dovoljenjem za stalno prebivanje ni potrebna ugotovitev obstoja okoliščin iz 1. in iz 2. alineje prvega odstavka 61. člena ZTuj-2, temveč zadošča okoliščina iz ene od teh alinej (ZTuj-2 se v tem razlikuje od 48.a člena KZ-1, ki ureja izgon tujca iz države). Ker prvostopenjski organ odločitve ni oprl na 2. alinejo prvega odstavka 61. člena ZTuj-2, omejenost njegove obrazložitve v tem delu ne pomeni bistvene kršitve.

7. Tudi drugostopenjski organ pojasnjuje, da je prvostopenjski organ na podlagi prejete sodbe Okrožnega sodišča v Kopru št. I K 39827/2016 z dne 11. 5. 2018 in sodbe Višjega sodišča v Kopru št. III Kp 39827/2016 z dne 11. 4. 2019, pravnomočne 5. 7. 2019 in izvršljive 9. 7. 2019, ter določb ZTuj-2 po uradni dolžnosti uvedel obravnavani upravni postopek 6. 8. 2020 (zakaj šele tedaj, čeprav je obvestilo sodišča o končani kazenski zadevi prejel 3. 9. 2019, ni razvidno, vendar tudi ne bistveno). Tekom postopka je vpogledal v uradne evidence, tj. evidenco dovoljenj za stalno prebivanje (Register tujcev), Fonetični indeks oseb (FIO), Centralno kazensko evidenco (CKE) MP, Matični register, Register stalnega prebivalstva, takratno Evidenco gospodinjstev, sistem e-poizvedb ZZZS, ter za posredovanje podatkov zaprosil MP (podatki iz evidence o prekrških), Policijsko postajo Koper (podatki iz policijskih evidenc) in Okrajno sodišče Piran (podatki iz njihove kazenske evidence), ter zaslišal priči A. A. in B. B. (tj. tožnikovo ženo in očeta). Z opustitvijo ustne obravnave je prvostopenjski organ sicer kršil pravila upravnega postopka (154. člen Zakona o splošnem upravnem postopku, v nadaljevanju: ZUP), vendar ne bistveno, saj se je kljub temu tožnik lahko izjavil o ugotovljenih dejstvih in okoliščinah. Njegov pooblaščenec je bil prisoten in je sodeloval pri zaslišanju obeh prič. Njegove dokazne predloge, prejete 13. 11. 2020 in 29. 12. 2020, je prvostopenjski organ upošteval in mu je tudi posredoval spisno dokumentacijo. Tožnik je bil preko pooblaščenca seznanjen z ugotovitvami postopka z dopisom z dne 2. 8. 2021 (glede na povratnico osebno vročenim 18. 8. 2021), na katerega ni reagiral. V pritožbi tudi ne navaja, katere navedbe in dokaze bi še lahko predlagal, če bi bila razpisana ustna obravnava, oziroma zakaj tega ni storil po pisni seznanitvi. Prvostopenjski organ je nato 4. 3. 2022 res dodatno vpogledal v FIO, kjer je bil dodan zaznamek novega suma kaznivega dejanja z dne 21. 5. 2022, ter 18. 5. 2022 pridobil novo potrdilo Okrajnega sodišča v Kopru, vendar je pojasnil, da tega dejstva ni upošteval in nadalje preverjal, saj je odločitev oprl na pravnomočne obsodbe kaznivih dejanj iz evidence MP. Slednje pa je tudi v dodatnem preverjanju potrdilo, da so zoper tožnika zabeležene iste sankcije, kot izhajajo iz potrdila z dne 2. 7. 2021 (s katerim je bil tožnik seznanjen), dodan je bil le izrek enotne kazni 10 let in 2 meseca zapora s strani Okrožnega sodišča v Kopru s sodbo III Ks 39827/16, v katerega pa so zajete že v pisni seznanitvi omenjene sodbe Višjega sodišča v Kopru II Kp 50688/16 in III Kp 39827/16. Obstoj pravnomočne sodbe, s katero je bil tožnik obsojen zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let, torej ni novo ugotovljeno dejstvo, s katerim ne bi bil seznanjen, v pritožbi pa ga tudi potrjuje. Prvostopenjski organ je torej pravilno ugotovil, da obstaja razlog za odpoved prebivanja.

8. Kot dalje obrazloži drugostopenjski organ, je glede na določbe Ustave in mednarodne obveze RS, ki se odražajo v tretjem odstavku 62. člena ZTuj-2, prvostopenjski organ upošteval oziroma tehtal tudi druge okoliščine konkretnega primera. Njegove ugotovitve niso strnjene, je pa iz obrazložitve kot celote razvidno, zakaj je prišel do svojih zaključkov. Tožnikovo nestrinjanje z razlogi organa še ne pomeni, da ni mogoč vsebinski preizkus odločbe, ki torej ni arbitrarna. Opravljeno je bilo tehtanje tožnikove pravice do družinskega življenja in nujnosti ukrepa, ki vanjo posega. Tudi po stališčih Evropskega sodišča za človekove pravice (v nadaljevanju: ESČP) obveznost države variira glede na specifične okoliščine vpletenega posameznika in javnega interesa družbe, ki naj bi tega posameznika sprejela, pri čemer ima država določeno polje proste presoje. Prvostopenjski organ je s pričam postavljenimi vprašanji ob bok naravi in resnosti kaznivih dejanj tožnika ugotavljal njegovo družinsko situacijo, kako trdne so njegove vezi v RS in kako resne bi bile težave, s katerimi bi se v primeru odpovedi prebivanja morali soočiti tožnik in njegova družina. Presodil je, da gre za nujen in primeren ukrep, ki legitimno zasleduje cilj (varstvo pravic drugih oziroma javnega interesa), pri čemer je varnost države, javne varnosti in javnega reda opredelil kot namen odpovedi prebivanja in ne kot razlog zanjo. Iz odločbe je razvidno, da je tožnik med svojim več kot 18-letnim prebivanjem v RS tu ustvaril vezi, da so te večinoma z družinskimi člani, ki so tujci (v RS bivajo na podlagi dovoljenja za stalno prebivanje), ter se osredotočajo na njegovo ožjo družino (ženo in mladoletnega otroka) in druge sorodnike. Pri tem prvostopenjski organ ni zanemaril, da je družina razdružena že ves čas tožnikovega prestajanja kazni, odtlej se je preoblikovala, prilagodila novi situaciji, skrb za tožnikovo ženo in sina je prevzel tožnikov oče. Odpoved prebivanja pomeni, da se mora tožnik bodisi ločiti od družinskih članov, bodisi skupaj z njimi zapustiti RS. Pravico do družinskega življenja lahko še naprej izvršuje zunaj ozemlja RS, ne posega se torej v tožnikovo pravico niti pravico njegovih družinskih članov, se jo pa ozemeljsko omejuje. Zgolj to, da bo družina soočena z določenimi težavami, ne more vplivati na izrek ukrepa. Prav tako ne more biti odločilna pravica do družinskega življenja ali največja korist otroka, četudi se jima priznava pomembno težo. Tožnikova pravica do družinskega življenja ne more odtehtati, da je obsojen zaradi storitve hudih kaznivih dejanj, kar se odraža v višini zaporne kazni. Izvrševanje kaznivih dejanj ter prekrškov zoper javni red in mir pa pomeni tudi grožnjo družbenemu interesu, javni varnosti in redu. Predhodne kazenske obsodbe same po sebi sicer ne predstavljajo razlogov za odpoved prebivanja in prepoved vstopa, vendar je prvostopenjski organ obrazložil, da odločitev temelji na okoliščinah tujca, ki predstavlja resno grožnjo državi in družbi. Gre za osebo, ki se ni podrejala pravnemu redu RS, kar dokazujejo pravnomočne sodbe za kazniva dejanja, ki jih je tožnik storil, čeprav je bil zaposlen ter je imel ženo in majhnega otroka ter podporo družine. Ker že od leta 2004 prebiva v RS, mora poznati pravni red in se kot tujec tudi zavedati, da taka ravnanja lahko vplivajo na njegovo prebivanje v RS, vendar je kljub dolgoletni obravnavi in sankcijam nadaljeval s kaznivimi dejanji. Tudi njihova narava je nedopustna ter ogrožajoča za pravni in javni red ter mir RS in ostalih držav Evropske unije (v nadaljevanju: EU) znotraj schengenskega območja in za varnost ljudi. Prvostopenjski organ je utemeljeno pretehtal, da interes države, da na svojem ozemlju prepreči izvrševanje hujših kaznivih dejanj in zagotovi varnost ljudi, sorazmerno poseže v tožnikove osebne pravice in njegovo družinsko življenje, ter zato odločil v skladu s 1. alinejo prvega odstavka 61. člena ZTuj-2. Takšna presoja teže kaznivih dejanj je vplivala tudi na izrečeno prepoved vstopa v državo iz 2. točke izreka prvostopenjske odločbe (drugi in peti odstavek 62. člena ZTuj-2).

9. Kot še navaja drugostopenjski organ, je prvostopenjski organ odločil v skladu z ZTuj-2-UPB9 (Uradni list RS, št. 91/21 in 95/21-popr.), pri čemer je sledil 102. členu ZTuj-2F. Čeprav je utemeljil postopanje v skladu z novelo, je v obrazložitvi napačno navedel, da bo ravno zaradi tega odločil na podlagi Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18-UPB, 9/18-popr. in 62/19-odl.US). Ker je ravnal skladno z ustreznim materialnim predpisom in slednje zgolj napačno navedel v obrazložitvi, to ne vpliva na odločitev. Po navedenem je drugostopenjski organ pritožbo zoper prvostopenjsko odločbo v skladu z drugim odstavkom 248. člena ZUP zavrnil. Kot še pojasnjuje, ZTuj-2 ne določa posebne ureditve učinkovanja odpovedi prebivanja, zato se skladno s 85. členom ZTuj-2 uporabljajo splošne določbe ZUP. Dovoljenje za stalno prebivanje tožniku zaradi odpovedi prebivanja tako preneha veljati z dokončnostjo prvostopenjske odločbe, zato je drugostopenjski organ prvostopenjsko odločitev spremenil, kot izhaja iz 2. točke izreka njegove odločbe. Glede na opisano odločitev je v 3. točki izreka svoje odločbe še določil rok za vrnitev samostojne listine, tj. izkaznice št. ..., ki jo mora tožnik vrniti Upravni enoti Izola v roku 8 dni po prenehanju dovoljenja za stalno prebivanje. Pri tem se sklicuje na peti odstavek 58. člena ZTuj-2, po katerem mora tujec v osmih dneh po prenehanju dovoljenja za prebivanje pristojnemu organu vrniti samostojno listino, v obliki katere mu je izdano dovoljenje za prebivanje.

10. Tožnik s tožbo v upravnem sporu izpodbija prvo- in drugostopenjsko odločbo, ker meni, da so bile v zadevi bistveno kršene določbe postopka, da dejansko stanje ni bilo pravilno in popolno ugotovljeno oziroma je bil o njem napravljen napačen sklep ter da materialno pravo ni bilo pravilno uporabljeno. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi ter izpodbijani odločbi odpravi, oziroma podredno, izpodbijani odločbi odpravi in zadevo vrne prvostopenjskemu organu v ponovno odločanje. Zahteva, da mu toženka povrne stroške tega postopka, v primeru zamude z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

11. V tožbi opozarja, da mora biti po zakonu izrek odločbe kratek in določen, takšen pa je, če je popoln in jasen, kar v obravnavani zadevi ni bilo spoštovano. 2. točke izreka odločbe drugostopenjskega organa ni mogoče razumeti drugače, kot da je odpravil prvostopenjsko odločbo v celoti oziroma v bistvenem delu, tj. 1. točki izreka, torej da je odpravil odločitev, da se tožniku odpove bivanje v RS, čeprav je pred tem njegovo pritožbo zavrnil. Če pa je hotel s svojo odločbo zgolj izpostaviti trenutek dokončnosti oziroma učinkovanja prvostopenjske odločbe, je to storil na napačen način. Prvostopenjska odločba je ostala v veljavi le v 2. točki izreka, ki pa je tudi nezakonit, saj niti ni določen konkretno na tožnika. Njegovo pritožbo je drugostopenjski organ zavrnil, nato pa prvostopenjsko odločbo spremenil v (pri)tožnikovo škodo (kljub prepovedi _reformatio in peius_ po 253. členu ZUP). Upravni organ tožnika ni zaslišal in mu ni dal možnosti izjave o dejstvih in okoliščinah, pomembnih za odločbo, s čimer je kršil 22. člen Ustave ter 9. in 146. člen ZUP, kar pomeni absolutno bistveno kršitev pravil postopka po 3. točki drugega odstavka 237. člena ZUP. Tožniku, ki se nahaja v ZPKZ, namreč ni osebno (v skladu s 87. in 93. členom ZUP) vročil seznanitve z dne 2. 8. 2021 in obeh odločb. Njegov pooblaščeni odvetnik ni stranka postopka ali oseba za vročanje pisanj osebno tožniku, tega zgolj zastopa, ne more pa namesto njega izpovedati o pravno relevantnih dejstvih. Organ, ki začne upravni postopek po uradni dolžnosti, mora obrazložiti, katero javno korist s tem zasleduje, toliko bolj, če naj upraviči poseg v zasebno sfero posameznika oziroma če naj javni interes prevlada nad posameznikovim. Zgolj navedba o prejemu obvestila in sodbe kazenskega sodišča ne zadošča, saj lahko pomeni tudi, da je sodišče namesto na ministrstvo, ki vodi evidenco o kaznovanosti, sodno pisanje napačno naslovilo na prvostopenjski organ. Tožnik ob tem pojasnjuje, da se ves čas (v času uvedbe postopka in odločanja o odpovedi bivanja) nahaja v zaporu, ter izraža skrb, da je bil postopek uveden zaradi maščevanja pri organu pregona zaposlenih oseb, ker je o njihovem "sodelovanju" spregovoril preko medijev.

12. V tožbi dalje ugovarja, da obrazložitev prvostopenjske odločbe ni skladna z zakonom, ker ne vsebuje ugotovljenega dejanskega stanja in dokazov, s katerimi je bilo ugotovljeno, ter razlogov, ki glede na dejansko stanje narekujejo takšno odločbo. Ponavlja, da niti ob uvedbi postopka niti ob odločanju ni mogel ogrožati javne varnosti, javnega reda ali pravic drugih ljudi, ker je od 2016 dalje nepretrgoma v priporu in nato zaporu, kjer ima od 31. 5. 2018 tudi prijavljeno začasno prebivališče. Ni mu jasno, zakaj se je prvostopenjski organ dve leti ukvarjal s podatki, ki jih vodi policija glede (zabeležk) sumov kaznivih dejanj, ki za obravnavani postopek niso relevantni (saj je glede na zakon bistvena pravnomočna obsodba zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let), poleg tega so neskladni in tudi glede na potrdilo MP z dne 17. 8. 2020 (iz katerega izhaja, da tožnik ni zabeležen zaradi prekrška zoper javni red in mir) nepravilni. Upravni organ pa tudi ni upošteval tretjega odstavka 62. člena ZTuj-2. Mnenja, da je družina že od začetka prestajanja zaporne kazni razdružena, ni mogoče upoštevati kot edine okoliščine, na podlagi katere bi bilo možno odločati o tako pomembnem vprašanju, kot je odpoved prebivanja, sploh ob ugotovitvi samega organa, da tožnik dolgo biva v RS, kjer je bil zaposlen do začetka prestajanja zaporne kazni, da obstajajo trdne družinske vezi in da bodo zanj nastale posledice, ker se bo moral ločiti od družinskih članov ali skupaj z njimi zapustiti RS. Obrazložitev je pomanjkljiva tudi z vidika pravne podlage, saj prvostopenjski organ navede, da mora odločiti po starem zakonu, nato pa v nasprotju s tem odloči na podlagi novega zakona. Upravni organ ni ugotavljal časa storitve kaznivih dejanj, za katera je bil tožnik tudi že pravnomočno obsojen in kaznovan in ga zgolj zaradi tega upravni organ ne more kaznovati še enkrat z odvzemom dovoljenja za bivanje. Zato je zakonodajalec sprejel tudi tretji odstavek 62. člena ZTuj-2, ki pa ga organ ni spoštoval. Upošteval namreč ni izpovedb prič, ki sta skladno izpovedali, da je tožnik vseskozi pridobival dohodek za družino, saj je bil ves čas zaposlen (oče ga je iz zavarovanja odjavil šele kakšen mesec po odvzemu prostosti v letu 2016). Tožnik je od 14. leta starosti dalje, ko je prišel v RS, živel v Izoli pri očetu, kjer skrbi za svojo ožjo družino, ženo A. A., ki ni zaposlena, in sina C. C., ki obiskuje osnovno šolo in je odličen športnik (kickbox), prvak različnih, tudi državnih tekmovanj in dobitnik nagrad ter priznanja športnik Občine Izola. V primeru odpovedi prebivanja bi se postavilo ne le vprašanje preskrbe tožnikove žene in otroka, temveč predvsem pravice otroka, da z očetom vzdržuje redne, neposredne osebne stike, ki jih trenutno izvaja vsak vikend in občasno tudi med tednom (ob sredah), ko obiskuje očeta v ZPKZ. To bi bilo v primeru odpovedi bivanja tožniku in prepovedi vstopa v RS po prestajanju zaporne kazni dejansko povsem onemogočeno. Tožnik opozarja, da je upravni organ zavezan upoštevati pravico iz 9. člena Konvencije Združenih narodov o otrokovih pravicah (v nadaljevanju: KOP) in to obrazložiti. Ker tega ni storil, je dejansko stanje pomanjkljivo ugotovil, pri čemer se tudi ni opredelil do izpovedb prič, da se jim bo življenje obrnilo na glavo, saj ima tožnik v RS oba starša, hišo, čaka ga zaposlitev, da ima sina, ki bi bil primoran zapustiti šolanje, športne dejavnosti, prijatelje in družbo v RS, v kateri je vsa družina ustaljena, prav tako družina A. A., ki ima v RS starša, brata in sestre. Upravni organ s tožnikovim sinom ni opravil razgovora, čeprav bi ga lahko in bi mu ta lahko pojasnil, koliko mu pomeni oče in da se noče ločiti od njega. Kot dokaze je tožnik v tožbi predlagal prvo- in drugostopenjsko odločbo, zapis sina C. C. z naslovom "..." in svoje zaslišanje. Z nadaljnjo vlogo je predložil še svojo pritožbo ter se v dokaznem smislu splošno skliceval na upravni spis zadeve.

13. Tožnik je podal tudi zahtevo za izdajo začasne odredbe, s katero naj sodišče zadrži izvršitev obeh izpodbijanih odločb do pravnomočne odločitve v tem upravnem sporu. V tej zvezi ponavlja tožbene navedbe in navaja, da bi mu zaradi izpodbijanih odločb zagotovo nastala nepopravljiva škoda, sploh glede na odločitev iz drugostopenjske odločbe, da mora vrniti izkaznico št. ... Tujec lahko v RS prebiva na podlagi dovoljenja za prebivanje, kot je tudi dovoljenje za stalno prebivanje tujca, ki ima status rezidenta za daljši čas (četrti odstavek 32. člena ZTuj-2). Tožniku je bilo 27. 3. 2013 izdano takšno dovoljenje za daljši čas, do 27. 3. 2023, kar pomeni, da bo do takrat moral zaprositi za podaljšanje dovoljenja za stalno prebivanje. Po 3. alineji prvega odstavka 55. člena ZTuj-2 pa se izdaja dovoljenja za prebivanje v RS zavrne, če je bil tujcu prepovedan vstop v državo. Zato je resna bojazen, da bo pri odločanju o podaljšanju dovoljenja za stalno prebivanje organ upošteval nezakonito prvostopenjsko odločbo, zaradi česar bi tožniku nastala nepopravljiva škoda, saj bi ostal brez dovoljenja in statusa rezidenta za daljši čas, v prihodnje pa bi se ga obravnavalo kot tujca, ki prvič prosi za dovoljenje za prebivanje, za kar bi tudi sicer lahko zaprosil šele po preteku petih let. Predlagano zadržanje pa tudi ne posega prekomerno v javni interes, niti ne bi bil ogrožen javni red ali mir, saj tožnik ni in ne more biti nevaren za RS, ker se na podlagi pravnomočne kazenske sodbe nahaja v zaporu. Tam ga redno obiskujeta žena in sin C. C., kot je razvidno tudi iz dopisa ZPKZ Dob pri Mirni z dne 10. 2. 2023. Tožnik se v zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe sklicuje na že predlagane pisne dokaze ter prilaga še kopijo dovoljenja za prebivanje št. ... in omenjeni dopis ZPKZ Dob pri Mirni s prilogami.

14. Toženka, ki je sodišču predložila upravne spise zadeve, v svojem odgovoru predlaga, da sodišče tožbo in zahtevo za izdajo začasne odredbe zavrže, oziroma podrejeno, da ju zavrne. Vztraja pri sprejeti odločitvi in razlogih iz drugostopenjske odločbe. Zavrača pomislek, da je bil upravni postopek uveden zaradi maščevanja zoper tožnika, uveden je bil namreč glede na izkazani obstoj okoliščine iz prvega odstavka 61. člena ZTuj-2. Vodenje tovrstnega postopka samo po sebi predstavlja varovanje javne koristi. Upravni postopek po uradni dolžnosti se začne, ko opravi pristojni organ v ta namen kakršnokoli dejanje (prvi odstavek 127. člena ZUP). V konkretnem primeru je Okrožno sodišče v Kopru v dopisu z dne 2. 9. 2019 jasno navedlo, da prvostopenjski organ po 61. členu ZTuj-2 obvešča o končani kazenski zadevi zoper tožnika, s čimer je bil organ seznanjen z okoliščino, na podlagi katere je začel z ugotovitvenim postopkom po ZTuj-2. Povedano ovrže tudi tožnikovo navedbo, da je sodišče sodbo zgolj pomotoma poslalo prvostopenjskemu organu. Skladno s prvim odstavkom 139. člena ZUP je moral prvostopenjski organ ves čas postopka ugotavljati dejansko stanje in izvajati dokaze o vseh dejstvih, pomembnih za odločbo, tudi tistih, ki v postopku še niso bila navedena. Glede na dolgotrajnost postopka je moral dodatno preverjati, da ni prišlo do sprememb že ugotovljenih dejstev; večkrat iz FIO pridobljeni podatki pa so mu bili informacija, v katero smer mora raziskovati, da bi ugotovil dejansko stanje zadeve. Bistveno za odločitev je bilo, da je bil tožnik pravnomočno obsojen zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let, ki še ni bila izbrisana iz kazenske evidence. Neutemeljen je tožnikov ugovor, da ni imel možnosti izjave, ker mu seznanitev z dne 2. 8. 2021 in obe odločbi niso bile pravilno vročene. Ta pisanja so bila, kot potrjujejo povratnice, tožniku vročena po pooblaščencu, odvetniku D. D. S pooblastilom z dne 27. 10. 2020, ki ga je podpisal tožnik, je navedenega odvetnika med drugim pooblastil, da mu daje pravno pomoč po predpisih o odvetništvu, zlasti pa, da ga zastopa v postopkih pred sodišči in drugimi državnimi organi. To pooblastilo obsega tudi sprejem odločb, vabil, vlog nasprotnih strank in drugih pisanj. Glede na določbo 53. člena ZUP, da imajo dejanja v postopku, ki jih opravi pooblaščenec v mejah pooblastila, enak pravni učinek, kot če bi jih opravila sama stranka, z opisanim vročanjem pisanj tožnikovemu odvetniku pravila postopka niso bila kršena. Toženka tudi vztraja, da je prvostopenjski organ v celoti raziskal stanje zadeve in opravil test sorazmernosti posega v družinsko življenje tožnika ter odločitev ustrezno obrazložil. 15. V zvezi z zahtevo za izdajo začasne odredbe toženka pojasnjuje, da ZTuj-2 ne določa podaljšanja stalnega prebivanja v RS, saj se dovoljenje za stalno prebivanje izda brez omejitev glede trajanja in namena bivanja v RS (četrti odstavek 32. člena ZTuj-2). Se pa dovoljenje za prebivanje izda v obliki samostojne listine - izkaznice, katere veljavnost je pri dovoljenju za stalno prebivanje določena na deset let (58. člen ZTuj-2). Tujec s takšnim dovoljenjem mora pred potekom veljavnosti izkaznice pri pristojni upravni enoti to listino zamenjati za novo, pri čemer pa se zanj ponovno ne ugotavlja, ali izpolnjuje pogoje za izdajo dovoljenja za stalno prebivanje, saj mu je pravica do stalnega prebivanja že bila časovno neomejeno priznana. Pač pa je dovoljenje za stalno prebivanje tožniku prenehalo veljati z dnem dokončnosti prvostopenjske odločbe, vendar se, ker je na prestajanju zaporne kazni, v času prestajanja te kazni odločba ne bo izvršila (tožnik ne bo odstranjen iz države).

**K I. točki izreka:**

16. Tožba je utemeljena.

17. Predmet presoje v tem upravnem sporu je pravilnost in zakonitost izpodbijanih prvo- in drugostopenjske odločbe, ki imata izreka, prikazana v 1. in 5. točki te obrazložitve. Toženka je sicer v svojem odgovoru predlagala tudi, naj se tožba zavrže, česar pa ni z ničemer obrazložila. Podlage za to tudi sodišče ni našlo in je torej tožbo vsebinsko obravnavalo.

18. Materialnopravno zakonsko podlago za odločanje v primeru, kot je obravnavani, pomenijo določbe ZTuj-2. Ta v prvem odstavku 61. člena določa, da se tujcu, ki ima v RS dovoljenje za stalno prebivanje, lahko prebivanje odpove, če: - je bil s pravnomočno sodbo obsojen zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let; - ogroža varnost države, javno varnost ali javni red. V drugem odstavku istega člena pa je predpisano, da se tujcu, ki zakonito prebiva v RS, razen tujcu, ki ima v RS dovoljenje za stalno prebivanje, poleg razlogov, določenih v prejšnjem odstavku, lahko prebivanje odpove, če: - prebiva v nasprotju z namenom, zaradi katerega mu je bivanje dovoljeno; - zavrača izpolnjevanje odločitev državnih organov; - je bil s pravnomočno sodbo obsojen za kaznivo dejanje na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh mesecev; - ostane brez zadostnih sredstev za preživljanje in mu preživljanje za čas prebivanja v RS ni kako drugače zagotovljeno.

19. Skladno s prvim odstavkom 62. člena ZTuj-2 odločbo o odpovedi prebivanja izda upravna enota, na območju katere tujec prebiva. Po drugem odstavku istega člena se v tej odločbi poleg roka za zapustitev države, določenega v skladu s tretjim odstavkom 60.a člena1 ZTuj-2, določi tudi čas, v katerem je tujcu prepovedan ponovni vstop v državo, pri čemer ta čas ne more biti krajši od enega leta in ne daljši od petih let. Glede na prvi odstavek 102. člena ZTuj-2F2 sodišče dodaja, da je v času uvedbe obravnavanega upravnega postopka, torej pred novelo ZTuj-2F veljavno besedilo drugega odstavka 62. člena ZTuj-2 predpisovalo, da se v odločbi o odpovedi prebivanja poleg roka za zapustitev države, določenega v skladu s tretjim odstavkom 60. člena tega zakona, določi tudi čas, v katerem je tujcu prepovedan ponovni vstop v državo, pri čemer ta čas ne more biti krajši od šest mesecev in ne daljši od petih let.3 Kot zahteva tretji odstavek 62. člena ZTuj-2, pri odločanju o odpovedi prebivanja organ upošteva dolžino prebivanja tujca v državi, njegove osebne, družinske, gospodarske in druge vezi, ki ga vežejo na RS, in posledice, ki bi jih odpoved prebivanja povzročila tujcu ali njegovi družini. Po petem odstavku istega člena organ, ki izda odločbo o odpovedi prebivanja, pri presoji, koliko časa je tujcu prepovedan ponovni vstop v državo, upošteva vrsto in težo okoliščin, zaradi katerih je tujčevo prebivanje v RS nezaželeno. Po pravnomočnosti odločbe o odpovedi prebivanja, prepoved vstopa sporoči organu, pristojnemu za vnos podatkov v schengenski informacijski sistem (šesti odstavek 62. člena ZTuj-2). Odpoved prebivanja tujcu je razlog, da tujcu preneha veljati dovoljenje za stalno prebivanje (2. alineja petega odstavka 57. člena ZTuj-2).

20. O odpovedi prebivanja tujcu in z njo povezani prepovedi vstopa tujca v državo se odloča v upravnem postopku, v katerem se v skladu s 85. členom ZTuj-2 uporabljajo določbe ZUP, če z ZTuj-2 ni drugače določeno. Pri tem torej ne gre za izrekanje kazenske sankcije v kazenskem postopku.

21. Po prikazu zakonske ureditve sodišče glede na tožbene ugovore najprej ugotavlja, da je izrek odločbe drugostopenjskega organa, s katero je ta posegel v prvostopenjsko odločbo, neskladen sam s seboj in z razlogi, s katerimi je utemeljen. Tožnik upravičeno izpostavlja, da je drugostopenjski organ pod 1. točko izreka zavrnil pritožbo, nato pa kljub temu sprejel odločitev iz 2. in 3. točke izreka. V skladu z določbami 248. člena ZUP, na katerega se je skliceval, drugostopenjski organ zavrne pritožbo, če ugotovi, da je bil postopek pred odločbo pravilen, da je odločba pravilna in utemeljena na zakonu, pritožba pa neutemeljena (prvi odstavek), kot tudi kadar spozna, da so bile v postopku na prvi stopnji sicer pomanjkljivosti, ki pa niso bistvene (drugi odstavek), ter če spozna, da je izrek v odločbi prve stopnje zakonit, vendar obrazložen z napačnimi razlogi; v tem primeru navede v svoji odločbi pravilne razloge, pritožbo pa zavrne (tretji odstavek). Pritožbo torej drugostopenjski organ po 248. členu ZUP zavrne, ko se v celoti strinja z izrekom prvostopenjskega akta in presodi, da mora ta izrek ostati nespremenjen, da je torej treba (ne glede na morebitne nebistvene pomanjkljivosti postopka) v zadevi (iz enakih ali drugačnih razlogov) odločiti enako, kot je odločil prvostopenjski organ. Povedano še drugače, pritožba se zavrne, ko prvostopenjske odločbe ni treba ne odpraviti ne spremeniti (tako tudi Komentar zakona o splošnem upravnem postopku (ZUP), ur. P. Kovač, E. Kerševan, Uradni list RS in Pravna fakulteta Univerze v Ljubljani, 2. knjiga, str. 602 in sledeče). V konkretni zadevi očitno ni šlo za takšno situacijo, saj je drugostopenjski organ posegel v prvostopenjsko odločbo in jo deloma odpravil oziroma spremenil, za kar pa ob odločitvi, da se pritožba zavrne, in sklicevanju na 248. člen ZUP ni podlage. Katera naj bi bila sicer zakonska podlaga za takšen njegov izrek, drugostopenjski organ ni navedel. Pri čemer sodišče ugotavlja, da 2. točke izreka svoje odločbe tudi ni dovolj jasno oblikoval, saj iz navedenega izreka ni jasno razvidno, v katerem delu besedila 1. točke izreka prvostopenjske odločbe je ta odpravljena. Kot utemeljeno opozarja tožnik, pa mora biti izrek vsake upravne odločbe jasen in določen, kar izhaja iz določb (šestega odstavka) 213. člena ZUP (tudi v zvezi z prvim odstavkom 254. člena ZUP). Navedeno pomeni, da pri izdaji drugostopenjske odločbe niso bila upoštevana pravila ZUP, kar je vplivalo oziroma moglo vplivati na zakonitost in pravilnost sprejete odločitve (bistvena kršitev določb postopka).

22. Prav tako ni pravilna in zakonita prvostopenjska odločba. Da v njenem izreku (1. točka) alternativno določen začetek (učinkovanja) odpovedi prebivanja ni ustrezen, je ugotovil že drugostopenjski organ. Smiselno pa to velja tudi za v 2. točki izreka prvostopenjske odločbe alternativno določen začetek teka obdobja prepovedi ponovnega vstopa tožnika v RS, ki s tega vidika tudi ni obrazložen. V tej zvezi sodišče opozarja na določbo četrtega odstavka 67. člena ZTuj-2, po kateri čas, v katerem je tujcu prepovedan vstop, začne teči z dnem izvršitve odločbe, s katero je bila tujcu izrečena prepoved vstopa.

23. Tudi sicer prvostopenjska odločba nima razlogov, kot jih zahteva prvi odstavek 214. člena ZUP. Tudi po presoji sodišča so namreč, kljub dopolnitvi drugostopenjskega organa, razlogi odločitve, zlasti glede ugotovljenega dejanskega stanja (predvsem okoliščin iz tretjega odstavka 62. člena ZTuj-2) ostali pomanjkljivi do te mere, da ne dajejo ustrezne podlage za preizkus ter potrditev odločitve kot pravilne in zakonite.

24. V skladu s prvim odstavkom 214. člena ZUP mora obrazložitev upravne odločbe med drugim obsegati ugotovljeno dejansko stanje in dokaze, na katere je le-to oprto, razloge, odločilne za presojo posameznih dokazov, navedbo določb predpisov, na katere se opira odločba, ter razloge, ki glede na ugotovljeno dejansko stanje narekujejo takšno odločbo. Če je obrazložitev odločbe v bistvenih okoliščinah pomanjkljiva, to vodi do absolutne bistvene kršitve pravil postopka po 7. točki drugega odstavka 237. člena ZUP (v zvezi z 2. točko prvega odstavka in tretjim odstavkom 27. člena Zakona o upravnem sporu, v nadaljevanju: ZUS-1), ker odločbe ni mogoče preizkusiti, obenem pa to pomeni tudi kršitev pravice, ki jo stranki zagotavlja 22. člen Ustave.

25. V obrazložitvi odločbe mora biti torej jasno navedeno dejansko stanje, ki ga je upravni organ ugotovil v postopku. V zadevi, kot je obravnavana, mora ugotoviti in v obrazložitvi odločbe konkretno navesti tako dejstva, ki se nanašajo na razloge za odpoved prebivanja iz prvega odstavka 61. člena ZTuj-2, kot tudi tista dejstva, ki so pomembna glede na tretji odstavek 62. člena ZTuj-2. Prvostopenjski organ temu ni v celoti sledil. Predvsem sodišče izpostavlja, da v obrazložitvi ni navedel, katera konkretna dejstva oziroma okoliščine je ugotovil glede tožnikovega mladoletnega otroka, njegovih vezi in izvrševanja stikov s tožnikom ter konkretnih posledic, ki bi jih odpoved prebivanja imela za otroka. S konkretnimi ugotovitvami o tem obrazložitve tudi drugostopenjski organ ni dopolnil, čeprav je na načelni ravni ustrezno pojasnil, da je pri odločanju treba tehtati pravice tožnika ter na drugi strani javni interes.

26. Glede na določbe ZTuj-2 obstoj razloga iz prvega odstavka 61. člena, kar je tudi pravnomočna obsodba zaradi kaznivega dejanja na nepogojno zaporno kazen, daljšo od treh let, ne pomeni avtomatično, da mora upravni organ tujcu odpovedati stalno prebivanje (zakon določa, da to "lahko" stori). Kot navaja tudi zakonodajno gradivo za sprejem ZTuj-2 (Predlog Zakona o tujcih, EVA 2010-1711-0004, št. 00717-3/2011/13 z dne 24. 2. 2011, str. 141, glej Poročevalec Državnega zbora RS, prva obravnava, EPA 1644-V), je odpoved prebivanja zelo strog ukrep, ki zakonito prebivajočemu tujcu odvzame pravico do nadaljnjega prebivanja v državi in mu za določeno časovno obdobje celo onemogoči ponovni vstop v državo, kar pomeni, da tujec v tem časovnem obdobju ne more ponovno vstopiti v državo, niti pridobiti vizuma ali dovoljenja za prebivanje. Zato ZTuj-2 v tretjem odstavku 62. člena zahteva, da pristojni organ pri odločanju o odpovedi prebivanja upošteva tudi tujčeve vezi z RS in posledice, ki bi jih odpoved prebivanja povzročila tujcu ali njegovi družini. Tehtati mora torej, ali je ukrep sorazmeren posegu v pravico do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja glede na vezi, ki tujca vežejo na RS, ter posledice, ki bi z odpovedjo prebivanja nastale tožniku ali njegovi družini. To tehtanje pa je mogoče opraviti in ustrezno obrazložiti šele na podlagi presoje vseh konkretno ugotovljenih dejanskih okoliščin primera, ki so glede na citirane določbe ZTuj-2 lahko pomembne za odločitev. Povedano še toliko bolj velja, ko gre tudi za posledice, ki bodo nastale za mladoletnega tujčevega otroka. V tej zvezi je Vrhovno sodišče že v sodbi U 318/93 z dne 9. 11. 1994 izpostavilo, da je v zadevi, kot je obravnavana, treba pretehtati tudi vpliv ukrepa na zagotavljanje pravice iz 9. člena KOP, tj. pravice otroka, da redno vzdržuje osebne stike in neposredno zvezo z obema staršema, razen če je to v nasprotju z njegovimi koristmi.

27. Kot je pojasnilo Vrhovno sodišče v sklepu X Ips 413/2012 z dne 26. 2. 2014, v katerem se je sklicevalo na sodno prakso ESČP, Sodišča EU in Ustavnega sodišča, je pravica do spoštovanja zasebnega in družinskega življenja iz 8. člena Evropske konvencije o varstvu človekovih pravic (v nadaljevanju: EKČP) tudi del temeljnih pravic, ki so varovane v pravnem redu EU. Čeprav EKČP tujcu ne zagotavlja pravice do vstopa in prebivanja na ozemlju določene države kot temeljne pravice, pa lahko izključitev osebe iz države, v kateri živijo njeni bližnji sorodniki, pomeni poseg v pravico do spoštovanja družinskega življenja, kot jo zagotavlja 8. člen EKČP. Pravica do družinskega življenja je varovana tudi v Ustavi (prim. tretji odstavek 53. člena). Omejitve človekovih pravic so na podlagi tretjega odstavka 15. člena Ustave dopustne le, če so v skladu z načelom sorazmernosti, kar pomeni, da morajo biti za dopustnost takih omejitev ali posegov izpolnjeni pogoji nujnosti, primernosti in sorazmernosti v ožjem smislu. Ker je pravica do družinskega življenja ustavna pravica, ki je z zakonom ni mogoče izključiti, je treba glede na specifične okoliščine konkretnega primera opraviti celovito presojo te pravice v razmerju do pravice države, da izvaja ukrepe zaradi zagotavljanja javnega reda in javne varnosti. Pri tej presoji je treba upoštevati tudi stališča Ustavnega sodišča, sprejeta v ustavnosodni praksi.

28. Ustavno sodišče je v odločbi Up-690/10 z dne 10. 5. 2012 izpostavilo, da se je RS zavezala k posebnemu varstvu družine in otrok, kar izhaja tako iz Ustave (53., 54. in 56. člen) kot iz ratificiranih mednarodnih pogodb. Država je zavezana sprejeti ukrepe, ki zagotavljajo dejanski obstoj družine in njeno varstvo, pri tem pa je dolžna v največji mogoči meri upoštevati otrokove največje koristi. Pravice in dolžnosti iz prvega odstavka 54. člena Ustave so staršem dane v korist otroka. Starši so praviloma dolžni skrbeti za otroka skupaj tudi v primeru, če živijo ločeno. Dolžnost države do posebnega varstva družine in otrok izhaja tudi iz ratificiranih mednarodnih pogodb, zlasti iz KOP, po kateri je otrok obravnavan kot nosilec samostojnih, avtonomnih pravic, ki naj zagotovijo njegovo vsestransko varstvo. Po 3. členu KOP so države podpisnice zavezane, da pri vseh dejavnostih v zvezi z otroki upoštevajo otrokove koristi kot glavno vodilo. Države naj zagotovijo, da otrok ne bo proti volji staršev ločen od njih. To pomeni, da ne smejo določati ovir, ki bi staršem in otroku zmanjševale možnost osebnega stika, oziroma da morajo takšne ovire odpraviti, če obstajajo. Tudi v primerih, v katerih je ločitev staršev od otrok neizogibna, sodi otrokova korist med bistvene okoliščine (9. člen KOP). Kot takšno jo je treba upoštevati (pretehtati) tudi v primerih, kot je obravnavani. Čim večja je stopnja vključenosti tujca in njegovih družinskih članov v državo gostiteljico, tem večja mora biti stopnja varstva. Ustrezno obrazloženo presojo o tem pa lahko upravni organ napravi (še)le na podlagi konkretno ugotovljenih relevantnih okoliščin posameznega primera. V obravnavani zadevi takšne konkretne ugotovitve glede tožnikovega mladoletnega otroka v obrazložitvah odločb niso navedene oziroma niso konkretno pretehtane, čeprav je po povedanem to pomembno za odločitev. Sodišče zgolj še pripominja, da stališče, da posplošena presoja ne zadošča, jasno sledi tudi iz razlogov sodbe Vrhovnega sodišča U 318/93 in sklepa X Ips 413/2012. 29. Ker iz povedanega izhaja, da so bila pri izdaji prvo- in drugostopenjske odločbe bistveno kršena pravila postopka in da tudi ni mogoče zaključiti, da je bilo dejansko stanje v zadevi pravilno in popolnoma ugotovljeno ter da je bilo pravilno uporabljeno materialno pravo, je sodišče na podlagi določb 2., 3. in 4. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 tožbi ugodilo, izpodbijani odločbi odpravilo in zadevo vrnilo v ponovni postopek prvostopenjskemu organu.

30. Sodišče je odločilo brez glavne obravnave, ker je bilo že na podlagi tožbe, izpodbijanih odločb ter upravnih spisov zadeve očitno, da je treba tožbi ugoditi in odločbi odpraviti na podlagi prvega odstavka 64. člena ZUS-1, v postopku pa ni sodeloval stranski udeleženec z nasprotnim interesom (1. alineja prvega odstavka 59. člena ZUS-1).

31. Zaradi ponovnega postopka sodišče dodaja, da je za utemeljitev odločitve o odpovedi prebivanja glede na opisano pravno ureditev lahko pomemben tudi (bolj konkreten) opis kaznivih dejanj, za katera je bil tujec pravnomočno obsojen, in okoliščin, v katerih so bila storjena. Nadalje v zvezi z navedbo drugostopenjskega organa, da prvostopenjski organ odpovedi prebivanja ni izrekel iz razloga po 2. alineji prvega odstavka 61. člena ZTuj-2 in da zato omejenost obrazložitve s tega vidika (utemeljitev, da tožnik ogroža varnost države, javno varnost ali javni red) ni bistvena, sodišče izpostavlja, da prvostopenjski organ tožniku ni določil roka za prostovoljni odhod oziroma zapustitev RS, kar je treba utemeljiti in (tudi) s tega vidika so lahko pomembni tudi omenjeni razlogi. Glede na tožbene ugovore sodišče še pripominja, naj upravni organ v ponovnem postopku (v zvezi z določbo prvega odstavka 102. člena ZTuj-2F in prvim odstavkom 214. člena ZUP) tudi bolj jasno obrazloži, v katerem za to zadevo relevantnem delu se zakonska ureditev pred in po noveli razlikuje, oziroma katere konkretne zakonske določbe in v čem so za tožnika ugodnejše. 32. Glede ugovorov o kršitvi tožnikove pravice do izjave v upravnem postopku pa je že v drugostopenjski odločbi in nato tudi odgovoru na tožbo primerno pojasnjeno, da niso utemeljeni. Ker je te razloge sodišče prikazalo že v povzetkih odločbe in odgovora, jih na tem mestu ne ponavlja, ampak le še izpostavlja, da se, kot jasno določa 88. člen ZUP, kadar ima stranka pooblaščenca, vroča njemu, in sicer tako, ko je predpisano v členih 83. do 87. ZUP, pri čemer se šteje, da je dokument vročen stranki, kadar je vročen njenemu pooblaščencu. To velja tudi, kadar se stranka, ki ima pooblaščenca, nahaja v ZPKZ (tako tudi že omenjeni Komentar ZUP, 1. knjiga, str. 575). Sodišče tako glede na tožbene navedbe zgolj še dodaja, da je treba načelo zaslišanja iz 9. člena ZUP oziroma pravico do izjave razlikovati od dokazovanja z zaslišanjem stranke in da predloga za izvedbo takšnega dokaza tožnik v obravnavanem upravnem postopku ni podal. **K II. točki izreka:**

33. Izdajo začasne odredbe v upravnem sporu v postopku pred sodiščem prve stopnje urejajo določbe 32. člena ZUS-1. Po prvem odstavku tega člena tožba ne ovira izvršitve upravnega akta, zoper katerega je vložena, kolikor zakon ne določa drugače. Na podlagi drugega odstavka 32. člena ZUS-1 pa sodišče na tožnikovo zahtevo odloži izvršitev izpodbijanega akta do izdaje pravnomočne odločbe, če bi se z izvršitvijo akta prizadela tožniku težko popravljiva škoda; pri odločanju mora sodišče skladno z načelom sorazmernosti upoštevati tudi prizadetost javne koristi ter koristi nasprotnih strank. V skladu s tretjim odstavkom 32. člena ZUS-1 lahko tožnik iz razlogov iz prejšnjega odstavka tega člena zahteva tudi izdajo začasne odredbe za začasno ureditev stanja glede na sporno pravno razmerje, če se ta ureditev, zlasti pri trajajočih pravnih razmerjih, kot verjetna izkaže za potrebno.

34. Glede na opisano zakonsko ureditev je vložena tožba, o kateri še ni pravnomočno odločeno, predpostavka za vsebinsko odločanje o zahtevi za izdajo začasne odredbe, saj se s slednjo izvršitev izpodbijanega akta lahko zadrži (oziroma stanje začasno uredi) le do pravnomočne sodne odločbe o tožbi. Ko je o tožbi pravnomočno odločeno, začasne odredbe ni več mogoče izdati. To pomeni, da v konkretnem primeru ni (več) podana procesna predpostavka za vsebinsko odločanje o zahtevi za izdajo začasne odredbe, saj je sodišče s sodbo iz I. točke izreka (zoper katero po prvem odstavku 73. člena ZUS-1 pritožba ni dovoljena in ki je pravnomočna z dnem izdaje sodbe) pravnomočno odločilo o tožbi. Zahtevo za izdajo začasne odredbe je bilo zato treba zavreči ob uporabi navedenih določb ZUS-1 in 6. točke prvega odstavka 36. člena tega zakona.

**K III. točki izreka:**

35. Odločitev o stroških postopka temelji na tretjem odstavku 25. člena ZUS-1, po katerem se v primeru, ko je sodišče tožbi ugodilo in izpodbijani upravni akt odpravilo, tožniku glede na opravljena procesna dejanja in način obravnavanja zadeve prisodi pavšalni znesek povračila stroškov skladno s Pravilnikom o povrnitvi stroškov tožniku v upravnem sporu. Na tej podlagi je sodišče ob upoštevanju, da je o zadevi odločilo na seji in da je tožnika zastopala odvetnica, tožniku priznalo pavšalni znesek povračila stroškov v višini 285,00 EUR (drugi odstavek 3. člena Pravilnika). Prisojeni pavšalni znesek zajema vse stroške sodnega postopka na prvi stopnji (razen sodnih taks, ki pa se v tem upravnem sporu ne plačajo). Tožniku ga mora povrniti toženka v roku 15 dni od vročitve te sodne odločbe, od poteka tega roka dalje do plačila tečejo tudi zakonske zamudne obresti (313. člen Zakona o pravdnem postopku, v nadaljevanju: ZPP, v zvezi s prvim odstavkom 22. člena ZUS-1, ter prvi odstavek 299. člena Obligacijskega zakonika, OZ).

1 V skladu s tretjim odstavkom 60.a člena ZTuj-2 pristojni organ v odločbi o odpovedi prebivanja določi desetdnevni rok za prostovoljni odhod, v katerem mora tujec zapustiti RS in tudi območje držav članic EU in območje držav pogodbenic Konvencije o izvajanju schengenskega sporazuma z dne 14. junija 1985, razen če ta zakon določa drugače. Rok za prostovoljni odhod pa se ne določi tujcu, katerega prebivanje v RS pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali varnost države ali pri katerem obstaja nevarnost pobega ter tujcu iz petega odstavka 14. člena tega zakona. 2 Prvi odstavek 102. člena ZTuj-2F določa, da se postopki, ki so se začeli pred začetkom uporabe tega zakona in o katerih še ni bilo pravnomočno odločeno, nadaljujejo in zaključijo po določbah Zakona o tujcih (Uradni list RS, št. 1/18-UPB, 9/18-popr. in 62/19-odl.US), razen če so določbe tega zakona za stranko ugodnejše. 3 Določanje roka za prostovoljno zapustitev države je pred novelo ZTuj-2F urejal tretji odstavek 60. člena ZTuj-2, v katerem je bilo tudi določeno, da se ta rok ne določi tujcu, katerega prebivanje v RS pomeni nevarnost za javni red, javno varnost ali državno varnost.