Jedro

V primeru, ko je protikonkurenčen že cilj sporazuma, se pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa že z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša (točka 131 izpodbijane odločbe). Vendar pa mora iz izreka izpodbijane odločbe – ki mora biti skladen z obrazložitvijo (213. člen ZUP) - izhajati, da gre za tak primer, torej primer kršitev, ki so po svojem cilju omejevalne. To pa iz izreka izpodbijane odločbe ne izhaja.

Ni jasno stališče organa, da je dogovarjanje in usklajeno ravnanje naslovnikov odločbe omejevalno že po cilju, saj organ navaja v drugem odstavku 1. točke izreka ''cilj ali učinek'', torej uporabi posledici nedopustnih ravnanj alternativno, kar pa je v nasprotju z obrazložitvijo, kjer jasno pove, da je protikonkurenčen že sam cilj sporazuma. S tem organu ni treba podrobneje ugotavljati in opredeljevati upoštevnega trga, temveč mora zgolj ugotoviti predmet, na katerega se sporazum med podjetji nanaša. V obravnavanem primeru, ko pa v izreku navaja obe zakonski posledici sporazuma, pa je izrek v nasprotju z obrazložitvijo oziroma je v tem delu izrek nejasen.

Do odprave ugotovljene protiustavnosti se še naprej uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1. To pomeni, da je v njem toženka imela in ima še vedno zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav.

Izjava strank o povzetku relevantnih dejstev je namenjena udejanjanju načela kontradiktornosti. V njej lahko stranka opozori na dejstva, ki so ji v prid in ponudi za to primerne dokaze. Obseg kontradiktornosti se bo kazal predvsem kot pravica stranke do zaslišanja in možnosti dajanja izjav. V obravnavanem postopku pa za tak primer nedvomno ne gre, zaradi česar zaradi tega, ker tožnik v postopku pred izdajo odločbe ni bil zaslišan, ni mogoče reči, da je prišlo do kršitev pravil postopka.

Izrek

Tožbi se ugodi, odločba Javne agencije Republike Slovenije za varstvo konkurence št. 306-79/2010-127 z dne 30. 9. 2013 se odpravi v delu, ki se nanaša na tožečo stranko, in se zadeva v tem delu vrne istemu organu v ponovni postopek.

Tožena stranka je dolžna povrniti tožeči stranki stroške postopka v višini 347,70 EUR, v 15 dneh od vročitve sodbe toženi stranki, po poteku roka z zakonskimi zamudnimi obrestmi.

Obrazložitev

Javna agencija Republike Slovenije za varstvo konkurence (v nadaljevanju toženka) je z izpodbijano odločbo, izdano po uradni dolžnosti, ugotovila, da so podjetja: A. d.d. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 14. 12. 2009 do izdaje te odločbe, B. d.o.o. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 14. 12. 2009 do izdaje te odločbe, C. d.o.o. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 14. 12. 2009 do izdaje te odločbe, D. (tožnik v tem upravnem sporu) od 14. 12. 2009 do izdaje te odločbe, E. d.o.o. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 9. 3. 2010 do izdaje te odločbe, F. d.d. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 9. 3. 2010 do izdaje te odločbe, G. d.d. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 27. 5. 2010 do izdaje te odločbe, H. d.o.o. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 14. 3. 2010 do izdaje te odločbe, I. d.d. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 14. 12. 2009 do 12. 7. 2011, J. in K. d.o.o. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) do 14. 12. 2009 do 26. 6. 2013 in L. d.d. (stranka z interesom v tem upravnem sporu) od 14. 12. 2009 do 26. 6. 2013 kršila 6. člen Zakona o preprečevanju omejevanja konkurence (v nadaljevanju ZPOmK-1) in 101. člen Pogodbe o delovanju Evropske unije (v nadaljevanju PDEU) s tem, ko so se dogovarjala in usklajeno ravnala pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo Ministrstva za promet – Direkcije RS za ceste (v nadaljevanju DRSC) št. JN 1952/2010 z dne 12. 3. 2010, objavljeno na portalu javnih naročil Ministrstva za finance, ter s tem, ko so si razdelila trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, katerega cilj ali učinek je preprečevati, ovirati ali izkrivljati konkurenco v Republiki Sloveniji in na notranjem trgu (1. točka izreka); podjetja, navedena v 1. točki izreka te odločbe, morajo, kolikor tega še niso storila, s kršitvijo nemudoma prenehati (2. točka izreka); izrek odločbe se objavi na spletni strani Agencije (3. točka izreka); med postopkom niso nastali posebni stroški (4. točka izreka).

Tožnik zoper citirano odločbo vlaga tožbo iz razlogov napačne uporabe materialnega prava, bistvene kršitve določb postopka ter zmotne in nepopolne ugotovitve dejanskega stanja. Sodišču predlaga, da tožbi ugodi, izpodbijano odločbo odpravi, toženki pa naloži povrnitev njegovih stroškov postopka.

Toženka je na tožbo odgovorila in predlagala njeno zavrnitev.

Stranke z interesom C. d.o.o., A. d.d. in G. d.d. so v odgovoru na tožbo predlagale ugoditev tožbi in odpravo izpodbijane odločbe.

Ostale stranke z interesom na tožbo v danem roku niso odgovorile.

Tožnik v pripravljalni vlogi zavrača trditve toženke v odgovoru na tožbo in vztraja pri tožbenem predlogu.

Tožba je utemeljena.

Sodišče uvodoma ugotavlja, da se po določbah ZPOmK-1 sodno varstvo zoper odločbe agencije (Javne agencije RS za varstvo konkurence) zagotavlja v postopku, določenem s tem zakonom, za postopek sodnega varstva pa se smiselno uporablja zakon, ki ureja upravni spor, če ni s tem zakonom določeno drugače (določba 54. člena ZPOmK-1). Zoper odločbo agencije je dopustno začeti postopek sodnega varstva (prvi odstavek 55. člena tega zakona); zadeve v postopku sodnega varstva po tem zakonu pa so nujne in o njih sodišče odloča prednostno (peti odstavek 55. člena tega zakona). Po 58. členu ZPOmK-1 sodišče preizkusi odločbo urada v mejah tožbenega zahtevka in mejah razlogov, ki so navedeni v tožbi, pri tem pa po uradni dolžnosti pazi na bistvene kršitve določb postopka v skladu s tretjim odstavkom 27. člena ZUS-1. Po tej določbi je bistvena kršitev določb postopka vselej podana v primerih, ko gre za absolutno bistveno kršitev pravil postopka, ki jo določa Zakon o splošnem upravnem postopku (v nadaljevanju ZUP) ali drug zakon, ki ureja postopek izdaje upravnega akta. Po določbi 57. člena ZPOmK-1 tožnik v postopku sodnega varstva ne more navajati novih dejstev ali predlagati novih dokazov.

Sodišče pa tudi pojasnjuje, da je tožba v upravnem sporu samostojno pravno sredstvo, zaradi česar mora tožnik razloge za njeno vložitev konkretizirati v tožbi in samo tako opredeljeni razlogi so predmet preizkusa v upravnem sporu. Navedeno izhaja iz prvega odstavka 30. člena ZUS-1, po katerem mora tožnik v tožbi razložiti, zakaj toži, sodišče pa je v skladu s prvim odstavkom 20. člena ZUS-1 pri odločanju vezano na trditveno podlago v tožbi, saj preizkuša dejansko stanje le v okviru tožbenih navedb. Po drugem odstavku 37. člena ZUS-1 sodišče po uradni dolžnosti pazi le na ničnost upravnega akta.

Sodišče se bo do tožbenih ugovorov opredeljevalo po posamičnih tožbenih razlogih oziroma glede na tožnikov uspeh v tem upravnem sporu.

Glede bistvenih kršitev določb postopka Sodišče je najprej opravilo preizkus obstoja bistvenih kršitev pravil postopka. Pri tem je že v okviru preizkusa po uradni dolžnosti ugotovilo, da se odločbe ne da preizkusiti (ni mogoč preizkus materialne zakonitosti odločbe). Tak zaključek so narekovale ugotovitve (podrobneje obrazložene v nadaljevanju) o nejasnem (nedoločnem) izreku odločbe ter nasprotjih med izrekom in obrazložitvijo odločbe. To pa je razlog za odpravo izpodbijane odločbe (3. točka prvega odstavka 64. člena ZUS-1 v zvezi s 7. točko drugega odstavka 237. člena ZUP).

Sodišče se strinja z organom, da se v primeru, ko je protikonkurenčen že cilj sporazuma, pomen upoštevnega trga praviloma izčrpa že z ugotovitvijo, na kaj se sporazum (ali koordinacija) med podjetji nanaša (točka 131 izpodbijane odločbe). Vendar pa mora iz izreka izpodbijane odločbe – ki mora biti skladen z obrazložitvijo (213. člen ZUP) - izhajati, da gre za tak primer, torej primer kršitev, ki so po svojem cilju omejevalne. To pa iz izreka izpodbijane odločbe ne izhaja.

Ugotoviti pa je treba, da ni jasno stališče organa, da je dogovarjanje in usklajeno ravnanje naslovnikov odločbe omejevalno že po cilju, saj organ navaja v drugem odstavku 1. točke izreka ''cilj ali učinek'', torej uporabi posledici nedopustnih ravnanj alternativno, kar pa je v nasprotju z obrazložitvijo (točka 131 in točke 192 do 213 obrazložitve izpodbijane odločbe), kjer jasno pove, da je protikonkurenčen že sam cilj sporazuma. S tem – kot že povedano v prejšnji točki obrazložitve - organu ni treba podrobneje ugotavljati in opredeljevati upoštevnega trga, temveč mora zgolj ugotoviti predmet, na katerega se sporazum med podjetji nanaša. V obravnavanem primeru, ko pa v izreku navaja obe zakonski posledici sporazuma, pa je izrek v nasprotju z obrazložitvijo oziroma je v tem delu izrek nejasen.

Iz besedne razlage izreka nadalje izhaja, da so naslovniki odločbe kršili pravila konkurence, ko so se ''dogovarjali in usklajeno ravnali pri nastopanju in oblikovanju ter oddaji ponudb za javno naročilo'' (le-to se je nesporno nanašalo na podelitev koncesij na šestih koncesijskih območjih za opravljanje gospodarske javne službe javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu), ''ter s tem, ko so si razdelili trg storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu''. Iz izpodbijane odločbe izhaja, da so si stranke s protikonkurenčnim dogovarjanjem in usklajevanjem (sporazumom in usklajenim ravnanjem) razdelile trg po posameznih koncesijskih območjih z oddajanjem ponudb na javno naročilo, ki se je nanašalo na izvajanje gospodarske javne službe medkrajevni javni linijski prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu v Republiki Sloveniji. Iz citiranega besedila iz 5. in 6. vrstice drugega odstavka 1. točke izreka pa izhaja, da se strankam očita razdelitev trga storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu, kar pa je po obsegu širši trg, kot ga je obsegalo javno naročilo JN 1952/2010. Zakon o prevozih v cestnem prometu (v nadaljevanju ZPCP-2) promet potnikov obravnava v V. poglavju. Tako je v 44. členu določeno, da se prevoz potnikov v notranjem cestnem prometu opravlja kot javni linijski prevoz, posebni linijski prevoz, stalni izvenlinijski prevoz, občasni prevoz, taxi prevoz in kot posebna oblika prevoza. Linijska prevoza sta torej glede na citirano določbo dva: javni linijski prevoz in posebni linijski prevoz.

Javni linijski prevoz je opredeljen v 45. do 53. členu ZPCP-2, posebni linijski prevoz v 54. členu. Že v 3. členu ZCPC-2 pa je v 17. točki opredeljen javni linijski prevoz, po katerem je to prevoz, ki se opravlja na določenih relacijah, po vnaprej določenem voznem redu, ceni in splošnih prevoznih pogojih; opravlja se pa kot medkrajevni linijski in mestni linijski prevoz potnikov. Po 23. točki istega člena je medkrajevni linijski prevoz javni prevoz potnikov med dvema ali več kraji in se lahko opravlja kot potniški ali hitri linijski prevoz potnikov, po 26. točki istega člena pa je mestni linijski prevoz javni prevoz potnikov, ki ga občina kot javno službo organizira znotraj naselja. Torej gre pri mestnem linijskem prevozu potnikov za gospodarsko javno službo, ki jo organizira občina (53. člen ZCPC-2), javni linijski prevoz pa zagotavlja država kot javno dobrino z gospodarsko javno službo, razen javnega linijskega prevoza v mestnem prometu in posebnega linijskega prometa, in na podlagi javnega razpisa podeli koncesije najugodnejšim ponudnikom prevozov (50. člen ZCPC-2).

Glede na povzete določbe ZCPC-2 je jasno, da je opredelitev trga ''storitev linijskega prevoza potnikov v notranjem cestnem prometu'' širša, kot je izhajalo iz javnega naročila. Linijski prevoz vključuje medkrajevni javni linijski prevoz kot tudi mestni linijski prevoz. Termin ''notranji cestni promet'' pa se nanaša tako na medkrajevni linijski prevoz potnikov, kot tudi na mestni linijski prevoz, kar pomeni, da bi se glede na opredeljen trg storitev v izreku dalo sklepati, da se naslovnikom odločbe očitata dve različni kršitvi, kar pa iz obrazložitve ne izhaja. V 131. točki odločbe je namreč navedeno, da se jim očita sporazum v zvezi z javnim naročilom za medkrajevni linijski prevoz potnikov in s tem v zvezi razdelitev trga tega dela javnega potniškega prometa.

Prav tako se nejasno uporablja termin ''notranji'' v izreku odločbe, saj se uporablja glede na pomen iz ZCPC-2 (ko pomeni ozemlje RS), kot tudi glede opredelitve kršitve po 101. členu PDEU.

S tem, ko izrek odločbe ni jasen oziroma določen (213. člen ZUP), je organ, kot že navedeno, zagrešil bistveno kršitev določb postopka iz 7. točke drugega odstavka 237. člena ZUP, saj se izpodbijane odločbe iz teh razlogov ne da preizkusiti in jo je treba odpraviti že iz tega razloga.

Tožnik pa tudi ugovarja, da je organ izpodbijano odločbo utemeljil na dokazih, pridobljenih s preiskavo poslovnih prostorov brez sodne odredbe, kar je v nasprotju s 36. in 37. členom Ustave RS, upoštevajoč odločbo Ustavnega sodišča RS U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013, zaradi česar sodišče, ki je vezano na Ustavo in zakon, svoje odločitve ne sme utemeljiti na tako pridobljenih dokazih.

Prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 določa, da sklep o preiskavi v podjetju, proti kateremu se vodi postopek, izda agencija. Ustavno sodišče je s odločbo U-I-40/12-31 z dne 11. 4. 2013 odločilo, da je prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1 v neskladju z Ustavo RS in da mora Državni zbor navedeno protiustavnost odpraviti v roku enega leta po objavi odločbe v Uradnem listu RS, do odprave ugotovljene protiustavnosti pa se uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1. V zvezi z načinom izvršitve odločbe je sodišče zapisalo, da ''gre za kompleksno pravno ureditev, ki jo mora sprejeti zakonodajalec, da zagotovi ravnovesje navedenih ustavnih dobrin, zato je Ustavno sodišče v skladu z drugim odstavkom 40. člena ZUstS odločilo, da se do odprave ugotovljene protiustavnosti še naprej uporablja prvi stavek prvega odstavka 28. člena ZPOmK-1. To pomeni, da je v njem Agencija imela in ima še vedno (vse do odprave ugotovljene protiustavnosti) zakonito podlago za opravljanje ustreznih preiskav, kar bo moralo pri presoji ustavnosti in zakonitosti njenega dela upoštevati tudi pristojno sodišče'' (41. točka obrazložitve odločbe). Glede na povedano, kljub ugotovljeni neustavnosti zakonske določbe, ki je bila podlaga za opravo preiskave, upoštevajoč citirano stališče Ustavnega sodišča RS, ni mogoče šteti, da je bila opravljena preiskava nezakonita, kar pa – kot tudi izhaja iz citiranega dela ustavne odločbe – mora upoštevati tudi naslovno sodišče, ki v obravnavanem upravnem sporu presoja zakonitost izpodbijanega akta. Način pridobitve dokazov s preiskavo poslovnih prostorov po prvem odstavku 28. člena ZPOmK-1 za sodišče tako ni sporen in zato šteje, da so bili dokazi, ki so bili podlaga za izdajo izpodbijane odločbe, pridobljeni na zakonit način.

Tožnik uveljavlja tudi kršitev načela zaslišanja stranke oziroma pravice do kontradiktornosti, da se organ ni opredelil do listinskih dokazov, ki jih je tožnik predložil, da je zavrnil zaslišanje predlaganih prič in strank, da mu je bila sicer dana možnost, da se pisno izjavi, vendar bi moral biti tudi zaslišan, pri čemer se sklicuje tudi na sklep Vrhovnega sodišča RS G 8/2010 z dne 20. 4. 2010. Sodišče se do tega ugovora opredeljuje na načelni ravni, ne da bi se spuščalo v presojo, ali se je organ v obravnavanem postopku glede na ugotovljeno dejansko stanje in podane dokazne predloge (predložene listine in predlogi za zaslišanje prič ter stranke) v zadostni meri opredelil do teh dokazov ali ne, saj bo lahko v ponovnem postopku prišlo do dopolnjevanja že ugotovljenega dejanskega stanja.

V postopku pred agencijo je načelo kontradiktornosti zagotovljeno v 19. členu ZPOmK-1, ki določa, da se zaradi zagotovitve pravice do obrambe odločba agencije ne sme opirati na dejstva in dokaze, glede katerih podjetju, proti kateremu se vodi postopek, in priglasitelju, ni bila dana možnost, da se o njih izjavi. Pred izdajo odločbe po 37. členu ZPOmK-1 (na čigar podlagi je bila odločba izdana tudi v tem postopku) mora organ izdati povzetek o relevantnih dejstev, ki vključuje ugotovitve o dejstvih in dokazih, pomembnih za odločitev, s katerim mora seznaniti stranke postopka in jim določiti rok, v katerem se lahko stranke o tem izjavijo (36. člen ZPOmK-1). Iz citirane določbe sledi, da je izjava strank o povzetku relevantnih dejstev namenjena udejanjanju načela kontradiktornosti (uresničitvi pravice do izjave). V njej lahko stranka opozori na dejstva, ki so ji v prid in ponudi za to primerne dokaze. Šele če organ teh pravno pomembnih dejstev in dokazov ne obravnava in o njih ne zavzame stališča v odločbi, je kršeno načelo kontradiktornosti (tako tudi Vrhovno sodišče v sodbi G 24/2012 z dne 3. 12. 2013). V zvezi z ugovorom tožnika o kršitvi pravice do kontradiktornosti zaradi neopravljenega ustnega zaslišanja pa sodišče ugotavlja, da se tožnik sklicuje na sklep Vrhovnega sodišča RS G 8/2010 z dne 20. 4. 2012, ki je bil izdan na podlagi 38. člena ZPOmK-1. Po tej določbi lahko agencija v nujnih primerih, če obstaja verjetnost kršitve določb 6. ali 9. člena tega zakona ali 101. ali 102. člena PDEU, ko obstaja nevarnost težko popravljive škode za učinkovitost konkurence na trgu, izda sklep o začasnih ukrepih. Gre torej za poseben postopek, v katerem je zaradi posebnosti, ki izhaja iz njegove narave (saj gre za postopek, podoben postopku sodnega varstva, v katerem je predvidena možnost izdaje začasnih odredb – komentar ZPOmK-1, str. 388, Ljubljana 2009) dopuščena možnost odstopanja od zahtev, ki sicer izhajajo iz 22. člena Ustave RS (upoštevajoč, da gre za ukrep zavarovanja zahtevka, da za izdajo začasne odredbe zadošča verjetnost utemeljenosti zahtevka ter da lahko ta ukrep doseže svoj namen le, če je izdan v hitrem postopku, v določenih primerih tudi brez vnaprejšnjega opozorila nasprotni stranki), pri čemer je načelo kontradiktornosti zagotovljeno naknadno – vendar še vedno v okviru postopka na prvi stopnji – z možnostjo vložitve ugovora zoper začasno odredbo. Ker pa postopek pred agencijo ne predvideva procesnopravne varovalke v obliki ugovora, ki bi ga naknadno presojala ista stopnja, se je Vrhovno sodišče postavilo na stališče, da mora biti kontradiktornost v obsegu, kolikor ga dopušča posebna narava ukrepov iz 38. člena ZPOmK-1, zagotovljena še pred njihovo izdajo. Obseg kontradiktornosti se bo kazal predvsem kot pravica stranke do zaslišanja in možnosti dajanja izjav (točki 9 in 10 obrazložitve sklepa G 8/2010). V obravnavanem postopku pa za tak primer – kot že obrazloženo zgoraj v tej točki - nedvomno ne gre, zaradi česar zaradi tega, ker tožnik v postopku pred izdajo odločbe ni bil zaslišan, ni mogoče reči, da je prišlo do kršitev pravil postopka.

Glede nepravilno ugotovljenega dejanskega stanja in napačne uporabe materialnega prava Kot izhaja iz 11. točke obrazložitve te sodbe, je sodišče izpodbijano odločbo odpravilo, ker je presodilo, da preizkus materialne zakonitosti ni mogoč. Glede na to tožbenih navedb, ki se nanašajo na ugotovitve dejanskega stanja in kršitve materialnega prava, kot preuranjene ni moglo presojati.

V zvezi z ugovorom glede nekonkretiziranih ravnanj, ki naj bi predstavljala omejevalni sporazum, katerega cilj naj bi bil preprečevanje, oviranje ali izkrivljanje konkurence na ozemlju Republike Slovenije ter na skupnem trgu ter s tem kršitev 6. člena ZPOmK-1 in 101. člena PDEU, pa sodišče izpostavlja, da je praksa Vrhovnega sodišča RS glede pogojev za uporabo 101. člena PDEU drugačna od obrazložitve, podane v izpodbijani odločbi v točkah 219 do 223 (npr: sodba G 18/2010 z dne 17. 12. 2013 in sodba G 17/2012 z dne 27. 1. 2014) .

Glede na navedeno je sodišče tožbi zaradi bistvenih kršitev določb postopka na podlagi 3. točke prvega odstavka 64. člena ZUS-1 ugodilo, izpodbijano odločbo odpravilo in zadevo v smislu tretjega odstavka istega člena vrnilo organu v ponovni postopek, v katerem bo moral, sledeč stališčem sodišča, ki se tičejo postopka, o zadevi ponovno odločiti (četrti odstavek 64. člena ZUS-1).

Ker je tožnik s tožbo uspel, mu je sodišče priznalo stroške postopka na podlagi tretjega odstavka 25. člena ZUS-1 in drugega odstavka 3. člena Pravilnika o povrnitvi stroškov postopka tožniku v upravnem sporu, povečane za 22 % DDV, ker je tožnikov pooblaščenec zavezanec za DDV.